Conclusie
Nr. 00606/06 E
Mr. Knigge
Zitting: 10 april 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 8 van Pro de Wet bodembescherming, opzettelijk begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van tienduizend euro.
2. Namens de verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte zogenoemd asfaltgranulaat heeft gebruikt, in de betekenis die art. 1 eerste Pro lid onder c van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming aan dit begrip toekent, althans dat het Hof zijn oordeel in zoverre ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op of omstreeks 22 januari 2004 te Rosmalen, in de gemeente 's-Hertogenbosch, op een deel van het traject van de toekomstige autosnelweg A59, (kadastraal bekend onder Rosmalen, sectie E, nr. 4161) opzettelijk op de bodem een bouwstof, te weten ongeveer 2760 ton asfaltgranulaat heeft gebruikt terwijl daarbij niet werd voldaan aan de in paragraaf 3 van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming, met betrekking tot het gebruiken van die bouwstof gestelde regel, dat die bouwstof (niet zijnde grond) op of in de bodem slechts gebruikt mocht worden, nadat voor de in bijlage 2 bij genoemd besluit vermelde organische stoffen, de samenstelling van die bouwstof, door een door Onze Ministers van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordering en Milieubeheer en van Verkeer en Waterstaat aangewezen instantie, was bepaald."
5. Ook in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat van "gebruik" van het asfaltgranulaat nog geen sprake was op het moment dat dit gekeurd werd. Het Hof heeft dit verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
C.1.
Ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte, op de gronden als nader in de (...) pleitnotities verwoord, betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen haar is ten laste gelegd. Kort samengevat komende deze gronden op het volgende neer.
C.2.
In de onderhavige zaak is er geen sprake van "gebruik" of "gebruiken" van een bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub c, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: het Bouwstoffenbesluit). Ter onderbouwing van dit verweer is aangevoerd dat het asfaltgranulaat slechts in depot in het wegvak is gebracht.
(...)
D.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
(...)
Artikel 1 van Pro het Bouwstoffenbesluit luidt - voorzover van belang - als volgt:
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. werk: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk;
b. bouwstof: materiaal in de hoedanigheid waarin het is bestemd in een werk te worden gebruikt en waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10% (m/m) van dat materiaal bedragen;
c. gebruik of gebruiken van bouwstoffen: in een werk aanbrengen of houden van bouwstoffen.
D.1.2.
Bij de artikelsgewijze toelichting in de Nota van Toelichting valt bij de toelichting bij artikel 1, eerste lid, onderdeel c van het Bouwstoffenbesluit omtrent de definitie van "gebruik" of "gebruiken" te lezen:
De in het besluit gehanteerde term "gebruik" of "gebruiken" omvat beide fasen van het toepassen van een bouwstof, dat wil zeggen zowel het aanbrengen van een bouwstof als het vervolgens houden van de eenmaal aangebrachte bouwstof. In een enkel geval wordt in het besluit alleen gesproken over "het aanbrengen van een bouwstof" of "het houden van een bouwstof"; dan wordt uitsluitend onderscheidenlijk de eerste fase van het gebruik(en) - die van het aanbrengen - of de tweede fase - die van het houden - bedoeld.
