Conclusie
Rekestnr. R06/124HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 15 februari 2007
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
1. Inleiding
1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [de vrouw] respectievelijk [de man].(1)
1.2. Hun geschil betreft de aanpassing door de rechter van de alimentatieverplichting van [de man] voor de twee kinderen van partijen op grond van gewijzigde omstandigheden over een periode in het verleden. In cassatie wordt de vraag opgeworpen of dat in dit geval nog wel kon, nu de rechter in 2003 [de man] in een verzoek niet-ontvankelijk had verklaard omdat hij op geen enkele wijze had aangetoond of inzichtelijk had gemaakt dat zijn omstandigheden waren gewijzigd.
Verder wordt geklaagd over de berekening van [de man]s draagkracht.
1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid (in de zin van art. 81 RO Pro) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(2)
2.1. Partijen hebben van 3 november 1985 tot 11 september 2000 met elkaar samengewoond. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, [de dochter] op [geboortedatum] 1992 en [de zoon] op [geboortedatum] 1995.
[De vrouw] oefent het ouderlijk gezag uit over de kinderen. [De man] heeft de kinderen erkend.
2.2. Bij beschikking van 13 december 2000 heeft de rechtbank Breda de maandelijkse alimentatieverplichting van [de man] vastgesteld op f 400 (€181,51) per kind.
2.3. In haar beschikking van 22 november 2002 heeft de rechtbank Breda op het verzoek van [de man] de maandelijkse alimentatieverplichting met ingang van 24 januari 2002 vastgesteld op €65 per kind. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft deze beschikking vernietigd en [de man] niet-ontvankelijk verklaard in zijn wijzigingsverzoek. Het hof overwoog daartoe in zijn beschikking van 17 juli 2003 (rov. 4.6):
'Gebleken is dat de man op geen enkele wijze heeft aangetoond of inzichtelijk heeft gemaakt of en waarom hij zijn onderneming heeft beëindigd en of hij wel of geen inkomsten (meer) ontvangt uit zijn onderneming, hetgeen toch van hem mocht worden verwacht. Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan de bij beschikking van 13 december 2000 vastgestelde bijdrage ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Nu het verzoek reeds op grond van het slagen van haar eerste grief zal worden toegewezen, behoeven de overige grieven van de vrouw en de verweren van de man geen bespreking. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingediende wijzigingsverzoek van 23 januari 2002.'
3. Procesverloop
3.1. Bij verzoekschrift gedateerd 22 september 2004 - het verzoekschrift dat de onderhavige cassatiezaak inleidde - heeft [de man] bij de rechtbank Breda opnieuw verzocht om nihilstelling dan wel verlaging van zijn alimentatieverplichting vanaf 1 oktober 2001. [De vrouw] heeft het verzoek bestreden en heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de periode waarover de wijziging wordt verzocht (oktober 2001- juli 2003) al door het gerechtshof is beoordeeld, en dat er volgens het hof toen geen sprake was van gewijzigde omstandigheden.
3.2. In haar beschikking van 3 mei 2005 oordeelde de rechtbank dat, wanneer [de man] alsnog zou aantonen dat er vanaf oktober 2001 sprake was van gewijzigde omstandigheden ten opzichte van de beschikking van 13 december 2000, alsnog een beoordeling van behoefte en draagkracht zou plaatsvinden. Dat de wijziging over de periode oktober 2001- juli 2003 niet is vastgesteld door het hof, sluit volgens de rechtbank niet uit dat diezelfde periode andermaal aan de rechter wordt voorgelegd.
3.3. De rechtbank was echter van oordeel dat [de man] over genoemde periode geen wijziging van omstandigheden heeft aangetoond. De rechtbank was er niet van overtuigd dat hij zijn onderneming heeft beëindigd of daaruit geen inkomsten meer geniet. Over de periode na juli 2003 stelde de rechtbank vast dat [de man], mede gelet op de uitgaven die hij zich veroorlooft, over voldoende draagkracht beschikt om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. De rechtbank wees [de man]s verzoek dan ook af.
