Conclusie
Rolnummer C06/035HR
mr De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 mei 2007
Conclusie inzake
Vakantiepark Zeebad B.V.
tegen
1. Bij de Vaate Recreatie Zeeland B.V.
2. [De notaris]
Inleiding
1. Het gaat in de onderhavige zaak - evenals in de zaak met rolnummer C06/061HR waarin tevens heden conclusie wordt genomen - in cassatie om de vraag of de "parkbijdrage" van f 1.750,- per jaar die de individuele eigenaren van de vakantiebungalows in het recreatiepark Scheldeveste - bestaande uit 210 kavels met recreatiebungalows en uit gemeenschappelijke voorzieningen (zoals wegen en groenvoorzieningen) - uit hoofde van de met thans verweerster in cassatie sub 1, verder: Bij de Vaate, gesloten koop-aannemingsovereenkomsten verschuldigd zijn ter zake van de exploitatie van de gemeenschappelijke voorzieningen, een aan de eigendom van deze voorzieningen verbonden kwalitatief recht is in de zin van art. 6:251 BW Pro. In geval van bevestigende beantwoording van deze vraag is de slotsom dat het recht op de parkbijdragen met de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen is overgegaan op B.V. Zeebad Breskens (hierna: Zeebad Breskens of Zeebad) aan wie Bij de Vaate de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen heeft overgedragen. Deze vraag is aan de orde omdat thans eiseres tot cassatie, verder: Vakantiepark, aan wie Zeebad Breskens op haar beurt de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen heeft overgedragen, is geconfronteerd met de weigering van individuele eigenaren tot betaling van de parkbijdragen. In de zaak met rolnummer C06/061HR vordert Vakantiepark van individuele, "weigerachtige", eigenaren de parkbijdrage, zich daarbij onder meer op het standpunt stellende dat de parkbijdrage als kwalitatief recht op haar is overgegaan met de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen; in die zaak heeft het hof te 's-Gravenhage geoordeeld dat de parkbijdrage niet een kwalitatief recht is in de zin van art. 6:251 BW Pro. In de onderhavige zaak spreekt Vakantiepark - aan wie Zeebad Breskens haar rechten heeft gecedeerd - Bij de Vaate en [de notaris] (thans verweerder in cassatie sub 2, verder ook: [de notaris]) aan wegens wanprestatie en onrechtmatige daad, zich daarbij op het standpunt stellende dat het recht op de parkbijdrage in strijd met de gemaakte afspraken niet op Zeebad Breskens is overgegaan; in deze zaak heeft het hof te 's-Gravenhage - in een andere samenstelling - geoordeeld dat de parkbijdrage wél een kwalitatief recht is in de zin van art. 6:251 BW Pro en heeft het de vorderingen van Vakantiepark afgewezen. Door Vakantiepark, die opmerkt dat de uitkomst "wat kafkaësks" heeft, is in beide zaken cassatieberoep ingesteld. In de onderhavige zaak bestrijdt zij het oordeel dat de parkbijdrage een kwalitatief recht is; in de zaak met rolnummer C06/061HR bestrijdt zij het oordeel dat de parkbijdrage geen kwalitatief recht is. Zij heeft rolvoeging van beide zaken gevraagd. Uw Raad heeft dat verzoek gehonoreerd.
2. Met betrekking tot de feiten geldt kort samengevat het volgende (zie rechtsoverweging 1 van het bestreden arrest waarin het hof een samenvatting van de feiten geeft na vooropgesteld te hebben dat het ook in hoger beroep uitgaat van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1-2.10 van haar vonnis voorzover daartegen geen grieven zijn gericht (grieven die het hof in zijn overweging weergeeft):
i) Bij overeenkomst van 28 mei 1996 heeft Bij de Vaate van de gemeente Oostburg een aantal percelen grond gekocht ten behoeve van de ontwikkeling van een recreatieproject, genaamd: "Scheldeveste", omvattende 210 recreatiewoningen, een sporthal en zwembad (hierna: centrumvoorzieningen), alsmede waterpartijen, wegen en groenvoorzieningen (hierna in navolging van het hof: infrastructurele zaken, infrastructuur of gemeenschappelijke voorzieningen). In art. 13 van Pro de akte van levering d.d. 5 juli 1996, verleden door [de notaris], is bepaald dat het onderhoud van de infrastructurele zaken aanvankelijk geschiedt voor rekening van Bij de Vaate, waarna Bij de Vaate - na verkoop van de eerste voor de bouw van recreatiewoningen bestemde kavel(s) - die zaken tot gemeenschappelijke eigendom van de kaveleigenaren zal doen maken en het onderhoud van die zaken zal worden verricht door een daartoe op te richten Vereniging van Eigenaren.
ii) Bij eveneens op 5 juli 1996 door [de notaris] verleden notariële akte zijn voorwaarden vastgelegd bestemd om van toepassing te worden verklaard op de koop-/aannemingsovereenkomsten tussen Bij de Vaate en de kopers van de kavels. Volgens die voorwaarden verplicht de exploitant (Bij de Vaate of een door haar op te richten exploitatiemaatschappij) zich tot - zakelijk samengevat - onderhoud van de infrastructurele zaken en verlening van toegang tot het te stichten zwembad, tot vergoeding van welke diensten de koper jaarlijks aan de exploitant een bedrag van f 1.750,- excl. BTW verschuldigd is (de parkbijdrage). Tevens is bepaald onder art. VII dat, indien Bij de Vaate met de gemeente overeenkomt dat geen Vereniging van Eigenaren zal worden opgericht en zolang de exploitatie van het plan door Bij de Vaate (of een met haar verbonden vennootschap) wordt uitgevoerd, de infrastructurele zaken eigendom blijven van Bij de Vaate en dat, zodra Bij de Vaate (of een met haar verbonden vennootschap) de exploitatie van de zaken niet meer voor haar rekening neemt, alle eigenaren verplicht zijn mee te werken aan de oprichting van een Vereniging van Eigenaren welke op haar beurt verplicht is om (de eigendom van) alle infrastructurele zaken over te nemen. Bij de Vaate heeft met de kopers koop/aannemingsovereenkomsten gesloten waarop deze voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De betrokken bepalingen luiden als volgt:
"III. Bepalingen omtrent het gebruik van de te stichten woningen.
