Conclusie
Rekestnummer: R07/058HR
Mr. Wuisman
Parket, 10 augustus 2007
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: Mr. V.K.S. Budhu Lall
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
De onderhavige zaak heeft betrekking op een verzoek van verzoeker tot cassatie (hierna: de man) tot wijziging van de bij een echtscheidingsconvenant vastgestelde partner- en kinderalimentatie. Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid met: de vrouw.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Partijen zijn op 4 juli 1991 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zij twee kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1996 en [kind 2] op [geboortedatum] 1999.
(ii) De samenwoning is op 1 januari 2003 geëindigd. Na eerst het huwelijksverband omgezet te hebben in een geregistreerd partnerschap, hebben partijen onmiddellijk daarop aansluitend dat partnerschap beëindigd door een daartoe strekkende inschrijving in de registers van de burgerlijke stand op 8 juli 2004.
(iii) Bij echtscheidingsconvenant van 8 juli 2004 zijn partijen overeengekomen dat de man alimentatie ten behoeve van de kinderen en de vrouw zal betalen.
1.2 Bij een op 15 maart 2005 bij de rechtbank Assen binnengekomen verzoekschrift((2)) heeft de man verzocht:
- primair de overeengekomen kinder- en partneralimentatie met ingang van 1 juli 2004 op nihil te stellen, met kwijtschelding van de inmiddels ontstane achterstanden in de betalingen, aangezien de overeengekomen bijdragen met grove miskenning van de wettelijke maatstaven tot stand zijn gekomen;
- subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden de partneralimentatie met ingang van 1 juli 2004 en de kinderalimentatie met ingang van 1 november 2004 op nihil te stellen.
Ter toelichting op zijn verzoek heeft de man onder meer het volgende aangevoerd. Vanaf september 2003 stond hij onder begeleiding van een psycholoog ('mental coach'). Het echtscheidingsconvenant is met de hulp van een mediator tot stand gekomen. Op dat moment had de man, voor wat zijn werk betreft, een 'time-out' genomen. Bij de bepaling van de door hem te verstrekken alimentatiebijdragen is een inkomen van € 65.330,- aangehouden. Dat inkomen verwachtte hij na hervatting van de werkzaamheden in september 2004 te kunnen verdienen. Door middel van een persoonlijke BV was hij partner bij Maatconsult BV, waar hij werkzaamheden als interim-manager verrichtte. Bij hervatting van de werkzaamheden in september 2004 bleek hij daartoe niet in staat. Begin november 2004 heeft hij zijn werkzaamheden bij Maatconsult BV gestaakt en per 1 januari 2005 heeft hij deze vennootschap verlaten. Vanwege de slechte financiële gang van zaken binnen deze vennootschap, heeft hij geen uittreevergoeding ontvangen. In oktober 2004 had de man al in verband met zijn situatie contact opgenomen met zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Fundum. Op grond van een oriënterend onderzoek concludeerde de arbeidsdeskundige in haar rapport d.d. 16 november 2004 vooralsnog dat, gelet op diens klachtenbeleving, de man niet geschikt is voor het uitoefenen van zijn werkzaamheden. De verzekeraar weigerde echter met een beroep op artikel 251 K een uitkering te verstrekken((3)). Vanwege de bestaande schuldenlast en het gebrek aan inkomsten acht de man zich niet in staat de overeengekomen alimentatieverplichtingen na te komen.
De vrouw voert verweer tegen het verzoek van de man.((4))
1.3 Bij beschikking d.d. 16 november 2005 wijst de rechtbank het subsidiaire verzoek van de man toe, met dien verstande dat de alimentatieverplichtingen uit de periode van vóór 15 maart 2005 worden gesteld op wat de man tot die datum in feite heeft betaald, en die uit de periode vanaf 15 maart 2005 op nihil. De rechtbank beslist hiertoe na vastgesteld te hebben dat de man als gevolg van gewijzigde omstandigheden die buiten zijn wil liggen, niet in staat is om enige bijdrage te kunnen voldoen.