3.4. Bij verzoekschrift van 2 augustus 2005 heeft [de man] bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 3 mei 2005. [De vrouw] heeft het hoger beroep tegengesproken.
3.5. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 december 2005.
3.6. In zijn tussenbeschikking van 31 januari 2006 oordeelt het hof dat de behoefte van de kinderen niet ter discussie staat (rov. 4.4). Dat leidt er toe dat het hof vervolgens uitsluitend de draagkracht van [de man] beoordeelt. Het hof is van oordeel dat [de man] heeft aangetoond dat hij vanaf 6 april 2004 tot 5 mei 2005 geen draagkracht heeft gehad om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen (rov. 4.10.1). In die periode had [de man] recht op een bijstandsuitkering en kwam zijn inkomen uit onder 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Om zijn draagkracht in de andere relevante perioden te kunnen beoordelen, droeg het hof [de man] op nadere gegevens - o.m. cijfers met betrekking tot de onderneming en een salarisspecificatie - te overleggen. [De man] heeft nadere gegevens overgelegd en [de vrouw] heeft daarop gereageerd.
3.7. In zijn eindbeschikking van 14 juni 2006 overweegt het hof dat hij de draagkracht van [de man] moet beoordelen over de perioden 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003, 17 juli 2003 tot 6 april 2004 en vanaf 5 mei 2005. Voor de periode 6 april 2004 - 5 mei 2005 verwijst het hof naar de tussenbeschikking, waarin het al had geoordeeld dat [de man] toen niet over voldoende draagkracht beschikte.
3.8. Het hof acht het aannemelijk dat [de man] zijn onderneming per 31 december 2001 heeft gestaakt (rov. 8.2). Voorts overweegt het hof dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de onderneming wegens financiële en psychische problemen heeft beëindigd. Het hof acht in dit verband van belang dat hij de onderneming niet 'zonder meer' heeft gestaakt, maar eerst nadat hij arbeid in loondienst had gevonden (rov. 8.2.2).
3.9. Vervolgens stelt het hof de draagkracht van [de man] vast voor de hiervoor (3.7) genoemde perioden. Voor zover nodig zullen de overwegingen van het hof hierna bij de bespreking van de klachten worden weergegeven. Op grond van de door het hof vastgestelde draagkracht komt het hof tot het oordeel dat [de man]s alimentatieverplichting als volgt moet worden vastgesteld (rov. 8.3-8.10):
- (ongewijzigd) € 181,51 per kind per maand van 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001;
- € 55,00 per kind per maand van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003;
- € 90,00 per kind per maand van 1 januari 2003 tot 17 juli 2003;
- nihil van 17 juli 2003 tot 5 mei 2005;
- € 211,17, dat is het geïndexeerde bedrag van de in de beschikking van 13 december 2000 vastgestelde alimentatieverplichting, per kind per maand van 5 mei 2005 tot 1 december 2005;
- € 162,50 per kind per maand vanaf 1 december 2005.
3.10. Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank van 3 mei 2005 en wijzigt de beschikking van 13 december 2000 in de onder 3.9 omschreven zin.
3.11. Bij verzoekschrift van 14 september 2006, op diezelfde dag binnengekomen bij de griffie van de Hoge Raad, heeft [de vrouw] beroep in cassatie ingesteld. Op de eerste bladzijde van het verzoekschrift staat uitsluitend de eindbeschikking d.d. 14 juni 2006 vermeld als beslissing waartegen het beroep zich richt. [De man] heeft het cassatieberoep tegengesproken.