1. (..) Bij de Vaate en/of de door Bij de Vaate op te richten exploitatiemaatschappij, hierna te noemen: exploitant.
(...)
IV. Verplichtingen exploitant
"1. Exploitant verplicht zich om de toegangswegen en de overige gemeenschappelijke voorzieningen behoorlijk te onderhouden en hun toegankelijkheid te waarborgen.
2. Zij zal zorgdragen voor een goede radio- en televisie ontvangst via een antenne-inrichting.
3. Zij zal zorgdragen voor voldoende afvoer van de afvalstoffen, alsmede rioolafvoer.
4. Zij zal zorgdragen voor het onderhoud van de waterpartijen en deze zoveel mogelijk in stand houden.
5. Iedere eigenaar heeft toegang tot het door exploitant te stichten zwembad.
De koper zal ter vergoeding van deze diensten jaarlijks aan de exploitant verschuldigd zijn een parkbijdrage van éénduizend zevenhonderdvijftig gulden (f 1.750,--), exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting.
(...)
VII. Overige bepalingen
Indien Bij de Vaate (voor de levering van de afzonderlijke bouwkavels aan de kopers) afspraken maakt met de gemeente Oostburg dat er geen Vereniging van Eigenaren als bedoeld in de hiervoor omschreven exploitatie-overeenkomst wordt opgericht, gelden de navolgende bepalingen:
1. Zolang Bij de Vaate dan wel een met haar in verbonden vennootschap de exploitatie van het plan voor haar rekening neemt, zal geen Vereniging van Eigenaren, met het doel zoals hiervoor omschreven, worden opgericht, tenzij naar het oordeel van de gemeente de exploitatie en het onderhoud van de gemeenschappelijke zaken niet naar behoren wordt uitgevoerd.
2. De (infrastructurele; invoeging DVL) zaken (...) zullen eigendom blijven van Bij de Vaate, zolang deze ingevolge het bovenstaande de exploitatie van het plan uitvoert.
3. Zodra Bij de Vaate of een met haar verbonden vennootschap de exploitatie van de gemeenschappelijke zaken niet meer voor haar rekening neemt, zijn alle eigenaren of beperkt zakelijk gerechtigden verplicht om mee te werken aan de oprichting van een Vereniging van Eigenaren ten behoeve van het ordelijk in stand houden van het plan en van deze vereniging lid te worden en te blijven.
(...)
6. Deze op te richten vereniging zal verplicht zijn om alle infrastructurele zaken in het plangebied over te nemen voor één gulden (f 1,--), terwijl Bij de Vaate zich verplicht aan deze levering mee te werken."
iii) Bij notariële akte van 5 juli 1996, verleden door [de notaris], zijn Bij de Vaate en Zeebad Breskens onder meer overeengekomen dat Zeebad Breskens de exploitatie van Scheldeveste zou overnemen, dat de gronden bestemd voor de bebouwing van de centrumvoorzieningen en de wegen etc. aan haar zouden worden overgedragen, dat van de gemeente toestemming zou worden gevraagd voor exploitatie van het plan door Zeebad Breskens - om welke reden geen verplichting zou ontstaan tot oprichting van een Vereniging van Eigenaren als bedoeld in de voorwaarden -, en voorts dat na voormelde toestemming het totale parkbeheer zou toekomen aan Zeebad Breskens, waarvoor deze een bedrag van f 1.750,- excl. BTW op jaarbasis in rekening zou brengen per bungalow bij een voltooid park. Bij brief van 7 maart 1997 heeft de gemeente voormelde toestemming verleend. Bij akte van 27 november 1997 is een perceel bouwgrond bestemd voor de bouw van centrumvoorzieningen aan Zeebad Breskens geleverd. Bij akte van 2 november 1999 zijn haar de wegen, water- en groenvoorzieningen geleverd. Beide akten zijn verleden door [de notaris] en in beide akten wordt voormelde bepaling uit de akte van 26 november 1996 geciteerd, luidende dat na de verkregen toestemming van de gemeente het totale parkbeheer toekomt aan Zeebad Breskens, waarvoor Zeebad Breskens f 1.750,- excl. BTW per bungalow in rekening zal brengen.
iv) Bij akte Overdracht onderneming d.d. 2 november 1999, verleden door notaris Matthijssen zijn door Zeebad Breskens voormelde onroerende zaken alsmede - onder meer - alle rechten voortvloeiende uit de exploitatiebeheerovereenkomsten met de bungaloweigenaren aan Vakantiepark verkocht en geleverd. In de akte is bepaald dat de exploitatie aan Vakantiepark wordt overgedragen, zodat de terzake door de eigenaren verschuldigde parkbijdrage vanaf dat moment aan Vakantiepark toekomt.
v) Diverse bungaloweigenaren hebben geweigerd de aan hen door Vakantiepark in rekening gebrachte parkbijdrage te voldoen.
vi) Vakantiepark heeft Zeebad Breskens en notaris Matthijssen aangesproken; tussen Vakantiepark enerzijds, en Zeebad Breskens en notaris Matthijssen anderzijds is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Blijkens een akte van cessie van 2 mei 2002 heeft Zeebad Breskens haar vorderingen op Bij de Vaate en [de notaris] ter zake van tekortkoming in de nakoming van verbintenissen en van onrechtmatige daden bij de verkoop en leveringen als hiervoor onder iii) omschreven, overgedragen aan Vakantiepark. Blijkens een akte van cessie van 31 mei/10 juni 2002 heeft notaris Matthijssen zijn vorderingen en aanspraken jegens Bij de Vaate en [de notaris] aan Vakantiepark overgedragen.
