Conclusie
R07/004HR
mr. Keus
Parket, 29 juni 2007
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
tegen
de gemeente Leiden
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze verzetprocedure op grond van art. 5:33 lid 2 jo Pro art. 5:26 lid 3 Awb Pro gaat om het om de vraag of [verzoekster] met het indienen van een cassatierekest de juiste rechtsingang heeft gekozen en, bij ontkennende beantwoording van deze vraag, of in dit geval de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro dient te worden toegepast.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij besluit van 24 januari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [verzoekster] een bouwvergunning verleend voor de verbouwing van het pand aan de [a-straat 1, 2 en 3] te [plaats], onder een aantal voorwaarden. Een van die voorwaarden is dat met de desbetreffende werkzaamheden niet wordt aangevangen voordat bepaalde gegevens en bescheiden, onder meer met betrekking tot de fundering en de constructie, zijn overgelegd aan en zijn goedgekeurd door de Gemeente.
1.2 Nadat was geconstateerd dat er werkzaamheden aan het pand werden verricht zonder dat de vereiste gegevens en bescheiden waren overgelegd en goedgekeurd, heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente bij besluit, verzonden op 26 februari 2002, aan [verzoekster] opgedragen ervoor te zorgen dat geen bouwwerkzaamheden aan het pand plaatsvinden, zonder dat aan de voorwaarden waaronder de bouwvergunning is verleend is voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke overtreding van deze last, zulks met een maximum van € 80.000,-.
1.3 In een aangetekende brief van 9 april 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [verzoekster] medegedeeld dat, op grond van de niet-naleving van het hiervóór (onder 1.2) bedoelde besluit, een bedrag van € 15.000,- aan dwangsommen is verbeurd.
1.4 Op 17 september 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente tegen [verzoekster] een dwangbevel tot betaling van de hiervóór (onder 1.3) bedoelde dwangsommen uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 1 oktober 2002 bij deurwaardersexploot aan [verzoekster] betekend.
1.5 Met een op 7 november 2002 aan de Gemeente betekende dagvaarding is [verzoekster] tegen dit dwangbevel bij de rechtbank 's-Gravenhage in verzet gekomen. In deze procedure heeft [verzoekster] gevorderd dat de rechtbank "het besluit c.q. de beschikking (...) van de door de Gemeente Leiden opgelegde dwangsom van € 15.000,-, opgelegd met de dwangsomnota van 9 april 2002(, zal vernietigen)" en - subsidiair - de hoogte van het bedrag van de dwangsom zal matigen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
1.6 Bij vonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.
1.7 Bij dagvaarding van 23 september 2003 is [verzoekster] bij het hof 's-Gravenhage van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [Verzoekster] heeft in haar memorie van grieven een vijftal grieven geformuleerd. De Gemeente heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden.
1.8 Het hof heeft bij tussenarrest van 24 november 2005 een comparitie van partijen gelast en voorts de Gemeente tot bewijslevering toegelaten. Na comparitie en getuigenverhoren en nadat memories na enquête waren gewisseld, heeft het hof bij arrest van 30 november 2006 het beroepen vonnis vernietigd, het dwangbevel van 17 september 2002 voor een deel, groot € 5.000,-, buiten effect gesteld en het verzet tegen dat dwangbevel voor het overige ongegrond verklaard.
1.9 Met een verzoekschrift van 10 januari 2007 heeft [verzoekster] tegen het arrest van 30 november 2006 (tijdig(2)) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geen verweer gevoerd.
2. De gekozen rechtsingang
2.1 [Verzoekster] heeft bij verzoekschrift cassatieberoep tegen een arrest van de civiele kamer van het hof 's-Gravenhage ingesteld. Dit roept de vraag op of zij haar beroep op de juiste wijze heeft ingeleid. Het verzoekschrift vermeldt daarover onder 1 en 2 het volgende(3):
"1. Op 7 november 2002 is [verzoekster] in verzet gekomen tegen het op 1 oktober 2002 door de gemeente Leiden op grond 5:26 lid 3 Algemene wet bestuursrecht. Verzet diende te worden ingesteld door dagvaarding van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort bij de gewone rechtbank (civiele rechter). Omdat het hier een procedure ex artikel 5:26 lid 3 Awb Pro betreft en op grond daarvan niet duidelijk is of als rechtsingang van de Algemene wet bestuursrecht dient te worden uitgegaan, is besloten voor het bewandelen van zowel de weg van beroep in cassatie op grond van artikel 426a Rv. als voor de in artikel 407 Rv Pro genoemde weg van de dagvaardingsprocedure ter vermijding van problemen rond de niet-ontvankelijkheid.