4. Beoordeling van de klachten
4.1. Als gezegd wordt op de eerste bladzijde van het verzoekschrift wordt alleen de eindbeschikking genoemd. Het verzoekschrift bevat geen genummerde of anderszins afzonderlijk benoemde klachten. Na een weergave van de bestreden beslissing en van de feiten en het procesverloop op de eerste twee bladzijden van het verzoekschrift volgen er echter verschillende klachten vanaf de eerste volle alinea van de derde bladzijde tot en met de voorlaatste alinea van de vierde bladzijde.
4.2. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte [de man] in de gelegenheid heeft gesteld om nadere stukken met betrekking tot de periode 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003(3) in het geding te brengen en deze bij zijn beoordeling te betrekken. Volgens [de vrouw] stond het het hof niet vrij om de onderhavige periode opnieuw te beoordelen.
4.3. Voor zover erover geklaagd wordt dat het hof [de man] in de gelegenheid heeft gesteld om nadere stukken in het geding te brengen, faalt de klacht reeds op de grond dat het hof deze beslissing heeft genomen in zijn tussenbeschikking van 31 januari 2006, waartegen geen beroep in cassatie is ingesteld. Het verzoekschrift stelt niet alleen op blz. 1, tweede alinea zich (alleen) tegen de beschikking van 14 juni 2006 te richten, maar noemt bovendien de tussenbeschikking van 31 januari 2006 nergens. Niettemin merk ik over deze klacht nog het volgende op (nrs. 4.4-4.7).
4.4. [De vrouw] klaagt er over dat het hof deze gegevens niet in zijn oordeel had mogen betrekken, omdat het reeds onherroepelijk over de zaak had geoordeeld in zijn beschikking van 17 juli 2003.
4.5. In art. 1:401 BW Pro lid 1 is bepaald dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. In art. 1:401 lid 4 BW Pro is bepaald dat de uitspraak ook kan worden gewijzigd indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, doordat daarin van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze bepaling is niet beperkt tot de 'oorspronkelijke' beslissing waarbij de alimentatieverplichting is vastgesteld maar strekt zich ook uit tot beslissingen waarbij deze opnieuw (al of niet gewijzigd) werden vastgesteld. Het gaat om rechterlijke uitspraken 'betreffende levensonderhoud' in het algemeen.
De klacht miskent derhalve dat aan beslissingen betreffende levensonderhoud slechts in beperkte mate gezag van gewijsde toekomt: wél voor zover het gaat om de waardering van de door de rechter al gewogen omstandigheden, maar niét als het gaat om een nieuwe vaststelling van omstandigheden, waaronder een nieuwe vaststelling nadat eerder van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW Pro).(4)
4.6. Klaarblijkelijk en begrijpelijk heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 31 januari 2006 tot uitgangspunt genomen dat hij in zijn eerdere beschikking van 2003 is uitgegaan van onvolledige gegevens. In feite overweegt het hof in die beschikking ook dat het hem aan de gegevens ontbreekt om te kunnen beoordelen of [de man] zijn onderneming heeft gestaakt en dus ook om een wijziging van omstandigheden vast te kunnen stellen. Dat impliceert dat een nieuwe beoordeling mogelijk is als die gegevens wél aan de rechter worden verschaft. Of aan de verzoeker verweten kan worden dat de rechter destijds van onvolledige gegevens is uitgegaan, is geen beletsel voor toewijzing van het nieuwe verzoek.(5)
4.7. Op grond van dit een en ander concludeer ik dat zich geen rechtsregels verzetten tegen het in feite opnieuw beoordelen van het wijzigingsverzoek voor de periode oktober 2001- juni 2003. Daarop stuit de eerste klacht af.
4.8. De tweede klacht is gericht tegen het oordeel dat [de man] voldoende heeft aangetoond dat hij zijn bedrijf daadwerkelijk heeft beëindigd. [De vrouw] acht dit oordeel onbegrijpelijk, nu het hof niet beschikte over een liquidatiebalans of een verklaring van de fiscus waaruit de bedrijfsbeëindiging blijkt. Ook heeft [de man] niet de jaarstukken van de eigen accountant/boekhouder in het geding gebracht, maar 'jaarstukken die aan de hand van aan hem beschikbare gegevens zijn opgesteld'.
4.9. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat de rechter vrij is in de waardering van het aan hem voorgelegde bewijs (art. 152 lid 2 Rv Pro). Dat betekent dat het aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten of een bepaald bewijsstuk voldoende betrouwbaar is en of het bewijsmateriaal voldoende is om een feit als bewezen te kunnen aannemen.
4.10. Aan [de vrouw] kan worden toegegeven dat het hof op basis van minder stukken dan waar het om had gevraagd in de tussenbeschikking, tot het oordeel is gekomen dat [de man] zijn bedrijf heeft gestaakt.
Dat maakt 's hofs oordeel echter nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 8.2 ook uitdrukkelijk aandacht besteed aan het ontbreken van die stukken én heeft de stukken genoemd - onder andere de belastingaangiften over 2001 en 2002 - op grond waarvan het tot de overtuiging is gekomen dat de onderneming is gestaakt.
4.11. De deelklacht dat de jaarstukken niet van de eigen boekhouder/accountant afkomstig zouden zijn, faalt omdat niet is vastgesteld dat de stukken van een 'andere' boekhouder afkomstig zijn, dan wel omdat verzuimd is aan te geven waar [de vrouw] in feitelijke aanleg zou hebben betoogd dat dit het geval zou zijn.
4.12. In de klacht wordt er ook nog op gewezen dat [de man] nog altijd ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag, nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. De klacht dat het hof had dienen te responderen op de stelling van [de vrouw] dat [de man] nog was ingeschreven heb ik niet kunnen ontwaren in het cassatieverzoekschrift, en zou bovendien reeds falen omdat niet is aangegeven waar in feitelijke aanleg die stelling zou zijn betrokken.
4.13. De derde klacht houdt in dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [de man], op een korte periode van ongeveer een half jaar na, tot nu toe geen kinderalimentatie heeft betaald. De klacht faalt reeds omdat niet is aangegeven waar [de vrouw] zich in feitelijke aanleg op deze omstandigheid zou hebben beroepen.
4.14. De vierde klacht houdt in dat het hof bij het bepalen van de draagkracht van [de man] ten onrechte rekening heeft gehouden met de bijdrage in de hypotheeklasten van zijn ex-partner (bedoeld is: de ex-partner [betrokkene 1]). [de vrouw] betoogt dat deze hypotheek is verkregen voor de aankoop van een woning in een periode waarin hij zegt geen draagkracht te hebben voor het voldoen aan zijn alimentatieverplichting voor de kinderen, en dat de hypotheeklasten ook in aanmerking worden genomen, terwijl [de man] niet meer en alleen nog zijn ex-partner in de woning woont. Op deze manier geeft het hof voorrang aan partneralimentatie ten koste van kinderalimentatie.
4.15. In rov. 8.8. onder b geeft het hof aan rekening te houden met de volgende lasten van [de man], naast het bijstandsnormbedrag voor een alleenstaande:
'- de helft van € 718,00 aan hypotheekrente tot 1 december 2005. Bij brief van 2 december 2005 heeft de man voor het eerst aangegeven niet meer samen te wonen met [betrokkene 1]. Uit de salarisstrook van week 52 2005 van voormelde werkgever blijkt dat er een bedrag van € 1.028,00 is ingehouden voor "kost en inwoning" voor de periode van 5 mei 2005 tot en met 31 december 2005 ofwel (afgerond) € 147,00 per maand. Het hof acht het redelijk om € 100,00 per maand als woonlast aan te merken. Voorts betaalt de man zijn ex-partner € 300,00 per maand als tegemoetkoming in haar woonlasten. Aangezien de woning gemeenschappelijk eigendom is van de man en [betrokkene 1], acht het hof het redelijk om met dit bedrag rekening te houden totdat de verdeling en levering van deze woning heeft plaatsgevonden.'