3. Vakantiepark heeft bij inleidende dagvaarding van 4 november 2002 primair gevorderd dat Bij de Vaate en [de notaris] hoofdelijk worden veroordeeld om ten titel van schadevergoeding aan Vakantiepark te betalen een bedrag van € 15.315.082,-, welke vordering bij repliek is verminderd tot een bedrag van € 13.612.061,90; subsidiair heeft Vakantiepark gevorderd hoofdelijke veroordeling van Bij de Vaate en [de notaris] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Vakantiepark - die in dit geding optreedt uit hoofde van de hiervoor genoemde cessies van de vorderingen van Zeebad Breskens en notaris Matthijssen jegens Bij de Vaate en [de notaris] - heeft daartoe aangevoerd dat Bij de Vaate zich bij overeenkomst van 26 november 1996 heeft verbonden het recht op voldoening van de parkbijdrage jegens de individuele kaveleigenaren aan Zeebad Breskens over te dragen, doch dat Bij de Vaate toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen jegens Zeebad Breskens nu het recht op de parkbijdrage niet door Zeebad Breskens is verkregen. Vakantiepark heeft voorts aangevoerd dat [de notaris] jegens Zeebad Breskens is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen en onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij heeft verzuimd Zeebad Breskens te informeren en te waarschuwen dat Bij de Vaate niet zonder toestemming van de kaveleigenaren de exploitatierechten, in het bijzonder het recht op inning van de parkbijdrage, zou kunnen overdragen aan Zeebad Breskens. Vakantiepark heeft gesteld dat de schade van Zeebad Breskens als gevolg van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van Bij de Vaate en [de notaris] enerzijds bestaat uit de gemiste parkbijdragen van ƒ 1.750 per vakantiewoning per jaar en anderzijds uit gederfde huurbemiddelingsprovisie doordat 150 kaveleigenaren hun vakantiebungalow niet in verhuurbemiddeling geven uit vrees dat de parkbijdrage zal worden verrekend met de af te dragen huuropbrengst; zij heeft de schade gekapitaliseerd. Met betrekking tot de aan haar gecedeerde vordering van notaris Matthijssen heeft zij aangevoerd dat [de notaris] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Matthijssen door in de akte houdende algemene voorwaarden enerzijds en (naar het hof begreep) de akten van verkoop en levering betreffende de transactie tussen Bij de Vaate en Zeebad Breskens anderzijds tegenstrijdige bepalingen op te nemen, waardoor Matthijssen is beschaamd in het vertrouwen dat Zeebad Breskens het totale parkbeheer zou verkrijgen.
4. Nadat de rechtbank in het door Bij de Vaate opgeworpen vrijwaringsincident de vordering van Bij de Vaate om [de notaris] in vrijwaring te mogen oproepen had toegewezen, hebben Bij de Vaate en [de notaris] in de hoofdzaak verweer gevoerd en betoogd dat geen sprake is van een tekortkoming als door Vakantiepark bedoeld. Zij hebben daartoe onder meer en voorzover thans in cassatie van belang aangevoerd dat bij de overdracht door Bij de Vaate van het recreatieproject Scheldeveste aan Zeebad Breskens het recht op voldoening van de jaarlijkse parkbijdrage op de voet van art. 6:251 BW Pro is overgegaan op Zeebad Breskens tezamen met de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen nu het recht om betaling van de parkbijdrage te vorderen voor het onderhoud van de gemeenschappelijke voorzieningen (wegen en waterpartijen) zodanig aan deze onroerende zaken is verbonden dat dit recht met de eigendom van deze zaken is overgegaan op Zeebad Breskens aan wie de eigendom van deze zaken is overgedragen.
5. Vakantiepark heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op art. 6:251 BW Pro niet opgaat. Zij heeft in dit verband onder meer betoogd dat uit de algemene voorwaarden behorende bij de koop-/aannemingsovereenkomsten volgt dat het recht op de parkbijdrage in casu geen voor overgang vatbaar recht als bedoeld in art. 6:251 is Pro, aangezien het recht op de parkbijdrage niet zozeer is verbonden met de eigendom van de infrastructuur c.a. maar met de uitvoering van de exploitatiewerkzaamheden en dan ook verschuldigd is aan de exploitant, welk begrip door Bij de Vaate in de algemene voorwaarden is beperkt tot Bij de Vaate dan wel een door Bij de Vaate opgerichte exploitatiemaatschappij en dat ingevolge de algemene voorwaarden juist ten behoeve van de exploitatie een vereniging van eigenaren dient te worden opgericht. Vakantiepark heeft voorts betoogd dat het recht op de parkbijdrage geen kwalitatief recht is nu de parkbijdrage niet is verbonden aan de eigendom van de gemeenschappelijke parkvoorzieningen maar aan de uitvoering van de exploitatiewerkzaamheden. Vakantiepark heeft in dit verband voorts gesteld dat Bij de Vaate de door [de notaris] opgemaakte en op 5 juli 1996 verleden algemene voorwaarden na de verandering van de juridische opzet van Scheldeveste had dienen te wijzigen: in art. VII van die voorwaarden wordt nog ervan uitgegaan dat Bij de Vaate zelf de exploitatie zal verzorgen terwijl Bij de Vaate wist dat zulks niet het geval zou zijn. Aan [de notaris] verwijt Vakantiepark in dit verband het creëren van een situatie waarbij de rechten van de kaveleigenaren haaks staan op de aan Zeebad Breskens verkochte rechten op de infrastructuur c.a., onder meer door het onzorgvuldig redigeren van de desbetreffende akten door het daarin opnemen van tegenstrijdige bepalingen, en het niet-verlenen van actieve, deskundige bijstand bij de totstandkoming van de partijverklaringen. Deze gedragingen van [de notaris] zijn volgens Vakantiepark tevens onrechtmatig tegenover notaris Matthijssen, die door Vakantiepark is aangesproken tot vergoeding van de door Vakantiepark geleden en nog te lijden schade.
