Conclusie
Nr. 01563/06
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte terzake van "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" strafbaar verklaard en bepaald dat er geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Namens de verdachte hebben de mrs. W.J. Koops en M. van Strien, advocaten te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat twee klachten die beiden betrekking hebben op het bewezenverklaarde opzet. Ten eerste wordt - als ik het goed begrijp - geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het kinderpornografische karakter van het via het computerprogramma KaZaA ontvangen materiaal. Ten tweede wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, het ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte geen opzet had op het bezit van de desbetreffende bestanden heeft verworpen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 24 augustus 2003 tot en met 29 augustus 2003 te Ouderkerk aan de Amstel meermalen een afbeelding, bij welke afbeelding telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, in bezit heeft gehad, te weten bestanden van een computer met het (internet) ip adres [001];
1. [naam] (filmfragment);
een vrouw likt aan en vingert de vagina van een meisje van een jaar of vijf à zes en een man heeft een erectie en masturbeert en de man trekt het voornoemde meisje op zijn schoot en duwt zijn stijve penis tegen de vagina van het kind. Het meisje neemt de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond. Zij pleegt orale seksuele handelingen terwijl de man haar hoofd naar beneden drukt zodat zijn penis verder in haar mond wordt geduwd;
2. [naam] (filmfragment);
naakte jongen van dertien jaar met stijve penis welke wordt vastgehouden door een naakt meisje van 10 jaar waarbij zij de penis in haar mond heeft. Zij pleegt orale seksuele handelingen;
3. [naam] (1) (filmfragment);
hetzelfde fragment als direct hierboven omschreven met een andere filename;
4. [naam] (filmfragment);
naakt meisje van negen jaar ligt op de buik van een naakte man met erectie. Naast hen houdt een vrouw de stijve penis van de man met haar hand vast en wrijft de penis over en tegen de vagina van het kind;
5. [naam] (filmfragment);
Jonge man ligt met zijn onderlichaam naakt op bed en heeft een erectie. Een naakt meisje van een jaar of dertien à veertien buigt zich voorover en neemt de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond. Zij pleegt orale handelingen. Naast deze beide personen ligt een naakt meisje van een jaar of tien à elf dat wordt gevingerd door een naakte jongen van een jaar of elf à twaalf;
6. [naam] (filmfragment);
Naakte jongen van 13 jaar ligt met een erectie naakt op bed en een meisje van elf jaar bevredigt de jongen met de hand waarna zij zijn stijve penis met haar hand in haar vagina stopt
8. [naam] (2) (filmfragment);
Een meisje van 12 à 13 jaar trekt haar slipje uit en begint zichzelf te vingeren hetgeen close-up in beeld wordt gebracht;
9. [naam] (1) (filmfragment)
Een man met naakt onderlichaam ligt op bed met erectie, tussen zijn benen ligt een meisje van acht jaar dat gedeeltelijk de penis van de man in haar mond heeft en orale seksuele handelingen pleegt waarna het meisje zichzelf begint te vingeren waarna zij met haar vingers haar schaamlippen uiteen trekt hetgeen close-up in beeld wordt gebracht waarna een langdurige scène volgt met orale seks met de volwassen man terwijl het meisje nu geheel naakt is."
5. Het bestreden arrest houdt als nadere toelichting op deze bewezenverklaring het volgende in:
"Verdachte heeft, een paar maanden vóór de tenlastegelegde periode, op de computer van zijn vader de software van het KaZaA-programma geïnstalleerd en daarvan gebruik gemaakt bij het downloaden van onder andere muziekbestanden. Hij hanteerde daarbij de destijds beschikbare uitvoering van KaZaA Media Desktop.