D.2.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is - onder meer - gebleken dat:
- verdachte belast is met de aanleg/ombouw van de N 59 tot autosnelweg A 59 tussen 's-Hertogenbosch en Geffen;
- onderdeel van het werk is het openbreken van de oude asfaltlaat, het verwerken hiervan tot asfaltgranulaat en het indien mogelijk hergebruiken van dit asfaltgranulaat in of op het nieuw aan te leggen wegtraject;
- verdachte eerder uit twee 'oude" wegsegmenten het asfalt heeft opengebroken en verwerkt tot asfaltgranulaat;
- het asfaltgranulaat uit deze twee wegsegmenten op een berg naast het werk in depot heeft gestort en na (goed)keuring door een aangewezen instantie in het wegvak is gereden;
- verdachte in casu uit een ander "oude" wegsegment het asfalt heeft opengebroken, verwerkt tot asfaltgranulaat en deze hoeveelheid van 2760 ton asfaltgranulaat rechtstreeks in - het in de tenlastelegging genoemde wegvak heeft gereden;
verdachte deze hoeveelheid van 2760 ton asfaltgranulaat op het nieuw aan te leggen wegtracé op een ingeklonken zandlaag heeft gebracht;
- op 22 januari 2004 een toezichtambtenaar van de gemeente 's-Hertogenbosch aanwezig was op het werk in aanleg;
- deze ambtenaar heeft geconstateerd dat in wegvak 140.520-140.800 een hoeveelheid van 2760 ton asfaltgranulaat was aangebracht en verdicht, dat er met een wals overheen was gereden en dat er in kort tijdsbestek (een twintigtal) vrachtwagens over dit wegvak reden;
- nadien het bureau [A] de samenstelling heeft bepaald van deze partij asfaltgranulaat [die] eerder op het wegvak was aangebracht op de wijze als hiervoor vermeld.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het verdachtes intentie was om het asfaltgranulaat van het in het geding zijnde segment, voor dat nieuw aan te leggen wegvak te gebruiken.
(...)
D.4.
Gelet op het omschrevene in de Nota van Toelichting zoals weergegeven onder D.1.2.) kan het aanbrengen van een bouwstof niet anders dan als de eerste fase van het gebruik(en) worden bestempeld. Naar 's hofs oordeel is derhalve reeds sprake van "gebruik" of "gebruiken" als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit, indien de bouwstof wordt aangebracht.
Het hof leidt uit de onder D.2. genoemde omstandigheden van het geval af dat verdachte de bouwstof in het werk heeft aangebracht.
Het verweer van verdachte, inhoudende dat de bouwstof niet permanent in of op de bodem is aangebracht, doch slechts in depot is gehouden doet aan dit oordeel niet af, nu reeds het aanbrengen van een bouwstof (nog) voor het eventueel zijn definitieve toepassing in of op de bodem krijgt, "gebruik(en)" is in de zin van het Bouwstoffenbesluit.
D.5.
(...)
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat er sprake is van "gebruik(en)" in de zin van artikel 1 van Pro het Bouwstoffenbesluit.
D.6.
Het onder C.2. genoemde verweer van de verdediging wordt mitsdien verworpen.
6. In aanvulling op art. 1 van Pro het Bouwstoffenbesluit, dat luidt (en luidde) zoals weergegeven in 's-Hofs hiervóór vermelde overweging, vermeld ik voor de volledigheid nog de volgende bepalingen.(1)
Art. 8 Wet Pro bodembescherming:
1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen in het belang van de bescherming van de bodem regels worden gesteld met betrekking tot het uitvoeren van werken op of in de bodem, waarbij ingrepen worden verricht of stoffen worden gebruikt, die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten.
2. Hiertoe kunnen behoren regels met betrekking tot:
a. grond- en funderingswerken;
b. bodemonderzoek;
c. de aanleg van pijpleidingen of andere leidingen;
d. het aanbrengen van opslagtanks of reservoirs;
e. ontginningen, ontgrondingen of ontgravingen;
f. diepe grondbewerking;
g. werken in het kader van ontwatering, bronnering of grondwaterwinning.
Art. 8 Bouwstoffenbesluit Pro, dat onderdeel uitmaakt van paragraaf 3, getiteld "Het gebruiken van andere bouwstoffen dan schone grond op of in de bodem":
Het is verboden op of in de bodem een bouwstof te gebruiken, indien daarbij niet wordt voldaan aan de regels die bij of krachtens deze paragraaf met betrekking tot het gebruiken van die bouwstof zijn gesteld.