6. Bij vonnis van 25 februari 2004 heeft de rechtbank te Middelburg in de hoofdzaak de vordering van Vakantiepark afgewezen. Zij heeft daartoe vooropgesteld dat in de onderhavige procedure pas een (eind-)oordeel kan worden gegeven wanneer onherroepelijk vaststaat of de eigenaren van de vakantiewoningen terecht of ten onrechte de betaling van de parkbijdrage aan Vakantiepark (dan wel Zeebad Breskens) weigeren, doch dat over die vraag in de onderhavige procedure niet kan worden geoordeeld nu die eigenaren in deze procedure niet zijn betrokken. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat een procedure tegen de eigenaren voor de hand ligt en niet bij voorbaat kansloos lijkt, gelet op hetgeen enerzijds omtrent de gronden voor de weigering van de eigenaren en anderzijds over de gang van zaken bij de diverse overdrachten in deze procedure naar voren is gebracht. Gelet op de omstandigheden (a) dat Vakantiepark geen procedure aanhangig heeft gemaakt tegen (een der) eigenaren van de vakantiewoningen, (b) dat Vakantiepark wat betreft het gedeelte van de vordering dat is gebaseerd op gederfde inkomsten uit verhuurbemiddeling volstrekt onvoldoende heeft toegelicht op welke wijze dit in verband staat met de gestelde tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, en (c) Vakantiepark bij de berekening van de hoogte van de overige schade geen inzicht heeft gegeven in het aantal daadwerkelijk niet betalende eigenaren van de vakantiewoningen en in de mate waarin zij aan schadebeperking heeft gedaan dan wel in de toekomst nog kan doen (door de tegenover de parkbijdrage staande diensten niet meer te verrichten dan wel door met de (Vereniging van) eigenaren alsnog tot een vergelijk te komen), heeft de rechtbank het in strijd met een goede procesorde geoordeeld om thans de zaak alsnog aan te houden om Vakantiepark in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of zij alsnog een procedure zal voeren tegen de eigenaren waarna bij bevestigend antwoord de uitslag daarvan zou dienen te worden afgewacht.
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van Bij de Vaate gelet op de afwijzing van de vordering van Vakantiepark afgewezen.
7. Van dit vonnis heeft Vakantiepark hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij de Vaate en [de notaris] hebben verweer gevoerd. Bij arrest van 27 september 2005 heeft het hof - onder meer - het volgende overwogen nadat het had vooropgesteld dat het geschil met de grieven in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd.
"4. De gestelde tekortkoming van Bij de Vaate jegens Zeebad bestaat volgens Vakantiepark daarin dat Bij de Vaate bij overeenkomst van 26 november 1996 het recht op voldoening van de parkbijdrage jegens de individuele kaveleigenaren aan Zeebad heeft verkocht, maar dit vervolgens niet heeft geleverd. Zij heeft, in strijd met haar verplichtingen uit voormelde overeenkomst, de kaveleigenaren niet de verplichting tot het betalen van de parkbijdrage aan Zeebad opgelegd. Zij heeft hen, aldus Vakantiepark, door hun bij de koop-/aannemingsovereenkomst aanspraak te geven op levering van de infrastructuur c.a., onvoorwaardelijk ontslagen uit de verplichting tot het betalen van de parkbijdrage.
5. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat Bij de Vaate op grond van de overeenkomst met Zeebad van 26 november 1996 gehouden was te bewerkstelligen dat het recht op voldoening van de jaarlijkse parkbijdrage op Zeebad zou overgaan. Bij de Vaate en [de notaris] stellen zich evenwel op het standpunt dat Bij de Vaate aan die verbintenis heeft voldaan. Zij stellen hiertoe onder meer dat het recht tot betaling van de parkbijdrage op Zeebad is overgegaan als kwalitatief recht in de zin van art. 6:251 BW Pro. Ter zake van dit verweer wordt als volgt overwogen.
6. Blijkens het bepaalde in de akte d.d. 5 juli 1996 houdende algemene voorwaarden bestemd voor de koop-/aannemingsovereenkomsten strekt de parkbijdrage ter vergoeding van diensten bestaande in enerzijds het onderhoud van - onder meer - toegangswegen, waterpartijen en overige gemeenschappelijke voorzieningen, en anderzijds het verschaffen van toegang tot het zwembad.
7. Tussen partijen is niet in geschil dat dit recht op voldoening van de parkbijdrage een uit overeenkomst tussen Bij de Vaate en de kaveleigenaar voortvloeiend recht is.