2. [Verzoekster] heeft voor zover het als een beroep in cassatie dient te worden aangemerkt binnen de gestelde termijn van zes weken beroep in cassatie bij Uw Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld. [Verzoekster] zal ook binnen de in artikel 402 Rv Pro. gestelde termijn cassatie instellen."
Uit deze passage maak ik op dat [verzoekster] voor het instellen van cassatieberoep bij zowel dagvaarding als rekest heeft gekozen, omdat zij erover twijfelt of haar verzet als een civielrechtelijke of bestuursrechtelijke rechtsingang moet worden beschouwd(4).
2.2 Met haar keuze voor "twee sporen" ziet [verzoekster] eraan voorbij dat van beslissende betekenis is dat de procedure in hoger beroep (door haarzelf) eveneens bij dagvaarding aanhangig is gemaakt(5). Volgens vaste jurisprudentie(6) geldt immers dat, indien de rechter niet heeft onderkend dat de procedure met een verkeerd procesinleidend stuk aanhangig is gemaakt en daarom (zonder toepassing van de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro) uitspraak heeft gedaan in de vorm die correspondeert met deze onjuiste ingang (vonnis of arrest bij dagvaarding, beschikking bij verzoekschrift), tegen die uitspraak beroep moet worden ingesteld met het procesinleidende stuk dat bij dit verkeerde spoor past(7). Nu [verzoekster] in cassatie opkomt tegen een arrest dat het hof op een bij dagvaarding ingesteld hoger beroep heeft gewezen (en bij cassatierekest in beginsel slechts tegen beschikkingen wordt opgekomen; zie art. 426 lid 1 Rv Pro jo art. 426a lid 1 Rv), betekent het voorgaande dat in casu een cassatiedagvaarding de juiste rechtsingang is, zelfs indien het hoger beroep ten onrechte bij dagvaarding zou zijn ingesteld.
2.3 Overigens meen ik dat [verzoekster] haar hoger beroep terecht bij dagvaarding had ingesteld. Daarbij is het volgende van belang.
Het gaat in deze zaak om een verzet tegen een op de voet van art. 5:33 lid 2 jo Pro art. 5:26 lid 2 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) gegeven dwangbevel, strekkende tot invordering van bestuurlijke dwangsommen(8). Hoewel een zodanig dwangbevel is te beschouwen als een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb Pro(9), staat daartegen krachtens de Awb geen andere rechtsingang dan het genoemde verzet open(10). Aangenomen dat de verzetrechter in verband met de civielrechtelijke aspecten die de verzetprocedure beheersen(11) (dagvaarding als inleidend processtuk(12), de bepaling dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort en niet het bestuursorgaan zelf partij is(13), het gegeven dat het dwangbevel een executoriale titel in de zin van boek 2 Rv oplevert(14), de toepasselijkheid van de regels van relatieve competentie van art. 438 Rv Pro(15)), niet als "een andere administratieve rechter" in de zin van art. 8:6 lid 1 Awb Pro kan worden beschouwd(16) en dat bezwaar en beroep niet al op die grond zijn uitgesloten, meen ik dat art. 5:26 lid 3 in Pro elk geval als lex specialis aan bezwaar en beroep ten aanzien van het dwangbevel in de weg staat(17).
Alhoewel aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat de verzetprocedure ook bestuursrechtelijke trekken heeft, aangezien als verwerende partij altijd een overheid optreedt en aan het geschil een beschikking (de aanschrijving) ten grondslag ligt(18), blijkt uit het voorgaande dat het verzet door middel van een dagvaarding aanhangig dient te worden gemaakt en dat om die reden in eerste aanleg bij vonnis op het verzet dient te worden beslist. Van het door de rechtbank op het verzet gewezen vonnis dient, zoals [verzoekster] heeft gedaan, bij dagvaarding in hoger beroep te worden gekomen, overeenkomstig "de vuistregel" dat men tegen een vonnis appel instelt bij dagvaarding en tegen een beschikking bij verzoekschrift(19).
3. Toepassing van art. 69 RV Pro
3.1 Nu [verzoekster] cassatieberoep heeft ingesteld door indiening van een verzoekschrift waar zij dit door het uitbrengen van een dagvaarding had moeten doen, rijst de vraag of de procedure op de voet van art. 69 Rv Pro als dagvaardingsprocedure moet worden voortgezet.