Als vaststaand kan worden aangenomen -hetgeen door de verdediging ook niet is betwist- dat de uitwisseling van bestanden via het KaZaA-programma plaatsvindt op basis van een zogeheten peer to peer-systeem, zowel in de door de verdachte gebruikte versie als in de latere versies van KaZaA Media Desktop en in die van KaZaA Lite. Het peer to peer-systeem houdt in dat, nadat de zogeheten zoekmachine de bestanden, die een online-gebruiker heeft opgevraagd, bij een of meer andere gebruikers, die eveneens on line zijn, heeft aangetroffen, die bestanden rechtstreeks vanaf de computer van die andere gebruiker(s) kunnen worden gedownload, zonder tussenkomst van de zoekmachine of een supernode. De gedownloade bestanden worden direct opgeslagen op een door de KaZaA-software tevoren op de harde schijf aangemaakte map, in latere versies van het programma standaard shared files genoemd. Vanuit die map kunnen andere gebruikers van KaZaA bestanden uploaden, mits ook de bezitter van de bestanden on line is.
In de onderhavige zaak is de door de digitale recherche van het KLPD met behulp van het KaZaA-programma op donderdag 28 en vrijdag 29 augustus 2003 geconstateerd dat zich op de computer van de vader van de verdachte bestanden bevonden, waarvan onder andere de namen het vermoeden deden rijzen dat deze kinderpornografische afbeeldingen betroffen. Die bestanden zijn door de digitale recherche vanaf voornoemde computer gedownload, waarna onderzoek bevestigde dat het bij acht bestanden inderdaad om kinderpornografie ging.
De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij regelmatig gebruik maakte van KaZaA om bestanden te downloaden. Op enig moment werd hij nieuwsgierig naar bestanden die kinderpornografische afbeeldingen zouden bevatten. Hij heeft via KaZaA de zoekopdracht [zoekterm] gegeven, waarna een lijst met onder andere de namen van de gevonden bestanden op zijn scherm verscheen. Ten aanzien van een aantal daarvan heeft hij de opdracht tot downloaden gegeven op zondag -naar het hof begrijpt op 24 augustus 2003- om te kunnen bezien of er daadwerkelijk kinderpornografische afbeeldingen op stonden. Vervolgens is hij weggegaan, onder andere omdat het downloaden lange tijd in beslag kon nemen. De computer heeft hij aan laten staan. Op donderdag 28 augustus 2003 is hij teruggekomen en heeft hij de meeste van de gedownloade bestanden op zijn computer bekeken. De bestanden waarop kinderpornografie te zien was, heeft de verdachte, naar eigen zeggen, meteen gewist van de computer. Een aantal bestanden die hij niet kon openen op de computer van zijn vader heeft hij op een CD gebrand om die later te bekijken op zijn eigen laptop.
Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat de verdachte op zoek was naar bestanden met kinderpornografische afbeeldingen, dat hij willens en wetens bestanden heeft gedownload waarvan hij dacht dat daarop dergelijke afbeeldingen voorkwamen en dat hij wist dat die bestanden op de harde schijf van de computer werden opgeslagen. Aldus heeft de verdachte, die pas na vier dagen is gaan bezien wat de bestanden precies inhielden en die een aantal bestanden met mogelijk kinderpornografische afbeeldingen op een CD heeft gebrand, dergelijke afbeeldingen opzettelijk in zijn bezit gehad.
Het door en namens de verdachte gevoerde verweer dat van een dergelijk bezit geen sprake is geweest en dat de verdachte geen opzet heeft gehad op dat bezit, wordt derhalve verworpen. Daarbij merkt het hof nog op dat, anders dan door de raadsvrouw is betoogd, de verdachte zich niet slechts schuldig heeft gemaakt aan het bekijken van kinderpornografische afbeeldingen op internet, hetgeen eveneens gepaard gaat met het downloaden van bestanden, maar aan het opslaan van die bestanden op de harde schijf van de computer; door het gebruik van het KaZaA-programma heeft die opslag in beginsel een permanent karakter. Voorts geeft de tekst van artikel 240b Wetboek van Strafrecht noch de wetsgeschiedenis steun aan de opvatting dat voormelde bepaling slechts toepasselijk kan zijn indien de verdachte de kinderpornografische afbeeldingen gedurende een langere tijd in bezit heeft gehouden dan in casu het geval is geweest.