Art. 9 Bouwstoffenbesluit Pro, dat eveneens deel uitmaakt van paragraaf 3 van het Bouwstoffenbesluit:
1. Een bouwstof wordt op of in de bodem slechts gebruikt, indien voor de in bijlage 2 vermelde organische stoffen en, in geval het grond betreft, tevens voor de in die bijlage vermelde anorganische stoffen de samenstelling van die bouwstof door een door Onze Ministers aangewezen instantie is bepaald.
(...)(2)
7. Het gaat er dus om of de verdachte door het uitrijden en aanwalsen van het asfaltgranulaat daarvan gebruik heeft gemaakt in de zin van art. 1 onder Pro c van het Bouwstoffenbesluit. De steller van het middel gaat er, zo begrijp ik, vanuit dat voor het antwoord op die vraag een belangrijke factor is de mate waarin het granulaat nog als een zelfstandig onderdeel van het bouwwerk (de, inmiddels, aangelegde weg) kan worden beschouwd. Aanbrengen zou impliceren dat de aangebrachte stof "iets van zijn zelfstandigheid verliest". Volgens de steller van het middel zou het Bouwstoffenbesluit pas in werking treden zodra het asfaltgranulaat door toevoeging van cement en water tot een gebonden funderingslaag zou worden verwerkt, en, zo begrijp ik, nog niet zolang het granulaat nog zonder meer verwijderbaar is.
8. Deze interpretatie van het begrip "aanbrengen" (3) vindt noch steun in de tekst van het Bouwstoffenbesluit, noch in de totstandkomingsgeschiedenis ervan, terwijl zij bovendien strijdt met de ratio. Ik begin met dat laatste.
9 De regels van het Bouwstoffenbesluit strekken onder meer tot bescherming van de kwaliteit van de bodem.(4) Een belangrijke vorm van bescherming, zo leert de Nota van Toelichting, vormt daarbij de bescherming tegen zogenoemde uitloging uit de bouwstof van stoffen die de bodem (te veel) aantasten.(5) Het lijkt dan ook voor de hand te liggen om bij de vraag of de wijze waarop bij het uitvoeren van werken op de bodem met de bouwstof in kwestie wordt omgegaan "gebruik" oplevert in de zin van art. 1 lid 1 onder Pro c van het Bouwstoffenbesluit, richtinggevend te doen zijn of het risico op dergelijke uitloging daardoor wordt vergroot. Welnu, in het algemeen kan niet gezegd worden dat het risico van uitloging niet aanwezig is zolang de desbetreffende bouwstof zijn zelfstandigheid nog niet heeft verloren en ook niet dat dit risico eerst aanmerkelijk wordt vergroot doordat die bouwstof met andere stoffen wordt verbonden. Het tegendeel is misschien eerder het geval.
10 Dat brengt mij op het volgende. Teerhoudend asfaltgranulaat vormt, evenals avi-bodemas, een categorie apart (zie art. 1 lid 1 onder Pro l en m van het Bouwstoffenbesluit). Dit niet omdat dit zulke milieuvriendelijke produkten zijn, maar omdat het hergebruik van oude asfaltlagen en van restprodukten van vuilverbranding moet worden bevorderd. De Nota van Toelichting vermeldt in dit verband: "Voor deze bijzondere categorie bouwstoffen zijn krachtens artikel 14 overigens Pro wel speciale standaardpakketten met maatregelen voor een isolerende bovenafdichting ontwikkeld".(6) Art. 14 lid 1 van Pro het Bouwstoffenbesluit houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"1. Degene die een bouwstof, niet zijnde een categorie 1-bouwstof, op of in de bodem gebruikt, treft de volgende isolatiemaatregelen en daarbij behorende beheers- en controlemaatregelen:
(...)
d. aan de bovenzijde van de bouwstof wordt een zodanige isolerende afdichting aangebracht dat nagenoeg geen contact van de bouwstof met hemelwater plaatsvindt, en
(...)."