Voor zover Vakantiepark met haar hiervoor onder 4 aangehaalde stelling dat Bij de Vaate de kaveleigenaren onvoorwaardelijk heeft ontslagen uit de verplichting tot het betalen van de parkbijdrage bedoelt te stellen dat het recht op voldoening van de parkbijdrage niet langer bestaat en derhalve niet (langer) voor overgang vatbaar is, wordt die stelling verworpen. Een eventueel recht op levering van de infrastructuur aan een nog op te richten Vereniging van eigenaren staat er niet aan in de weg dat de kaveleigenaren de parkbijdrage aan de exploitant verschuldigd zijn zolang die oprichting respectievelijk levering niet hebben plaatsgevonden.
Voor zover Vakantiepark beoogt te stellen dat dit recht op de parkbijdrage niet voor overgang vatbaar is omdat Bij de Vaate zich jegens de individuele kaveleigenaren (voorwaardelijk) had verbonden de infrastructuur over te dragen aan een op te richten Vereniging van Eigenaren, moet deze stelling worden verworpen. Zulk een contractuele gehoudenheid jegens de individuele kaveleigenaar brengt, anders dan Vakantiepark stelt, niet met zich dat Bij de Vaate al dan niet voorwaardelijk ten gunste van een derde - de nog op te richten Vereniging van Eigenaren - over het recht heeft beschikt.
8. Ingevolge art. 6:251 lid 1 BW Pro is voor overgang van rechtswege vereist dat het recht op voldoening van de parkbijdrage in een zodanig verband staat met een aan Bij de Vaate toebehorend goed, dat zij bij dat recht slechts belang heeft zolang zij het goed behoudt. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of aan dit vereiste is voldaan.
Zoals hiervoor sub 6 is vastgesteld, strekt de parkbijdrage ter vergoeding van diensten welke worden verleend met betrekking tot - kort gezegd - de gemeenschappelijke voorzieningen. Tussen partijen is niet in geschil dat de gehoudenheid tot het verlenen van die diensten rust op de eigenaar van die gemeenschappelijke voorzieningen. Hieruit volgt dat het belang van de eigenaar van de gemeenschappelijke voorzieningen bij het recht op de parkbijdrage verloren gaat zodra de eigendom van die gemeenschappelijke voorzieningen op een derde overgaat. Dit betekent dat, toen - uiteindelijk - door inschrijving van de op 2 november 1999 verleden transportakte de eigendom van alle gemeenschappelijke voorzieningen overging van Bij de Vaate op Zeebad, de rechten op voldoening van de parkbijdrage uit de voordien door Bij de Vaate met de kopers gesloten overeenkomsten overgingen op Zeebad.
Daarbij wordt volledigheidshalve aangetekend dat, gelet op de aard en de strekking van het recht op de parkbijdrage, de overgegane rechten uitsluitend betrekking hebben op de jaarlijkse bijdragen zoals die na de overgang verschuldigd worden.
9. Uit het voorgaande volgt dat Bij de Vaate niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Zeebad.
Het hof heeft vervolgens - in de rechtsoverwegingen 10 en 11 - overwogen dat de verwijten die aan [de notaris] en aan notaris Matthijssen worden gemaakt, berusten op het door het hof verworpen uitgangspunt dat Bij de Vaate niet het recht op voldoening van de parkbijdrage aan Zeebad Breskens heeft verschaft, zodat de juistheid van die verwijten in het midden kan blijven. Het hof is - in rechtsoverweging 12 - tot de slotsom gekomen dat de vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn en het heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank - met verbetering van gronden - bekrachtigd.
8. Vakantiepark heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Bij de Vaate en [de notaris] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Bij de Vaate en [de notaris] hebben voorts van dupliek gediend.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7-12 en bestaat uit drie onderdelen. De middelonderdelen 1 en 2 komen op tegen 's hofs oordeel dat in casu is voldaan aan het voor overgang op de voet van art. 6:251 BW Pro gestelde vereiste dat het recht op voldoening van de parkbijdrage in een zodanig verband staat met de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen, dat met de overgang van de eigendom van deze gemeenschappelijke voorzieningen van Bij de Vaate op Zeebad Breskens, de rechten op voldoening van de parkbijdrage uit de voordien door Bij de Vaate met de kopers gesloten overeenkomsten eveneens zijn overgegaan op Zeebad Breskens. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof heeft voorbijgezien aan de als essentieel aan te merken stelling van Vakantiepark dat in casu geen sprake is van een voor overgang vatbaar recht gelet op de bepalingen uit de algemene voorwaarden behorende bij de met de kaveleigenaren aangegane koop-/aannemingsovereenkomsten.
10. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 6:251 BW Pro vormt een uitzondering op het beginsel dat overeenkomsten voor derden geen verplichtingen of rechten kunnen meebrengen. Anders dan in het oude BW (in art. 1376), is dit beginsel in het huidige BW niet in een wettelijke bepaling opgenomen, omdat op dit beginsel in de rechtspraak uitzonderingen zijn aanvaard en de wetgever wilde voorkomen dat verdere ontwikkelingen op dit gebied zouden worden afgesneden (Parl. Gesch. Boek 6, p. 917). Ingevolge art. 6:251 lid 1 BW Pro gaat een uit een overeenkomst voortvloeiend recht dat in verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed als zogenaamd kwalitatief recht van rechtswege mee over op de rechtsverkrijger onder bijzondere titel van dat goed, indien dat recht voor overgang vatbaar is en in een zodanig verband staat met het aan de schuldeiser toebehorend goed dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt. In het tweede lid van art. 6:251 BW Pro wordt bepaald dat het recht niet overgaat ingeval de verkrijger van het goed tot de wederpartij bij de overeenkomst een verklaring richt dat hij de overgang van het recht niet aanvaardt; het derde lid bepaalt dat uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen kan voortvloeien dat geen overgang plaatsvindt. Onder het begrip goed is voor de toepassing van art. 6:251 BW Pro ook een algemeenheid van goederen, zoals een onderneming, begrepen.
