Conclusie
Griffienr. 01906/06
Mr Wortel
Zitting:22 mei 2007
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, is vrijgesproken van hetgeen hem onder parketnummer 03-101393-04 was tenlastegelegd.
Voorts heeft het Hof op de voet van art. 423, vierde lid, Sv bepaald dat voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten als hoofdstraf een geldboete van € 1.000 is opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 dagen hechtenis, terwijl ter zake van één van de in eerste aanleg bewezenverklaarde feiten een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen is opgelegd voor de duur van negen maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat in strijd is gehandeld met art. 423, vierde lid, Sv omdat het Hof ter zake van een niet aan zijn oordeel onderworpen feit de bijkomende straf heeft verzwaard, terwijl er geen sprake is van cumulatie van bijkomende straffen.
4. In eerste aanleg is ter zake van het onder parketnummer 03/101375-04 bewezenverklaarde feit een rij-ontzegging opgelegd van zes maanden, met aftrek overeenkomstig art. 179, zesde lid, WVW 1994, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
Het Hof heeft vastgesteld dat verzoekers hoger beroep niet was gericht tegen de beslissingen met betrekking tot de onder parketnummer 03/101375-04 tenlastegelegde feiten.
5. Artikel 423, vierde lid, Sv luidt:
"Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."
6. De in deze bepaling voorgeschreven exercitie heeft alleen betrekking heeft op de straf(fen) die in eerste aanleg zijn opgelegd met toepassing van de samenloopsregels. Ten aanzien van (bijkomende) straffen die niet mede betrekking hebben op de in hoger beroep nog te beoordelen feiten, en in zoverre dus ook niet onder een samenloopsrégime vallen, vergen niet de in art. 423, vierde lid, Sv bedoelde beslissing. Daar mag de appèlrechter dus ook niet meer aankomen, vgl HR NJ 1990, 59.
7. Het middel treft dus doel.
De vaststelling dat het hoger beroep niet tegen één of meer feiten is gericht waarvoor in eerste aanleg een (bijkomende) straf werd opgelegd, brengt mee dat die straf onherroepelijk wordt. Daarom kan de Hoge Raad het mankement probleemloos herstellen.
8. Het tweede middel stelt de rechtsvraag aan de orde of de appèlrechter aan art. 423, vierde lid, Sv de bevoegdheid ontleent om een andere strafsoort of -modaliteit te kiezen dan in eerste aanleg is geschied. Onder erkenning dat deze vraag al eens bevestigend is beantwoord (vgl. de conclusie bij het zojuist genoemde HR NJ 1990, 59), wordt betoogd dat een andersoortige straf in elk geval geen zwaardere mag zijn.
9. Als men dat laatste letterlijk neemt, en strikt naar de maatstaf van art. 9 Sr Pro, ben ik het met de steller van het middel eens. Toepassing van art. 423, vierde lid, Sv zal er niet toe mogen leiden dat ter zake van de buiten het appèl gehouden bewezenverklaring een (naar soort of modaliteit) zwaardere straf wordt bepaald. De appèlrechter moet beredeneren welk aandeel het buiten het appèl gehouden feit in de straftoemeting kan hebben gehad, en logischerwijs heeft de eerste rechter daarbij de buitengrens getrokken. Het zou wat bizar zijn als de appèlrechter, na te hebben vastgesteld dat in eerste aanleg voor twee feiten een voorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar plus torenhoge boete is opgelegd, en vervolgens tandenknarsend te hebben geconcludeerd dat de grondslag voor de boete wegvalt, zou kunnen bepalen dat het in hoger beroep niet behandelde feit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden waard is.
10. Het omgekeerde moet naar mijn inzicht wèl mogelijk zijn. De minder grote ernst van in appèl niet beoordeelde feiten moet ook tot uitdrukking gebracht kunnen worden in een straf van lichtere soort, of het (gedeeltelijk) voorwaardelijk maken van de straf.
11. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd is in dit geval niet gekozen voor een zwaardere strafsoort. De volgorde waarin straffen in art. 9 zijn Pro genoemd is bepalend. Geen belang komt toe aan de stelling dat verzoeker de nu opgelegde geldboete als belastender ervaart dan de in eerste aanleg opgelegde werkstraf.
Het middel faalt.
12. Het tweede middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor zover daarbij is bepaald dat verzoeker terzake van het onder parketnummer 03/101375-04 bewezenverklaarde feit de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden is ontzegd, en verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,