Art. 14 lid 3 Bouwstoffenbesluit Pro geeft de Minister de bevoegdheid hieromtrent nadere regels te stellen. Op grond van art. 14 lid 4 Bouwstoffenbesluit Pro kan de Minister voorts voor (specifieke toepassingen van) bepaalde bouwstoffen zogenaamde standaardpakketten "beschrijven". In de Nota van Toelichting worden de speciale standaardpakketten voor de isolerende bovenafdichting voor bouwstoffen met teerhoudend asfaltgranulaat met zoveel woorden genoemd.(7)
11. Uit het voorgaande blijkt dat het aanbrengen van teerhoudend asfaltgranulaat op de bodem is toegestaan onder de voorwaarde dat een isolerende bovenafdichting wordt aangebracht. Een uitleg van het begrip "aanbrengen" die meebrengt dat van zodanig "aanbrengen" geen sprake is zolang de isolerende bovenafdichting niet is aangebracht, lijkt mij daarmee met geen mogelijkheid te verenigen. De consequentie van die uitleg is immers dat de aanleg van wegen met aangestampt asfaltgranulaat zonder isolerende bovenafdichting niet in strijd is met het Bouwstoffenbesluit. Dat resultaat veroordeelt zich zelf.
12. Dat in het begrip "aanbrengen" van een stof taalkundig gezien besloten ligt dat die stof zijn zelfstandigheid verliest door binding met andere stoffen, vermag ik niet in te zien. De jonge vader die, ter gelegenheid van de geboorte van zijn dochter, gevraagd wordt de slagroom op de taart aan te brengen, zal denk ik niet snel op de gedachte komen dat hij die slagroom zodanig moet binden met andere stoffen dat van die slagroom niet veel eigens meer over is.
13. Ook de totstandkomingsgeschiedenis geeft geen steun aan de in het middel verdedigde restrictieve uitleg van de begrippen "gebruiken" en "aanbrengen". Ik wijs in dit verband op hetgeen de Nota van Toelichting bij het Bouwstoffenbesluit op p. 30 vermeldt omtrent het begrip "gebruiken":
"Onder gebruiken wordt iedere activiteit verstaan, waarbij steenachtige bouwstoffen op of in de bodem of in het oppervlaktewater worden gebracht en vervolgens worden gehouden met het oog op de realisering, respectievelijk de
instandhouding van een werk."
De zinsnede "iedere activiteit" onderstreept dat een restrictie als in het middel wordt bepleit, niet is bedoeld. Steeds wanneer bouwstoffen "op (...) de bodem (...) worden gebracht" is sprake van "aanbrengen" in de zin van het Bouwstoffenbesluit.
14. Het beroep dat in de toelichting op het middel wordt gedaan op een passage uit de Nota van Toelichting bij het Bouwstoffenbesluit (p. 32), maakt dat niet anders. Bedoelde passage luidt:
"Tot slot kan nog worden opgemerkt dat het onderhavige besluit ook niet van toepassing is, indien bouwstoffen voorafgaande aan het gebruik in een werk tijdelijk op een terrein worden opgeslagen. Ingeval na verloop van tijd mocht blijken dat de bouwstoffen niet op de bodem zijn opgeslagen maar definitief in een werk of in de bodem zijn gebracht zijn
echter alsnog de voorschriften van dit besluit van toepassing."
15. Dat de tijdelijke opslag van bouwstoffen niet onder het bereik van het Bouwstoffenbesluit valt heeft naar het mij voorkomt niets te maken met een restrictieve uitleg van het begrip "aanbrengen", maar vloeit voort uit het feit dat het Bouwstoffenbesluit het gebruiken van bouwstoffen in art. 1 lid 1 onder Pro c definieert als het in een werk aanbrengen en houden van bouwstoffen. Wat een "werk" is, valt te lezen in art. 1 lid 1 onder Pro a van het Besluit: "grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk". Een opslagplaats valt daar niet onder.