1.4 De vrouw komt in hoger beroep bij het gerechtshof Leeuwarden. Zij betwist de arbeidsongeschiktheid van de man en wijst in dit verband er op dat hij vele mogelijkheden op de arbeidsmarkt heeft (grief 2), dat hij inmiddels wellicht een uitkering van de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar ontvangt (grief 2), dat hij uit aanwezige vermogensbestanddelen zijn alimentatieverplichtingen kan voldoen (grief 3) en dat de alimentatieverplichtingen uit de periode vóór 15 maart 2005 ten onrechte zijn gesteld op hetgeen de man daadwerkelijk aan alimentatie heeft betaald (grief 4).
1.5 De man voert verweer tegen de door de vrouw voorgedragen grieven en stelt zijnerzijds een - in cassatie geen rol meer spelend - voorwaardelijk incidenteel appel in. Onder 7 van zijn verweerschrift d.d. 16 maart 2006 meldt hij: in het geschil met de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar is in januari 2006 een regeling in der minne bereikt in die zin dat de verzekering met ingang van 27 juni 2005 wordt geëindigd((5)) en de betaling van een bedrag van € 10.000,- als tegemoetkoming in de kosten van re-integratie en van € 36.000,- bruto als lumpsum is toegezegd((6)); de bedragen zijn "zeer recent" betaald. Onder handhaving van zijn stellingen in eerste aanleg voert de man onder 14 en 15 van het verweerschrift onder meer aan: hij is niet door zijn eigen keuze in zijn huidige situatie beland; met het doen van sollicitaties heeft hij zich ingespannen inkomen te verwerven maar tevergeefs; in juli 2005 heeft hij een kleine adviesopdracht kunnen verwerven maar deze heeft hij met moeite kunnen afronden; de huisarts heeft in een brief van 11 augustus 2005 te kennen gegeven dat terugkeer naar het arbeidsproces geleidelijk en begeleid moet plaatsvinden; hij wordt nog steeds door de psycholoog begeleid.((7))
1.6 Op 6 juli 2006 vindt bij het hof Leeuwarden de mondelinge behandeling plaats. Blijkens het proces-verbaal van die zitting heeft de man onder meer verklaard: "Wat betreft de toekomst, kan ik zeggen dat ik aan het solliciteren ben. Ik wil werken met een minder zware belasting dan toen. Ik krijg echter steeds afwijzingsbrieven omdat mijn ambitieniveau te hoog is. Ik ben van plan om in het najaar adviestrajecten aan te bieden" en "Ik leef op dit moment van het beetje geld dat ik op de bank heb staan en van hetgeen mijn partner als inkomen inbrengt. Ik heb in de maand september 6 afspraken met oude relaties om weer iets op poten te zetten".
Blijkens hetzelfde proces-verbaal heeft de vrouw onder meer naar voren gebracht: "Ik werk op dit moment 24 uur per week via een uitzendbureau en heb daarmee een eigen inkomen van € 1.080,- netto per vier weken. Ik ben begonnen voor 18 uur per week. Dit is uitgebreid tot 24 uur per week die ik nu heb. Dit was de maximale uitbreiding die mogelijk was", en ook nog: "Ik probeer, ook financieel, zo goed mogelijk voor de kinderen te zorgen".
1.7 Bij een op 13 december 2006 uitgesproken beschikking vernietigt het hof Leeuwarden de aangevochten beschikking van de rechtbank. Het hof wijzigt het echtscheidingsconvenant van 8 juli 2004 met ingang van 15 maart 2005 en stelt opnieuw de alimentatie vast die de man vanaf die datum ten behoeve van de kinderen en de vrouw verschuldigd is. Daartoe overweegt het hof onder meer:
- rov. 40: In het licht van de overgelegde bescheiden - waaronder de medische gegevens en de verklaringen van de mental coach [betrokkene 1] - is de man naar 's hofs oordeel niet in staat het oude (te verwachten) inkomen te genereren.
- rov. 41: Het hof zal de feitelijke situatie van de man als uitgangspunt nemen.
- rov. 46: De man heeft daarop - (A-G: na de ontvangst van de afwijzing van Fundum) - een procedure tegen Fundum gestart, hetgeen heeft geresulteerd in een schikking, waarbij de man heeft ontvangen een bedrag van € 10.000,- als tegemoetkoming in de kosten van re-integratie alsmede een bedrag van € 36.000,- als lumpsum.