Namens de verdachte is nog aangevoerd dat het KaZaA-programma niet de mogelijkheid biedt een bestand te openen en te bekijken voordat het wordt gedownload, hetgeen zou impliceren dat verdachte niet kon beseffen dat hij kinderpornografische afbeeldingen op de computer opsloeg. Ook dit verweer wordt verworpen. De verdachte was er immers op uit zijn nieuwsgierigheid naar kinderpornografie te bevredigen en heeft met die bedoeling de gewraakte bestanden gedownload.
De verdachte heeft verklaard zich niet bewust te zijn geweest van de werking van de zogeheten shared files: hij zou niet hebben geweten dat, als hij on line was, andere gebruikers van KaZaA rechtstreeks bestanden vanaf die map op zijn computer konden uploaden zonder dat hij dat zou merken of zijn toestemming daarvoor had gegeven.
Hoewel deze stelling van de verdachte het hof zeer onwaarschijnlijk voorkomst, is er onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden om de onjuistheid daarvan aan te nemen. Dit brengt mee dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het verspreiden van kinderpornografische afbeeldingen."
6. Ik begin met de eerste klacht. Die faalt mijns inziens omdat hij berust op een verkeerde lezing van 's-Hofs arrest. Anders dan de stellers van het middel begrijp ik 's-Hofs bovenstaande overwegingen zo dat het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte doelgericht op zoek is gegaan naar bestanden die kinderporno bevatten en dat hij dus niet 'slechts' met voorwaardelijk opzet op het binnenhalen van dergelijke bestanden handelde. Dat oordeel kon het Hof baseren op in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen, in het bijzonder op de als bewijsmiddel 1.1. gebezigde verklaring van de verdachte. Datzelfde geldt, mede in aanmerking genomen de titels van de door de verdachte gedownloade bestanden (bewijsmiddelen 2 en 4), ook voor 's-Hofs oordeel dat de verdachte dacht - maar natuurlijk niet zeker wist - dat de bestanden kinderporno zouden bevatten. Daarmee is - anders dan de stellers van het middel menen - niet onverenigbaar dat de verdachte, zoals uit bewijsmiddel 1.2 blijkt, zich "niet [kon] voorstellen dat het zo gemakkelijk was om aan kinderporno te komen". Daarin hoeft mijns inziens niet gelezen te worden dat de verdachte tot het downloaden van de "spannende" bestanden is overgegaan omdat hij de kans dat het daarbij om kinderporno ging, als verwaarloosbaar klein beschouwde.(1) Het Hof heeft dit onderdeel van de verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus opgevat, dat de verdachte zich erover heeft verbaasd dat hij zo gemakkelijk vond wat hij zocht en dus zo gemakkelijk in zijn opzet slaagde.
7. Uit het feit dat de verdachte dacht dat het materiaal dat hij downloadde kinderpornografie betrof, volgt zonder meer dat hij de kans groot achtte dat de bestanden die als gevolg van dat downloaden in de daarvoor aangemaakte map (de shared folder of de shared files) waren opgeslagen, daadwerkelijk kinderpornografisch van aard waren. Uit het feit dat hij op zoek was geweest naar kinderpornografisch materiaal volgt zonder meer dat hij die grote kans ook aanvaardde. Er was dus in elk geval sprake van voorwaardelijk opzet(2) op de aanwezigheid van kinderpornografie in de bedoelde map. Dat de verdachte eerst op donderdag 28 augustus 2003, toen hij de bestanden opende, zeker wist dat het inderdaad om kinderpornografie ging, doet aan het voor dat tijdstip reeds bestaande opzet niet af.
8. Dan de tweede klacht. Die richt zich als gezegd tegen het bewijs van het opzet op het bezit van de in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen. In de toelichting op de klacht wordt gesteld dat het Hof er in zijn bovenvermelde overwegingen aan is voorbijgegaan dat, zoals de verdediging bij het Hof had aangevoerd, de verdachte zich er in de periode van 24 augustus tot en met 29 augustus 2003 niet van kon vergewissen of het gedownloade materiaal kinderporno betrof, dat pas ná het openen van het bestand zich de keuze tussen opslaan of verwijderen van de bestanden voordeed en dat de verdachte de bestanden nadat hij deze had geopend en zag dat ze kinderporno bevatten direct heeft verwijderd.
9. Ik heb gepoogd de gedachtegang die aan deze klacht ten grondslag ligt, te doorgronden. In de in hoger beroep overgelegde pleitnota is uitvoerig betoogd (nrs 15 e.v.) dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen het enkele bekijken van kinderporno en het bezit daarvan. Dat geldt ook voor kinderporno die op internet wordt bekeken. Dat bekijken is technisch gezien een vorm van downloaden: de bestanden worden in een tijdelijke map geplaatst (een zogenaamde wegwerpfolder). Die bestanden zijn aldus - zij het tijdelijk - in de computer opgeslagen, hetgeen kan worden gedemonstreerd door internet te verlaten. Ook off line is het bestand dan nog te bekijken. Van bezit van dit tijdelijk opgeslagen materiaal is dan echter nog geen sprake. Dat is pas als men ervoor kiest (via save to disk) om de bestanden in een permanente folder op te slaan. Kiest men er niet voor het materiaal te saven (zo voeg ik voor alle duidelijkheid toe), dan is het, als men de computer uitzet, 'weg'.
10. Tot zover is het betoog voor mij goed te volgen. Dat wordt anders vanaf ongeveer het punt (nrs. 36, 37 van de pleitnota) waarop wordt erkend dat het programma KaZaA anders werkt. Van een keuze tussen enkel openen en saven is geen sprake. De map die door het programma wordt aangemaakt (de shared folder) is namelijk (zo voeg ik weer voor alle duidelijkheid toe) geen wegwerpfolder, hetgeen gedemonstreerd kan worden door de computer uit te zetten en weer op te starten. De gedownloade bestanden zijn dan nog steeds in de shared folder aanwezig.
11. Als ik het goed begrijp bestaat de volgende schakel in het betoog hieruit, dat luchtigjes over dit verschil wordt heengesprongen. De keuze die de KaZaA-gebruiker heeft om - nadat hij de gedownloade bestanden heeft bekeken - die bestanden te wissen, zou gelijkgesteld moeten worden met de keuze die de gewone internetgebruiker heeft om gedownload materiaal te saven. Wat daarbij precies het standpunt is dat wordt betrokken, is mij niet duidelijk kunnen worden. Het kan zijn dat dit standpunt is dat van bezit pas sprake is als het gedownloade bestand naar een andere folder is verplaatst (of op een CD is gebrand). De consequentie van die opvatting is dat van bezit geen sprake is als de kinderporno alleen in de shared folder aanwezig is, hoe permanent wellicht ook. Het verdedigde standpunt kan ook zijn dat van bezit van kinderporno dat zich in de shared folder bevindt, eerst sprake is als de KaZaA-gebruiker dat materiaal heeft bekeken en de bestanden vervolgens heeft laten staan (er dus niet voor heeft gekozen de bestanden te wissen).
12. Geen van beide opvattingen komt mij juist voor. Het eerste standpunt (opslag alleen in de shared folder is geen bezit) is eenvoudig onaanvaardbaar. Het tweede standpunt (er is alleen sprake van bezit als het materiaal is gehouden nadat het is bekeken) zou de wetshandhaving enorm bemoeilijken. Bewezen moet dan immers worden dat de gebruiker de bestanden met kinderporno die in zijn shared folder zijn verzameld, heeft geopend en bezichtigd. Belangrijker is misschien dat voor dat standpunt geen goede grond valt aan te wijzen. In feite komt het erop neer dat de KaZaA-gebruiker alleen dan opzettelijk bezit als hij (door middel van bezichtiging) zekerheidsbewustzijn heeft verkregen met betrekking tot het kinderpornografische karakter van het materiaal. Waarom voorwaardelijk opzet hier niet zou volstaan, valt evenwel niet goed in te zien.
13. Daarmee is niet gezegd dat de strafbaarheid van de KaZaA-gebruiker niet afhangt van een door hem gemaakte keuze. Die keuze ligt echter op een eerder tijdstip, namelijk op het moment waarop de gebruiker besluit om bestanden te downloaden waarvan hij weet (al dan niet in de vorm van voorwaardelijk opzet) dat het om kinderporno gaat.(3) Wie met die wetenschap bestanden naar zijn shared folder downloadt, heeft opzet op het bezit van de bestanden die bijgevolg in zijn computer zijn opgeslagen.(4) Dat is onmiskenbaar de opvatting waarvan het Hof is uitgegaan. Die opvatting getuigt naar ik meen niet van een onjuiste rechtsopvatting.
14. In het voorgaande ligt besloten dat het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, tevergeefs opkomt tegen de overwegingen van het Hof. Ik merk daarbij nog het volgende op.
15. In de toelichting op de tweede klacht wordt in het bijzonder bezwaar gemaakt tegen de overweging van het Hof dat de opslag in geval van gebruik van het KaZaA programma "in beginsel een permanent karakter" heeft. Volgens de stellers van het middel zou dit geen feit van algemene bekendheid zijn. Met deze overweging heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de shared folder waarin de gedownloade bestanden werden opgeslagen, geen wegwerpfolder is (zodat die bestanden niet verloren gaan als de computer wordt uitgezet). Het komt mij voor dat dit niet voor betwisting vatbaar is en bovendien dat dit ook door de verdediging is onderkend (zie hiervoor, onder punt 10). Dat bestanden uit de shared folder kunnen worden verwijderd, doet aan het "in beginsel permanente" karakter van de opslag niet af. Ook voor in andere folders opgeslagen bestanden geldt dat ze weer gewist kunnen worden.
16. Een andere vraag is of de verdachte wist dat de opslag van de bestanden in beginsel een permanent karakter had. Dat dit het geval was heeft het Hof kunnen afleiden uit de bewijsmiddelen 1.1. en 1.3, die inhouden dat de verdachte heeft verklaard dat de desbetreffende bestanden enige dagen op zijn vaders computer hebben gestaan en dat hij wist dat bestanden na het downloaden werden "opgeslagen" in de map "shared files" die bij het installeren van KaZaA was aangemaakt. Men kan zich ook nauwelijks voorstellen dat de verdachte - die ter zitting verklaarde het KaZaA programma enkele maanden tevoren te hebben geïnstalleerd en sindsdien geregeld te hebben gebruikt voor het downloaden van muziek- en filmbestanden - in de veronderstelling verkeerde dat die bestanden op een wegwerpfolder terecht kwamen en dus verloren gingen als de computer werd uitgezet. 's-Hofs overweging dat er geen bewijs voorhanden is dat de verdachte de werking van de zogeheten shared files kende, waarop in het middel nog een beroep wordt gedaan, heeft kennelijk enkel betrekking op (het ontbreken van) de wetenschap dat andere gebruikers van KaZaA uit de desbetreffende map bestanden konden uploaden, hetgeen het Hof tot vrijspraak van het eveneens tenlastegelegde verspreiden van het kinderpornografische materiaal bracht. Deze overweging doet dus niet af aan het oordeel dat verdachte wist dat de desbetreffende bestanden in de bedoelde map werden opgeslagen.
17. Het middel faalt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Anders zou de verdachte immers met een in zijn voorstelling nogal zinloze operatie bezig zijn geweest.
2 Aan opzet met waarschijnlijkheidsbewustzijn kan ook worden gedacht.
3 Anders is het uiteraard als voorwaardelijk opzet ontbreekt, als min of meer per ongeluk bestanden worden gedownload waarvan de KaZaA-gebruiker eerst bij opening ervan ontdekt dat het om kinderporno gaat. Dan is pas sprake van opzettelijk bezit als hij de bestanden in de shared folder laat staan (in plaats van ze te wissen).
4 Van dat opzettelijke bezit is dan sprake vanaf het moment waarop de bestanden zijn gedownload en in de shared folder zijn opgeslagen. Dat de gebruiker de bestanden (na het bekijken ervan) kan wissen, betekent slechts dat aan het bezit een einde kan worden gemaakt, niet dat vóór dat wissen geen sprake was van bezit.