16. Voor de in het middel voorgestane uitleg van het begrip "aanbrengen' kan in de bedoelde passage derhalve geen steun worden gevonden. Ik wijs er daarbij nog op dat deze passage rept van opslag "voorafgaande" aan het gebruik. Dat bevestigt dat het daarin niet gaat om de invulling van het begrip "gebruik" zelf. Het bevestigt ook dat een uitleg van het Besluit die meebrengt dat het aanbrengen van een bouwstof in (in dit geval) een wegenbouwkundig werk niet tegelijk ook het opslaan van die stof kan zijn. Het is het één of het ander. Of een tijdelijke opslagplaats door een enkele verandering van bestemming zou kunnen veranderen in een "werk" in de zin van het Besluit - zoals misschien in voormelde passage valt te lezen(8) - kan hier in het midden blijven. Van een verandering van bestemming is in casu immers geen sprake. Het asfaltgranulaat werd gestort (en aangewalst) op precies de plaats waar het bestemd was om samen met water en cement de A 59 te vormen. Het aanbrengen van het granulaat was dus van meet af aan in overeenstemming met hetgeen als definitief resultaat werd beoogd. Dat het aanbrengen niet in die zin definitief was, dat het weer zou worden verwijderd als de bepaling van de samenstelling als bedoeld in art. 9 van Pro het Bouwstoffenbesluit onverhoopt roet in het eten gooide, kan daaraan niet afdoen.
17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het middel alleen kan slagen voor zover het ernaar streeft om van de Hoge Raad een duidelijk antwoord te krijgen op de vraag of "de in deze zaak gehanteerde en binnen de branche geaccepteerde gedragslijn" toelaatbaar is. Dat duidelijke antwoord moet mijns inziens zijn: nee.
18. Ik merk nog op dat aan de naleving van milieuvoorschriften niet vreemd is, dat zij afbreuk doet aan de efficiency van ondernemingsactiviteiten. Dit nadeel vormt op zich dan ook geen argument om de wet anders uit te leggen. Het lijkt mij veeleer aangewezen om de praktische bezwaren zoveel mogelijk te ondervangen door het maken van goede afspraken met de door de Minister aangewezen keuringsinstantie.
19. 's-Hofs in het middel bestreden oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De vermelde bepalingen zijn weergegeven zoals zij in januari 2004 luidden.
2 De Nota van Toelichting bij het Bouwstoffenbesluit, Stb 1995, 567, houdt ter toelichting van art. 9 onder Pro meer in: "Het eerste en vierde lid van dit artikel vormen samen de kern van dit hoofdstuk, te weten het voorschrift dat een bouwstof (...) slechts mag worden gebruikt, indien van die bouwstof de samenstelling en de immissie zijn bepaald." Zie ook Van der Meijden, Tekst en toelichting Wet bodembescherming, editie 2005-2006, p. 35 en 36.
3 Nu het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat van "gebruik" sprake was omdat de verdachte het granulaat heeft "aangebracht" beperk ik me in het navolgende tot de interpretatie van dit begrip.
4 Dat zal niet verrassen, aangezien het besluit is gebaseerd op de Wet bodembescherming. Vgl. voorts genoemde Nota van Toelichting, bijv. p. 30 en 33.
5 Zie de Nota van Toelichting, p. 33, 34 (waar wordt vermeld dat voor sommige stoffen vooralsnog samenstellingseisen zijn gesteld, omdat er nog geen "uitloognormen of testen" beschikbaar zijn) en 37. Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e editie, geeft als definitie van uitlogen, voor zover hier van belang: "oplosbare stoffen die in een substantie aanwezig zijn door (herhaalde) behandeling met een (waterig) oplosmiddel van de onoplosbare afscheiden.
6 Nota van Toelichting, p. 73, 74.
7 Nota van toelichting, p. 84.
8 Ik sluit niet uit dat eenvoudig gedoeld wordt op het geval waarin blijkt dat de opgeslagen bouwstoffen (vervolgens) elders in een werk zijn aangebracht.