Er is geen grond aan te nemen dat art. 69 Rv Pro in cassatie toepassing mist(20). Voorts is de bepaling imperatief geformuleerd(21). Toepassing van de bepaling zou ertoe leiden dat de Hoge Raad beveelt dat de zaak, in de stand waarin zij zich bevindt, volgens de regels die voor de dagvaardingsprocedure gelden, wordt voortgezet (art. 69 lid 2 Rv Pro) en voorts een dag bepaalt waarop de zaak op de rol zal komen en waartegen [verzoekster] de Gemeente bij exploot zal moeten oproepen (art. 69 lid 3 Rv Pro)(22).
3.2 Ambtshalve navraag bij de civiele griffie van de Hoge Raad heeft mij geleerd dat [verzoekster], zoals zij in het cassatierekest reeds had aangekondigd, ook bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2007 beroep in cassatie tegen het bestreden arrest van 30 november 2006 heeft ingesteld. In de met die dagvaarding ingeleide rolzaak (C07/134HR) is tegen de Gemeente verstek verleend, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 8 februari 2008 voor schriftelijke toelichting. De klachten zoals vervat in het onderhavige rekest en die in zaak C07/134HR zijn inhoudelijk goeddeels, maar niet volledig, dezelfde, waarbij overigens geldt dat slechts in zaak C07/134HR uitdrukkelijk als zodanig aangeduide "middelen" zijn geformuleerd (het cassatierekest in de onderhavige zaak omschrijft onder 18-31 de "gronden" voor het cassatieberoep(23)).
3.3 In een situatie als de onderhavige, waarin voor het verkeerde procesinleidende stuk is gekozen, is een "spoorwisseling" als bedoeld in art. 69 Rv Pro vooral dan van belang, als daarmee wordt voorkomen dat de verzoekende partij niet-ontvankelijk wordt verklaard, terwijl zij geen mogelijkheid meer heeft het beoogde cassatieberoep alsnog bij dagvaarding in te stellen. Dat belang is in het gegeven geval echter niet aan de orde, nu [verzoekster] zich, door tevens beroep in cassatie bij dagvaarding in te stellen, reeds tegen een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring in de rekestprocedure heeft "ingedekt". Daarbij komt dat de advocaat van [verzoekster] in zijn begeleidende brief bij het verzoekschrift van 10 januari 2007 heeft opgemerkt: "Wanneer duidelijk is welke van de twee bewandelde wegen de juiste is, zal de andere gevolgde weg worden ingetrokken". Het is, met andere woorden, kennelijk niet de bedoeling van [verzoekster] dat de onderhavige procedure (in welke vorm dan ook) wordt voortgezet, als zou blijken dat deze procedure niet op de juiste wijze is ingeleid.
Ik heb mij afgevraagd of het bij deze stand van zaken niet toch is aangewezen [verzoekster] in de onderhavige rekestprocedure niet-ontvankelijk te verklaren. Met een niet-ontvankelijkverklaring wordt immers een kennelijk ook door [verzoekster] zelf niet gewenste samenloop van de onderhavige (als rolzaak voort te zetten) procedure met zaak C07/134HR voorkomen. Tegen een niet-ontvankelijkverklaring pleit echter het al eerder gesignaleerde en in beginsel imperatieve karakter van de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro.
Aan dat imperatieve karakter zou wel recht worden gedaan als de Hoge Raad voortzetting van de procedure volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure beveelt, maar daarbij tevens verstaat dat die voortzetting zal plaatsvinden op de grondslag van de dagvaarding in zaak C07/134HR en op de voor die zaak reeds bepaalde roldatum. Ook langs die weg zou een samenloop van beide procedures (en zou de noodzaak van nadere, door [verzoekster] te verrichten proceshandelingen, zoals in het bijzonder de in art. 69 lid Pro 3, tweede volzin, Rv bedoelde aanzegging bij exploot) worden voorkomen
Een derde alternatief is dat het aan [verzoekster] wordt overgelaten welke consequenties zij aan een door de Hoge Raad te geven bevel zal verbinden, waarbij ik ervan uitga dat zij in dat geval voor voortzetting van slechts één van beide procedures zal kiezen. Het voordeel van dit alternatief is dat het aan [verzoekster] zelf wordt overgelaten te kiezen welke van beide procedures zij wenst voort te zetten. Die keuzevrijheid zou van belang kunnen zijn, nu, zoals reeds gesignaleerd, de in het cassatierekest en in de cassatiedagvaarding geformuleerde klachten niet exact overeenstemmen en niet bij voorbaat duidelijk is op basis van welke klachten [verzoekster] het geding uiteindelijk wil voortzetten. Dit derde alternatief heeft mijn voorkeur, waarbij ik ervan uitga dat [verzoekster] slechts een van beide procedures zal voortzetten en dat ook het derde alternatief dus niet tot een samenloop van procedures zal leiden.