- rov. 47: Voormeld bruto bedrag ad € 36.000,- kan worden gezien als een jaarinkomen.
- rov. 48: Ter zitting heeft de man nog een project van elf dagen gedaan waarvoor hij blijkens de overgelegde bescheiden op 22 juli 2005 een bedrag van € 4.125,- bruto heeft ontvangen.
- rov. 50: Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden, alsmede in aanmerking genomen zijn opleiding en werkervaring moet de man in staat worden geacht ook in de toekomst een inkomen van € 36.000,- te generen, zodat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man eveneens zal uitgaan van een bruto arbeidsinkomen van € 36.000,- per jaar.
Hierna volgen voor een drietal perioden (15 maart 2005 tot 27 juni 2005; 27 juni 2005 tot 6 juli 2006; vanaf 6 juli 2006) berekeningen van de voor die perioden verschuldigde alimentatie. Daarbij neemt het hof telkens als vertrekpunt een bruto inkomen uit arbeid ten bedrage van € 36.000,-.
1.8 Met een op 15 maart 2007 - derhalve tijdig - bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft de man tegen de beschikking van het hof cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft afgezien van het voeren van verweer.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het beroepschrift in cassatie bevat twee cassatiemiddelen.
cassatiemiddel I
2.2 Hetgeen in het kader van cassatiemiddel wordt aangevoerd komt in de kern genomen hierop neer dat het hof zijn oordeel dat de man geacht moet worden in staat te zijn een inkomen van € 36.000,- te genieten, niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd. In het bijzonder in 3.7 van het cassatiemiddel wordt deze motiveringsklacht nader uitgewerkt. In 3.7 zijn een aantal deelklachten te onderkennen.
2.3 In de eerste alinea van 3.7 wordt voorop gesteld dat het hof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen dat de man op 15 maart 2005 (datum van het indienen van het verzoekschrift tot wijziging van de alimentatie), 6 juli 2006 (dag van de mondelinge behandeling bij het hof) en 13 december 2006 (datum van het uitspreken van de beschikking van het hof) als arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt. Daarmee wordt kennelijk bedoeld dat de man wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat was zich door het verrichten van arbeid inkomsten te verwerven. In het licht daarvan wordt het onbegrijpelijk geacht "waarom het hof vervolgens in rov. 50 oordeelt dat de man in de toekomst geacht moet worden een inkomen van € 36.000,- te genieten". Daaraan wordt nog toegevoegd dat niet duidelijk is of het hof in rov. 50 alleen het oog heeft op de periode na diens beschikking van 13 december 2006 of ook op de periode daarvoor vanaf 15 maart 2005.
2.3.1 Deze klacht faalt. Het hof gaat niet van arbeidsongeschiktheid van de man in de hiervoor genoemde zin uit. Integendeel, het hof acht in rov. 50 de man, mede zijn opleiding en werkervaring in aanmerking genomen, in staat om in ieder geval in de toekomst, d.w.z. na 13 december 2006, door middel van arbeid een inkomen van € 36.000,- te genieten. Uit het gebruik van het woord 'ook' in de tweede regel van rov. 50 volgt, dat het hof tevens van oordeel is dat de man ook reeds vanaf 15 maart 2005 geacht moet worden in staat te zijn geweest om met werk inkomen te generen. Dat vindt bevestiging in de vermelding in rov. 49 dat de man in juli 2005 nog een project van elf dagen had waarvoor hij een bedrag van bruto € 4.125,- heeft ontvangen, maar ook in de berekeningen op de blz. 14 en 15 van de beschikking. In die berekeningen gaat het hof uit van arbeidsinkomsten in 2005 (vanaf 15 maart) en in 2006 van bruto € 36.000,- per jaar. Maar het hof heeft voor die jaren mede het door de man begin 2006 van Fundum ontvangen bruto bedrag van € 36.000,- in aanmerking genomen. In rov. 4.7 overweegt het hof immers dat dit bedrag kan worden gezien als een jaarinkomen. Anders gezegd, het hof is van oordeel dat de man in 2005 en 2006 in ieder geval in staat is geweest door werk zoveel inkomsten te verwerven dat hij geacht moet worden in die jaren te samen met de begin 2006 van Fundum ontvangen lumpsum een inkomen van (gemiddeld) € 36.000,- bruto per jaar te hebben kunnen genieten.
2.4 Het oordeel van het hof dat de man geacht moet worden in staat te zijn om zowel na 13 december 2006 als vanaf 15 maart 2005 zich door arbeid inkomsten te verwerven, wordt in 3.7 bestreden als ook anderszins niet voldoende gemotiveerd. Het hof had de verdiencapaciteit van de man niet mogen relateren aan diens opleiding of werkervaring, maar aan de situatie van de burn-out bij de man en het al langdurig niet deelnemen door hem aan het arbeidsproces. Althans, het hof had aan deze laatste omstandigheden de doorslag moeten geven. In 2006 heeft de man, zo wordt nog opgemerkt, in het geheel geen inkomen genoten.
2.4.1 Voor het bestreden oordeel neemt het hof in rov. 48 in aanmerking de door de man op de mondelinge behandeling geuite voornemens te gaan starten met acquisitie en het doen van projecten. Deze voornemens heeft het hof kennelijk opgevat en ook kunnen opvatten als blijk dat de man in juli 2006 over de belemmeringen om weer volledig aan de slag te gaan heen was. Met betrekking tot de periode voordien wijst het hof in rov. 49 op het in juli 2005 door de man uitgevoerde project van elf dagen. Verder is van belang dat zijn huisarts in augustus 2005 niet heeft geschreven dat hij zich vanwege de burn-out geheel van werken diende te onthouden. Hij benadrukt alleen dat de man het oppakken van het werk geleidelijk moet doen (zie prod. 4 bij het namens de man in appel ingediende verweerschrift). Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat de man een opleiding en werkervaring had waarmee hij geacht mocht worden met werkcapaciteiten te zijn toegerust, is het niet onbegrijpelijk dat het hof over de verdiencapaciteit van de man heeft geoordeeld als het heeft gedaan. Uit het feit dat hij in 2006 in het geheel geen inkomsten uit werk heeft genoten, volgt op zichzelf nog niet dat de man geen inkomsten door werk had kunnen verwerven. In dit verband is nog van belang dat voor de bepaling van de verschuldigde alimentatie mede in aanmerking mogen worden genomen inkomsten, die een alimentatieplichtige zich redelijkerwijs had kunnen verwerven ((8)).
2.5 Voor zover het hof zich ter zake van wat de man als jaarinkomen kan verdienen, op de van Fundum ontvangen lumpsum heeft georiënteerd, wordt dat in 3.7 onjuist geacht. Die lumpsum slaat niet op een bepaalde periode, althans hooguit op de periode van oktober 2004 tot juni 2005.
2.5.1 Voorop moet worden gesteld dat de man zich over de achtergronden van de lumpsum in de vorige instanties niet heeft uitgelaten. Dat de lumpsum niet op een bepaalde periode slaat, kan dan ook niet worden aangenomen. Bij gebreke van achtergrondinformatie daarover van de zijde van de man heeft het hof over de aard van de lumpsum dan ook niet anders kunnen oordelen dan op grond van wat bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering gebruikelijk is en wat omtrent de verzekering, het beroep daarop door de man en diens inkomen in het verleden is gebleken. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering strekt tot het voorzien in uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid, die wegens arbeidsongeschiktheid achterwege zijn gebleven. Nu, naar de eigen stellingen van de man, hij in september 2004 tevergeefs heeft gepoogd zijn werkzaamheden weer op de pakken, hij daaruit toen concludeerde arbeidsongeschikt te zijn en zich in verband daarmee in oktober 2004 bij Fundum heeft gemeld, hij medio november 2004 voor arbeidsongeschikt werd gehouden en de schikking met Fundum inhield dat de verzekering per 27 juni 2005 verviel, heeft het hof het er voor kunnen houden dat de van Fundum ontvangen lumpsum waarschijnlijk betrekking heeft op inkomsten die de man in de periode van omstreeks september 2004 tot eind juni 2005 zonder arbeidsongeschiktheid had kunnen verdienen. Die periode vormt weliswaar niet een vol jaar, maar zij is lang genoeg om de lumpsum toch aan te merken als een bedrag dat als een jaarinkomen is te beschouwen. Hierbij komt nog dat de man, blijkens zijn eigen opgave onder 25 en 26 van zijn verweerschrift in appel, in 2002 en 2003 een bruto loon van € 42.146, - respectievelijk € 49.651,- verdiende en in 2004 als parttimer een bedrag van € 17.158,95. In het licht van genoemde feiten en omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof de door Fundum uitgekeerde lumpsum opvat als een bedrag dat gelijk kan worden gesteld met een door de man te verdienen jaarinkomen.