11. Of het door art. 6:251 BW Pro voor de overgang als kwalitatief recht vereiste nauwe verband met het aan de schuldeiser toebehorende goed bestaat, hangt af van de omstandigheden van het geval. Als voorbeeld van een recht dat in een zodanig nauw verband met het goed staat, wordt vaak genoemd een ten behoeve van een onderneming bedongen non-concurrentiebeding. Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 932-933, waar erop wordt gewezen dat ook ten aanzien van andere, ten behoeve van een onderneming bedongen rechten toepasselijkheid van art. 6:251 niet Pro is uitgesloten, maar dat men bedenke dat wanneer het gaat om rechten op prestaties die ook los van de onderneming een zekere waarde vertegenwoordigen (vordering tot levering van goederen, rechten tot gebruik van een bepaald goed), moeilijk gezegd kan worden dat de schuldeiser bij de overgang van de onderneming ieder relevant belang daarbij verliest. In de parlementaire geschiedenis wordt voorts als voorbeeld genoemd het geval waarin de eigenaar van een erf krachtens overeenkomst het recht verkrijgt als zodanig een zeker gebruik van een naburig erf te maken. Daarbij wordt overigens opgemerkt dat men ook hier voorzichtig moet zijn, omdat niet met iedere toestemming tot zulk een gebruik bedoeld zal zijn aan de betrokken eigenaar een voor overgang vatbaar recht te geven, zodat ook hier van belang is de toevoeging dat het moet gaan om een voor overgang vatbaar recht. Ook wordt als voorbeeld genoemd het recht op herstel van gebreken van een zaak, waarbij het antwoord op de vraag of de schuldeiser ook na de overdracht van de zaak bij zijn recht op herstel belang houdt, zal afhangen van de overeenkomst op grond waarvan de zaak wordt overgedragen: is het mogelijk dat hijzelf op grond van deze overeenkomst jegens de verkrijger tot herstel van de zaak wordt gedwongen, dan houdt hij belang bij zijn desbetreffende vordering tegen de schuldenaar en is van een kwalitatief recht geen sprake.
12. Met betrekking tot het door art. 6:251 BW Pro gestelde vereiste dat het recht voor overgang vatbaar is, zoals bij een van de hiervoor genoemde voorbeelden hiervoor reeds ter sprake kwam, geldt het volgende. Een recht is niet voor overgang vatbaar ingeval de aard van het recht zich tegen overgang verzet (bijvoorbeeld omdat de persoon van de schuldenaar een doorslaggevende rol speelt) en ook ingeval overgang door een beding tussen de schuldeiser en zijn wederpartij is uitgesloten. Of sprake is van een beding waardoor overgang van het recht is uitgesloten, wordt bepaald door uitleg van hetgeen de schuldeiser en de schuldenaar zijn overeengekomen. Zie HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS, rechtsoverweging 3.4 slot: "... dat een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen (...)" Een beding dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht beperkt of uitsluit, kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden overeengekomen. Zie verder ook Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen, 2003, p. 57 e.v.
13. Du Perron komt in zijn dissertatie "Overeenkomst en derden" (diss. UvA, 1999) in het vijfde hoofdstuk, dat is gewijd aan kwalitatieve rechten en verplichtingen, tot de slotsom dat wanneer men art. 6:251 BW Pro beziet vanuit het beginsel van de relativiteit van de contractswerking en daarmee vanuit het autonomiebeginsel, tegen de bepaling eigenlijk geen bezwaren blijken te bestaan. Met de autonomie van partijen houdt art. 6:251 voldoende Pro rekening doordat krachtens deze bepaling slechts rechten die voor overgang vatbaar zijn, op rechtsopvolgers overgaan; partijen kunnen de overgang uitsluiten terwijl deze uitsluiting ook uit de aard van de overeenkomst of het verleende recht kan volgen, waarbij komt dat de schuldeiser bij de overdracht van het goed kan bedingen dat het recht niet zal overgaan. De enige moeilijkheid die in dit verband kan rijzen, aldus Du Perron, is dat partijen bij de oorspronkelijke overeenkomst niet beseffen dat het recht aan het belang-criterium voldoet en dus het betrokken goed zal volgen. De zeer beperkte inbreuk die art. 6:251 BW Pro in dit opzicht op de autonomie van partijen maakt, wordt naar zijn oordeel gerechtvaardigd doordat, bij gebreke van zodanige bepaling, zich in de praktijk veelvuldig het spiegelbeeldige geval zou voordoen, te weten dat alle betrokkenen rekenen op de overgang, maar vergeten dat zij deze moeten regelen.
Cahen, Mon. Nieuw BW B-57, 2004, hoofdstuk 4, betoogt dat bij de meeste rechten die met een goed verbonden zijn, niet direct valt te zeggen of ze van rechtswege mee overgaan; de omstandigheden waaronder het goed overgaat, moeten uitsluitsel geven. Onder de noemer "Een prealabele vraag omtrent de kwalitatieve eigenschap", stelt hij voorop dat kwesties over kwalitatieve overgang pas rijzen als eerst vaststaat dat rechten voor zo'n overgang vatbaar zijn en dat een prealabele vraag dus is of de vordering om een of andere reden wellicht een persoonlijk karakter draagt. Hij stelt vervolgens dat rechten die met een goed verbonden zijn en geen persoonlijk karakter dragen, zich lenen tot kwalitatieve overgang bij overdracht van het goed waarmee zij verbonden zijn en dat zij ook daadwerkelijk mee overgaan als de leverancier geen en de verwerver van het goed wel belang bij dat recht heeft.