4.16. Het hof heeft kennelijk bedoeld - zo blijkt toch uit de strofe 'totdat de verdeling en levering van deze woning heeft plaatsgevonden' - dat gedurende een overgangsperiode waarin de woning nog gemeenschappelijke eigendom is, het niet onredelijk is als de hypotheeklasten nodig voor de financiering van dit gezamenlijke eigendom ook voor de 'gemeenschappelijke rekening' van [de man] en zijn ex-partner komen. Een huis en een hypotheek ben je nu eenmaal niet van de ene op de andere dag kwijt, ook als je besluit niet langer in het huis te wonen. Daarbij is ook van belang dat het hof de aanschaf van het huis in 2001 en de bijbehorende hypotheeklasten niet onredelijk achtte, nu het deze lasten als woonlasten meewoog in de berekening van de draagkracht over de perioden gelegen tussen 1 oktober 2001 en 1 december 2005. Die berekeningen worden niet bestreden door [de vrouw]. Het hof was kennelijk van oordeel dat [de man] niet op korte termijn onder die op zichzelf niet onredelijke woonlasten uit kon komen, ook al bewoonde hij het gemeenschappelijke eigendom niet meer. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde dan ook geen nadere motivering. Daar komt nog bij dat het hof vanaf 1 december 2005 niet langer de helft van de maandelijkse hypotheeklasten meeweegt én dat [de man]s maandelijkse bijdrage voor 'kost en inwoning' (€ 147) slechts gedeeltelijk (€ 100) in aanmerking wordt genomen.
4.17. [De vrouw] voert nog aan dat [de man]s ex-partner ([betrokkene 1]) een beroep had kunnen doen op een woonkostentoeslag, omdat zij een bijstandsuitkering zou ontvangen. Voor zover bedoeld is over miskenning van deze mogelijkheid te klagen, faalt de klacht omdat a) niet is aangegeven waar in feitelijke aanleg op deze mogelijkheid is gewezen, b) in de bestreden beschikking niet is vastgesteld dat de ex-partner recht heeft op bijstandsuitkering, althans niet na 5 mei 2005 toen het recht van [de man] is geëindigd, en c) evenmin vaststaat dat [de man]s ex-partner daadwerkelijk aan de voorwaarden voldeed om voor de toeslag in aanmerking te komen, zelfs als er vanuit zou moeten worden gegaan dat zij recht op bijstandsuitkering had.
4.18. Voor zover bedoeld is een rechtsklacht te vertolken tegen 's hofs oordeel, stuit deze af op de vaste rechtspraak dat het aan het oordeel van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten welke omstandigheden relevant zijn voor de berekening van de draagkracht en hoe zij dienen te worden gewaardeerd.(6) In een beschikking van 3 juli 1995 heeft de Hoge Raad beslist dat een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van een nieuwe partner en/of nieuwe kinderen niet per se onredelijk is en dus ook in aanmerking kan worden genomen zonder dat de alimentatieplichtige daartoe bijzondere omstandigheden zou moeten stellen en bewijzen.(7)
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In (citaten uit) de feitelijke instanties ook wel als: de vrouw, respectievelijk: de man.
2 Ontleend aan in cassatie onbestreden rov. 4.1 en 4.2 van tussenbeschikking van het hof d.d. 31 januari 2006.
3 Vgl. hiertoe blz. 2, tweede helft, van het verzoekschrift in cassatie.
4 Vgl. hieromtrent, met verdere verwijzingen, Asser-De Boer (2006), nr. 1047 in verbinding met nrs. 1044-1046 en bijv. Koens 2005 (T&C BW), art. 1:401 BW Pro, aant. 8.
5 Vgl., met verwijzingen, Asser-De Boer (2006), nr. 1044.
6 Vgl. A. Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht (1997), p. 56.
7 HR 3 juli 1995, nr. 8623, NJ 1996, 86 m.nt. JdB.