3.4 Uitgaande van een verwijzing van de onderhavige zaak naar de rol opdat daarin wordt voortgeprocedeerd volgens de regels voor de dagvaardingsprocedure en voorts gelet op de mogelijkheid dat [verzoekster] de onderhavige zaak überhaupt niet zal voortzetten en slechts zal voortprocederen in zaak C07/134HR, waarin de schriftelijke procedure nog geen einde heeft genomen, acht ik het prematuur en inopportuun de in het cassatierekest vervatte klachten (al was het maar ten overvloede) te bespreken. Om die reden laat ik een bespreking van die klachten achterwege.
4. Conclusie
Ik concludeer dat de Hoge Raad zal bevelen dat de zaak, in de stand waarin zij zich bevindt, wordt voortgezet volgens de regels die voor de dagvaardingsprocedure gelden en dat de Hoge Raad voorts een dag zal bepalen waarop de zaak op de rol zal komen en waartegen [verzoekster] de Gemeente bij exploot zal moeten oproepen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1.1-2.1 van het tussenarrest van het hof 's-Gravenhage van 24 november 2005 in samenhang met de rov. 1.1-1.7 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 juli 2003.
2 Het verzoekschrift van 10 januari 2007 is op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, zodat de in art. 402 lid Pro 1 (en in art. 426 lid Pro 1) Rv gestelde termijn in acht is genomen.
3 Een brief van de advocaat van [verzoekster] van 10 januari 2007 (waarmee het verzoekschrift bij de griffie van de Hoge Raad is ingediend) behelst een deels overeenkomstige tekst.
4 Die twijfel komt in het cassatierekest ook tot uitdrukking doordat dit stuk aan de "civiele/fiscale griffie" van de Hoge Raad is geadresseerd. Daarnaast doelt [verzoekster] in de geciteerde passage onder 2 met de verwijzing naar een termijn van zes weken kennelijk op de termijn die de Algemene wet bestuursrecht (in art. 6:7) voor het instellen van beroep stelt.
5 Overigens is het opmerkelijk dat [verzoekster], blijkens de geciteerde passage, met het indienen van een verzoekschrift op de voet van art. 426a Rv, een bestuursrechtelijke procedure beoogt en dat zij, met haar vrees dat zij bij een keuze voor een cassatiedagvaarding niet-ontvankelijk zal worden verklaard, kennelijk voorbijziet aan de wisselbepalingen van de art. 69 en Pro 70 Rv.
6 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 210, en de in voetnoot 1 op p. 426 genoemde beschikkingen van de Hoge Raad van 18 september 1969, NJ 1970, 10, en 19 maart 1982, NJ 1982, 521, alsmede Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 26-28, en de daar genoemde rechtspraak, in het bijzonder HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 106; zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 6 bij artikel 69 Rv Pro (A. Knigge, 2005), alsmede aant. 1 bij art. 426a en 426b (E. Korthals Altes, 2005).
7 Als daarentegen de rechter het verkeerde spoor kiest door ten onrechte uitspraak te doen in een vorm die niet bij de door de aanlegger gekozen rechtsingang past, moet het beroep tegen die beslissing worden ingesteld met het procesinleidende stuk dat past bij de vorm waarin de rechter uitspraak had moeten doen. Is de zaak bijvoorbeeld ten onrechte afgedaan bij beschikking, dan moet men daarvan bij dagvaarding in hoger beroep of cassatie komen.
8 Zie over deze procedure M.A. de Groote en R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, Gst 2005 (No. 7230), p. 293-301.
9 Zie T&C Awb (2007), aant. 2 bij art. 5:26 (P.J.J. van Buuren), en P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 198.
10 Wel staat de weg van een "gewone" dagvaardingsprocedure open; aldus T&C Awb (2007), aant. 6 bij art. 5:26 (P.J. van Buuren), onder verwijzing naar HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 869, m.nt. MS, en HR 11 oktober 1996, AB 1997, 123, m. nt. ThGD (eveneens gepubliceerd in NJ 1998, 239, m. nt. MS). Uit deze arresten maak ik echter op dat de invordering bij dwangbevel niet als een exclusieve rechtsgang kan worden beschouwd. De overheid kan ook ervoor kiezen om via een dagvaardingsprocedure een executoriale titel te verkrijgen. In dat geval, zo begrijp ik, zal de aanspraak op verbeurde dwangsommen (of in de genoemde arresten: de aanspraak op de aan toepassing van bestuursdwang verbonden kosten) in die "gewone" dagvaardingsprocedure door de rechter worden beoordeeld.
11 Aldus J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 255, die tevens verwijst naar F.C.M.A. Michiels, Een intrigerende sanctie, in: H.J.A.M. van Geest e.a., Bestuursrecht aan de horizon (1994), p. 84, noot 20.
12 Art. 5:26 lid 3 Awb Pro.
13 Art. 5:26 lid 3 Awb Pro.
14 Art. 5:26 lid 2 Awb Pro.
15 Zie J.H. Verweij, De Bestuurlijke dwangsom (1997), p. 254/255.
16 Zie voor het standpunt dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel wél als administratieve rechtspraak moeten worden gekwalificeerd Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 495 (wetsvoorstel voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), nr. 10, p. 28, waarnaar ook wordt verwezen in Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 702 (wetsvoorstel vierde tranche Awb), nr. 3, p. 25. Zie daarentegen J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 255/256. Zie voorts T&C Awb (2007), aant. 3 bij art. 1:4 (P.J.J. van Buuren): wanneer de civiele rechter op grond van een bijzondere wettelijke regel bevoegd is tot toetsing van overheidshandelen is hij niet als een "administratieve rechter" in de zin van art. 1:4 lid 1 Awb Pro te beschouwen.
17 Vgl. J.H. Verweij, de bestuurlijke dwangsom (1997), p. 255/256 en P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 198.
18 Overigens voorziet het wetsvoorstel vierde tranche Awb (29 702) in art. 5:37 in Pro een voor bezwaar en beroep vatbare invorderingsbeschikking met betrekking tot verbeurde dwangsommen. De verzetprocedure wordt in het kader van de vierde tranche geschrapt; wel kan overeenkomstig de art. 438 en Pro 438a Rv in een executiegeschil tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan worden opgekomen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 24-26).
19 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 24.
20 Art. 69 Rv Pro kan ook in hoger beroep en cassatie worden toegepast, aldus MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 220, zie voorts HR 1 april 2005, NJ 2005, 348.
21 Dat imperatieve karakter staat overigens niet eraan in de weg dat toepassing van de bepaling in geval van misbruik van procesrecht achterwege blijft. Zie o.a. hof Amsterdam 1 juli 2004, JBPr 2004, 72, m.nt. C.S.K. Fung Fen Chung,
hof Arnhem 13 juli 2004, JBPr 2004, 73, m.nt J.G.A. Linssen, hof 's-Gravenhage 3 september 2004, NJF 2005, 26 en hof 's-Gravenhage 29 augustus 2002, JBPr 2003, 46, m.nt. J.G.A. Linssen.
22 Men kan zich afvragen of de verweerder die al wél (overeenkomstig art. 426b Rv) het voor hem bestemde afschrift van het verzoekschrift van de griffier heeft ontvangen en tot het indienen van een verweerschrift in de gelegenheid werd gesteld (en dit een en ander heeft zich blijkens het griffiedossier ten aanzien van de Gemeente voorgedaan), als reeds opgeroepen in de zin van art. 69 lid Pro 3, tweede volzin, Rv heeft te gelden. A. Knigge (2005) verdedigt (in afwijking van het door de minister tijdens het wetgevingsoverleg ingenomen standpunt) in Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 4 onder v bij art. 69, dat ook aan de wel opgeroepen verweerder die geen verweerschrift heeft ingediend en evenmin is verschenen, de vastgestelde roldatum bij exploot dient te worden aangezegd, aangezien deze verweerder zonder exploot dat aan de eisen van art. 111 Rv Pro voldoet niet kan worden geacht de door de rechter bepaalde roldatum te kennen en art. 139 Rv Pro eraan in de weg staat dat tegen hem verstek wordt verleend.