Zie over kwalitatieve rechten ook: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 397 e.v. en Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 46 e.v.; zie verder Van der Steur, Losbladige Verbintenissenrecht, art. 6:251.
14. Gelet op de hiervoor door Cahen als prealabel aangemerkte vraag, geef ik er de voorkeur aan eerst middelonderdeel 3 te bespreken dat de kwestie van de overdraagbaarheid van het recht op voldoening van de parkbijdrage aan de orde stelt. Dit derde middelonderdeel klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 7 en 8 heeft miskend dat niet zonder meer valt in te zien dat in dit geval het recht op voldoening van de parkbijdrage een voor overgang vatbaar recht is, zoals vereist door art. 6:251 BW Pro. Het onderdeel verwijst in dit verband naar het in de feitelijke instanties gevoerde debat over de betekenis van de artt. IV, V en VII van de algemene voorwaarden behorende bij de met de kaveleigenaren aangegane koop-/aannemingsovereenkomsten. Onder vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken (inleidende dagvaarding sub 31, conclusie van repliek sub 3.11, 5.2 en 5.3 en memorie van grieven sub 2.7) wijst het middelonderdeel erop dat Vakantiepark heeft aangevoerd dat (a) uit die bepalingen, gelezen in onderlinge samenhang, volgt dat in de onderlinge verhouding van de kaveleigenaren en Bij de Vaate het recht om jegens de kaveleigenaren de parkbijdrage te innen, uitsluitend toekwam aan Bij de Vaate (of een met haar gelieerde vennootschap), en dat dit recht na het staken van de exploitatie door Bij de Vaate toekomt aan de op te richten Vereniging van Eigenaren. In het onderdeel wordt vervolgens erop gewezen dat Vakantiepark heeft aangevoerd dat (b) uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een voor overgang vatbaar recht als bedoeld in art. 6:251 BW Pro, althans dat het Bij de Vaate niet vrij stond het recht op de parkbijdrage zonder toestemming van de kaveleigenaren aan een derde over te dragen. In het onderdeel wordt betoogd dat het hof de stellingen genoemd achter (a) niet expliciet of impliciet ongegrond of onjuist heeft bevonden of verworpen, dat uit stelling (a) volgt dat ook stelling (b) in beginsel juist is en dat in het licht van een en ander 's hofs oordeel dat het recht van Bij de Vaate jegens de kaveleigenaren tot inning van de parkbijdrage een voor overgang vatbaar kwalitatief recht is dat Vakantiepark kan uitoefenen jegens de kaveleigenaren, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.
15. Zoals hiervoor onder 5 reeds summier aan de orde kwam, heeft Vakantiepark inderdaad - anders dan Bij de Vaate en [de notaris] betogen - gelet op de door het middel aangehaalde passages uit de gedingstukken en in het bijzonder gelet op de passages onder 3.11 van de repliek, gelezen in samenhang met de passages onder nr. 30 en 31 van de inleidende dagvaarding waarnaar onder 3.11 van de repliek wordt verwezen alsmede met de passages onder 5.2 en 5.3 van de conclusie van repliek, betoogd dat uit de algemene voorwaarden behorende bij de koop-/aannemingsovereenkomsten volgt dat het recht op de parkbijdrage in casu geen voor overgang vatbaar recht als bedoeld in art. 6:251 BW Pro is, aangezien het recht op de parkbijdrage niet zozeer is verbonden met de eigendom van de infrastructuur c.a. maar met de uitvoering van de exploitatiewerkzaamheden en dan ook verschuldigd is aan de exploitant, welk begrip door Bij de Vaate in de algemene voorwaarden is beperkt tot Bij de Vaate dan wel een door Bij de Vaate opgerichte exploitatiemaatschappij en dat ingevolge de algemene voorwaarden juist ten behoeve van de exploitatie een vereniging van eigenaren dient te worden opgericht.
Vakantiepark heeft aldus gemotiveerd aangevoerd dat het recht op de parkbijdrage krachtens partijbeding onoverdraagbaar of beter gezegd slechts beperkt overdraagbaar was, namelijk alleen mocht worden overgedragen aan een met Bij de Vaate gelieerde onderneming of aan een op te richten vereniging van eigenaren, en dat dit recht daarom in zoverre niet een voor overgang vatbaar recht was in de zin van art. 6:251 lid 1 BW Pro, althans niet van rechtswege overging op Zeebad Breskens bij de overdracht van de infrastructuur aan deze. Het hof heeft niet op dit verweer gerespondeerd. Het heeft weliswaar in rechtsoverweging 7 (hiervoor onder 9 geciteerd) overwogen dat een eventueel recht op levering van de infrastructuur aan een nog op te richten Vereniging van Eigenaren niet eraan in de weg staat dat de kaveleigenaren de parkbijdrage aan de exploitant verschuldigd zijn zolang die oprichting en levering niet hebben plaatsgevonden. Deze overweging kan niet worden beschouwd als een respons op het door het middelonderdeel bedoelde verweer; zij gaat heen langs de kern van het verweer, dat immers erop neerkomt dat tussen partijen is overeengekomen dat uitsluitend hetzij Bij de Vaate of een met Bij de Vaate gelieerde onderneming de exploitant kan zijn, hetzij een op te richten vereniging van eigenaren, en dat het recht op de parkbijdrage dus juist niet verschuldigd is en niet kan worden overgedragen aan een ander dan de genoemde rechtspersonen. De slotsom moet naar mijn oordeel zijn dat middelonderdeel 3 slaagt.