2.6 Tegen het eind van 3.7 wordt opgemerkt dat de overweging van het hof in rov. 41 dat de feitelijke financiële situatie van de man als uitgangspunt wordt genomen 'in het licht van het voorgaande" evenmin begrijpelijk is.
2.6.1 Rov. 41 moet worden gelezen in samenhang met de rov. 38 jo. 24, 25 en 26. Met name uit de laatstgenoemde rechtsoverweging blijkt dat partijen bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan van een draagkracht bij de man die niet aansloot bij de feitelijke financiële situatie en verdiencapaciteit van de man in 2004 of in de jaren daarvoor, maar bij wat hij verwachtte te kunnen gaan verdienen na hervatting van de werkzaamheden. Een verwachting en niet de feiten waren de leidraad geweest. In rov. 41 geeft het hof te kennen wel uit de feiten de verdiencapaciteit van de man te willen afleiden en mede op die basis de draagkracht van de man te willen bepalen. In dit licht bezien is hetgeen het hof in rov. 41 overweegt niet onbegrijpelijk.
2.7 De slotklacht in 3.7 luidt: "s Hofs oordeel zoals vervat in rov. 47 en 50 behoefde in het licht van de stellingen van de man en de overwegingen in ieder geval een nadere motivering."
2.7.1 Zo aan deze klacht naast de andere klachten al zelfstandige betekenis toekomt, is zij te ongespecificeerd.
middel II
2.8 De klacht in 3.8 van middel II stoelt blijkens de beginregels op de veronderstelling dat het hof het fictief fiscaal inkomen van de man van € 38.111,- in 2004 bepalend heeft geacht. Dat is echter niet het geval. Zoals uit de berekeningen op de bladzijden 14, 15 en 16 van de beschikking blijkt, heeft het hof als arbeidsinkomen per jaar een bedrag van € 36.000,- aangehouden en voor dat bedrag aansluiting bij rov. 47 gezocht. Kortom, middel II faalt als stoelend op een onjuiste veronderstelling.
2.9 De klacht in 3.9 mist zelfstandige betekenis naast de andere in middel I en middel II naar voren gebrachte klachten. Nu deze laatste klachten geen doel treffen, geldt dat ook voor de klacht in 3.9
3. Conclusie
Gelet op het voorgaande wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie blz. 3 onder het hoofd 'Inleiding' van de beschikking d.d. 13 december 2006 van het hof Leeuwarden.
2. Als productie 1 gevoegd bij het door de vrouw bij het gerechtshof Leeuwarden ingediende beroepschrift.
3. De stellingen van de man kunnen in cassatie voor een groot gedeelte worden aangehouden gelet op de onbestreden vaststellingen van het hof Leeuwarden in de rov. 15 t/m 17, 24 t/m 26 en 45 van zijn beschikking d.d 13 december 2006,.
4. Haar verweerschrift in eerste aanleg is als productie 2 gevoegd bij het door haar bij het gerechtshof Leeuwarden ingediende beroepschrift. De vrouw doet onder meer een beroep op in het echtscheidingsconvenant opgenomen bedingen van niet-wijziging. Aan dit punt wordt hier voorbijgegaan, omdat het in cassatie geen rol meer speelt.
5. De verzekering was per 27 juni 2003 aangegaan; zie blz. 3 van de brief d.d. 29 december 2004 van Fundum, die als productie 7 bij het verzoekschrift in eerste aanleg van de man is overgelegd.
6. Zie productie 1 bij het verweerschrift in appel van de man.
7. Bij het verweerschrift in appel van de man zijn als productie 4 en 5 in het geding gebracht een brief d.d. 11 augustus 2005 van de huisarts respectievelijk een verklaring d.d. 14 maart 2006 van de psycholoog ('mental coach')
8. Zie in dit verband: Asser-De Boer, 2006, nrs 624 en 625.