16. De middelonderdelen 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Middelonderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rechtsoverweging 7 en 8 van zijn arrest dat het recht op voldoening van de jaarlijkse parkbijdrage door de kaveleigenaren een kwalitatief recht is dat bij de overdracht van de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen van rechtswege is overgegaan op Zeebad Breskens, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat niet valt in te zien dat het recht op voldoening van de parkbijdrage een recht is dat in een zodanig verband staat met de (oorspronkelijk) aan Bij de Vaate toebehorende eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen, dat Bij de Vaate bij dit recht slechts belang had zolang zij de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen behield, zoals voor toepasselijkheid van art. 6:251 BW Pro is vereist. Het onderdeel voert in dit verband aan dat het recht op de parkbijdrage blijkens art. IV van de algemene voorwaarden behorende bij de met de kaveleigenaren aangegane koop-/aannemingsovereenkomsten, toekomt aan de exploitant in verband met de in art. IV opgesomde prestaties en dat dit recht ook overigens naar zijn aard voortvloeit uit de exploitatie van de gemeenschappelijke voorzieningen, en niet uit de eigendom van die voorzieningen als zodanig. Nu exploitatie en eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen van elkaar kunnen worden gescheiden en dus niet in één hand behoeven te zijn, ontbreekt het voor toepasselijkheid van art. 6:251 BW Pro vereiste verband te dezen in beginsel, aldus het onderdeel. Middelonderdeel 2 voegt hieraan toe dat voorzover 's hofs gewraakte oordeel berust op de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 8 dat tussen partijen niet in geschil is dat de gehoudenheid tot het verlenen van de diensten genoemd in rechtsoverweging 6 (tegenover welke diensten de parkbijdrage is verschuldigd) rust op de eigenaar van de gemeenschappelijke voorzieningen, zijn oordeel onbegrijpelijk is, aangezien Vakantiepark in de feitelijke instanties bij herhaling met zoveel woorden en voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat het recht op de parkbijdrage juist niet is verbonden aan (de eigendom van) de gemeenschappelijke voorzieningen, doch aan de uitvoering van de exploitatiewerkzaamheden, en dat daarom geen sprake is van een kwalitatief recht; het middelonderdeel verwijst naar diverse passages in de gedingstukken.
17. Het hof heeft in rechtsoverweging 8 beoordeeld of het recht op voldoening van de parkbijdrage in een zodanig verband staat met de aan Bij de Vaate toebehorende eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen (de waterpartijen, wegen en groenvoorzieningen) dat dit recht als een kwalitatief recht van rechtswege op de voet van art. 6:251 BW Pro is overgegaan op Zeebad Breskens als opvolgende verkrijger van deze voorzieningen. Het hof heeft bij zijn beoordeling vooropgesteld dat vaststaat dat de parkbijdrage strekt ter vergoeding van diensten die worden verleend met betrekking tot - kort gezegd - de gemeenschappelijke voorzieningen. Het hof heeft voorts vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de gehoudenheid tot het verlenen van die diensten rust op de eigenaar van die gemeenschappelijke voorzieningen. Aan deze vaststellingen heeft het hof de slotsom verbonden dat het belang van de eigenaar van de gemeenschappelijke voorzieningen bij het recht op de parkbijdrage verloren gaat zodra de eigendom van die gemeenschappelijke voorzieningen op een derde overgaat en dat dit betekent dat de rechten op voldoening van de parkbijdrage overgingen op Zeebad Breskens toen de eigendom van alle gemeenschappelijke voorzieningen overging van Bij de Vaate op Zeebad Breskens. Aldus is 's hofs vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat de gehoudenheid tot het verlenen van die diensten rust op de eigenaar van die gemeenschappelijke voorzieningen, (mede) redengevend voor 's hofs oordeel dat het uit de koop-/aannemingsovereenkomsten voortvloeiende recht op voldoening van de parkbijdrage in een zodanig verband staat met de aan de schuldeiser Bij de Vaate in eigendom toebehorende gemeenschappelijke voorzieningen dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij de eigendom van die gemeenschappelijke voorzieningen behoudt. Vakantiepark heeft evenwel in de feitelijke instanties aangevoerd dat het recht op de parkbijdrage juist niet is verbonden aan de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen. Zie bijvoorbeeld haar conclusie van repliek sub 3.11, waarnaar het middelonderdeel verwijst en waarin Vakantiepark betoogt dat het recht op de parkbijdrage niet zozeer is verbonden aan de eigendom van de infrastructuur maar aan de uitvoering van de exploitatiewerkzaamheden en dat het recht op uitvoering van deze werkzaamheden toekomt aan de kaveleigenaren die als tegenprestatie de parkbijdrage verschuldigd zijn aan de exploitant welk begrip door bij de Vaate in de algemene voorwaarden is beperkt tot Bij de Vaate dan wel een door Bij de Vaate opgerichte exploitatiemaatschappij. Naar mijn oordeel slagen derhalve ook middelonderdeel 2 en middelonderdeel 1 voorzover het betoogt dat blijkens de algemene voorwaarden behorend bij de koop-/aannemings-overeenkomsten het recht op de parkbijdrage toekomt aan de exploitant van de gemeenschappelijke voorzieningen en derhalve in zoverre niet voortvloeit uit de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen als zodanig, beide onderdelen gelezen in onderlinge samenhang.
18. De slotsom is dat 's hofs bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden