Conclusie
Zaaknr. R06/134HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 februari 2007
Conclusie inzake
[De moeder]
verzoekster tot cassatie
tegen
[De vader]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) De verzoekster tot cassatie, [de moeder], is in september 1991 met de verweerder in cassatie, [de vader], getrouwd. Zij hebben staande huwelijk twee kinderen gekregen, met de roepnamen [de kinderen]. [Kind 1] (dochter) is de oudste van deze kinderen. Ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking was zij 12 jaar.
2) In 2001 zijn [de moeder] en [de vader] gescheiden. Het gaat in deze zaak om de omgangsregeling ten aanzien van de kinderen - die bij [de moeder] wonen - ten gunste van [de vader]. Nadat er enige tijd - op alleszins beperkte schaal - een omgangsregeling zonder rechterlijke tussenkomst had gefunctioneerd, heeft [de vader] in 2004 verzocht om vaststelling van een uitgebreidere omgangsregeling. Daartegen heeft [de moeder] verweer gevoerd.
3) De rechtbank stelde in de eerste aanleg - in maart 2005 - inderdaad een uitgebreidere omgangsregeling vast, en verbond daaraan een dwangsom ten laste van [de moeder]. Tegen die beslissing kwam [de moeder] in hoger beroep.
4) Na enige processuele stappen die in cassatie geen rol spelen, beschikte het hof bij de thans in cassatie bestreden beschikking, met de volgende overwegingen en dictum:
"4.1. Naar aanleiding van het verhoor van [kind 1] door het hof, hebben partijen ter terechtzitting in hoger beroep overeenstemming bereikt over de omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader. Partijen zijn overeengekomen dat gedurende één keer per week op zaterdag (overdag) en bij uitzondering in tijdig onderling overleg op een andere dag, alsmede twee weken in de zomervakantie en een week in de kerstvakantie omgang tussen [kind 1] en de vader zal plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat de bij de bestreden beschikking bepaalde omgangsregeling tussen [kind 2] en de vader in stand dient te blijven. Partijen hebben echter in dit verband wel afgesproken dat de vader, indien hij op maandagochtend vroeg op zijn werk moet beginnen - hetgeen ongeveer eens in de zes weken het geval is - dit per brief ongeveer twee à drie weken van te voren aan de moeder laat weten, zodat zij er alsdan rekening mee kan houden dat [kind 2] zondagavond naar huis wordt gebracht.
4.2. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen, nu dit het hof gelet op de belangen van de kinderen niet onredelijk voorkomt.
4.3. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover dit betreft de omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader en in zoverre opnieuw rechtdoende;
stelt een omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader vast van één keer per week op zaterdag (overdag) en bij uitzondering in onderling overleg op een andere dag, alsmede gedurende twee weken in de zomervakantie en een week in de kerstvakantie;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige."
5) [De moeder] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(2). Namens [de vader] wordt in cassatie geen verweer gevoerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) De klachten van het middel strekken er (beide) toe dat het hof op onjuiste dan wel ontoereikende gronden een bekrachtiging van de in de eerste aanleg verkregen beschikking van de rechtbank "voor het overige" heeft uitgesproken, terwijl het daardoor bestreken gedeelte van de beschikking uit de eerste aanleg mede een dwangsomveroordeling ten laste van [de moeder] inhield, waartegen namens [de moeder] in appel bezwaar was gemaakt.
7) De eerste klacht van het middel, neergelegd in onderdeel A, zoekt aansluiting bij de leer zoals die onder meer blijkt uit HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS, rov. 3.5. De klacht houdt in dat die leer zo moet worden begrepen, dat wanneer de appelrechter een in eerste aanleg gegeven veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden niet onverkort bekrachtigt, maar aanleiding ziet daarin wijzigingen aan te brengen, die rechter gehouden is de veroordeling uit de eerste aanleg te vernietigen en zijn gewijzigde veroordeling daarvoor in de plaats te stellen (al-dan-niet met een nadere dwangsomveroordeling); en dat het niet geoorloofd is de veroordeling uit de eerste aanleg te wijzigen met handhaving - bijvoorbeeld in de vorm van "partiele" bekrachtiging van de in de eerste aanleg gegeven beslissing - van de aan die (inmiddels dus gewijzigde) veroordeling verbonden dwangsom.
8) Uit het in de vorige alinea aangehaalde arrest kán men inderdaad de regel die ik daar in parafrase weergaf, afleiden. Het ging in die zaak om een met dwangsom versterkte veroordeling, ten aanzien waarvan ((ook) in appel) werd aangevoerd dat de uitvoering van de met de dwangsom verbonden "hoofdveroordeling" onmogelijk was. Het hof had in die zaak aanvaard dat dat laatste inderdaad gedeeltelijk het geval was; maar het bekrachtigde het in de eerste aanleg gegeven vonnis met wijziging van de bij dat vonnis gegeven veroordeling in die zin, dat niet de "grotere" onmogelijke prestatie, maar de "kleinere" wél mogelijke prestatie werd bevolen.
Dat beoordeelde de Hoge Raad als niet juist, onder meer overwegende dat hierdoor "met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van een veroordeling."
9) In de conclusie vóór het aangehaalde arrest had A-G Bakels dezelfde uitkomst aanbevolen, en daarbij mede betekenis toegekend aan het arrest BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648.
Dit arrest van het BenGH bevat inderdaad een (flink) aantal aanwijzingen die voor de problemen uit de onderhavige zaak van betekenis kunnen zijn. Het lijkt mij daarom goed, daar iets uitvoeriger bij stil te staan.
10) In dit arrest ging het om een wezenlijk andere vraag dan de vraag uit de onderhavige zaak; namelijk om de vraag welke rechter in het verband van art. 4 van Pro de Eenvormige Wet betreffende dwangsom, vastgesteld bij de Benelux Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende dwangsom van 26 november 1973, Trb. 1974, 6 (hierna: EW; het bedoelde artikel komt overeen met art. 611d lid 1 Rv.), moet worden aangemerkt als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, in het geval van een in appel met (geringe) wijzigingen bekrachtigde veroordeling-met-dwangsom van de rechter in eerste aanleg.
11) Ofschoon dat inderdaad een wezenlijk andere vraag is dan de vandaag te beoordelen vraag, ligt enigszins in de rede dat aan de overwegingen uit dit arrest van het BenGH een ruime(re) strekking toekomt. Dat blijkt met name daaruit, dat het BenGH zelf in rov. 10 van zijn arrest aangeeft dat dienovereenkomstige vragen aan de orde komen in een ander geval, namelijk het in art. 1 lid 3 EW Pro (overeenkomend met art. 611a lid 3 Rv.) geregelde geval - en verderop in het arrest ook voor dat geval regels neerlegt. Het gaat dan om de bepaling die meebrengt dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de beslissing waarbij die is opgelegd(3).
12) In rov. 13 en 14 overweegt het BenGH dat zijn uitgangspunt is, dat de rechter in de eerste aanleg als de in de bedoelde wetsartikelen aangewezen rechter moet worden aangemerkt; maar dat dat (alleen dan) anders wordt wanneer (de veroordeling in eerste aanleg geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd en (in zoverre) vervangen door een afwijkende beslissing, of) "....de appelrechter met instandhouding van de door de rechter in eerste aanleg uitgesproken hoofdveroordeling en de daaraan verbonden dwangsom een nieuwe hoofdveroordeling heeft uitgesproken en daaraan... de reeds door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom heeft verbonden."
In dat andere, door mij zojuist geciteerde geval heeft (dus) te gelden dat niet de rechter van de eerste aanleg, maar de appelrechter de "rechter die een dwangsom heeft opgelegd" is. Zoals ik al aanstipte volgt dan in rov. 16 van het arrest, dat dit ook geldt als het gaat om toepassing van art. 1 lid 3 EW Pro/art. 611a lid 3 Rv. Gevolg daarvan is dat de beslissing van de appelrechter in het bedoelde geval moet worden betekend, voor dwangsommen kunnen worden verbeurd.
13) Ik erken dat deze beslissing van het BenGH mij voor "vragen van uitleg" plaatst(4). In de vandaag aan de orde gestelde context lijkt mij een relevante vraag, of het arrest zo moet worden begrepen, dat de appelrechter in de door mij geciteerde variant alleen de in de eerste aanleg gegeven veroordeling integraal in stand kan laten en daar een nadere veroordeling aan kan toevoegen; of dat het BenGH ook een zekere wijziging van de in eerste aanleg gegeven veroordeling - met instandhouding daarvan voor het overige - voor mogelijk heeft gehouden.
14) Ik acht overigens het eerste meer plausibel dan het tweede: inhoudelijke wijziging van de veroordeling van de eerste rechter impliceert immers haast onvermijdelijkerwijs een althans gedeeltelijke vernietiging van de beslissing die daarvóór gold; en aan dat geval heeft het BenGH een afzonderlijk deel van zijn overweging gewijd(5).
Dat het ook anders zou kunnen zijn, zou men intussen kunnen denken omdat, gegeven het feit dat verbeuren van dwangsommen in elk geval niet vóór de betekening van de beslissing van de appelrechter kan plaatsvinden, er geen rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat de veroordeelde "met terugwerkende kracht" wordt "opgehangen" aan de in appel - nader - vastgestelde veroordeling. Hij loopt pas na de betekening van die veroordeling dwangsomrisico. Vanaf dat ogenblik kan hij natuurlijk niet staande houden dat niet duidelijk zou zijn, aan welke veroordeling hij zich zou moeten houden(6).
15) Uit rov. 15 van het arrest van het BenGH blijkt namelijk expliciet dat in het hier (laatst)bedoelde geval ook de (gehandhaafde) beslissing van de rechter uit de eerste aanleg geldt als door de appelrechter gegeven; en dat ook daarvoor dus betekening van de uitspraak in appel nodig is, voor er dwangsommen kunnen worden verbeurd. Of die beslissing dus integraal wordt gehandhaafd, dan wel in bepaalde opzichten wordt "aangepast", maakt in materieel opzicht weinig verschil: wat betreft het verbeuren van dwangsommen kan de veroordeelde zich (alleen) richten naar de beslissing van de appelrechter, zoals die hem betekend wordt.
Ik zie geen ruimte voor een uitleg die het mogelijk zou maken om, na wijziging van of toevoeging aan de hoofdveroordeling van de eerste rechter door de appelrechter, dwangsommen te vorderen die verbeurd zouden zijn op basis van het (betekende) vonnis van de eerste aanleg: er zijn geen varianten die, eenmaal gegeven dat het dan de appelrechter is die geldt als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, nog het verbinden van dwangsomvorderingen aan het vonnis van de eerste aanleg mogelijk zouden maken. Dat is (dus) alleen dan het geval, als er geen inhoudelijke wijziging van of toevoeging aan de veroordeling van de eerste aanleg heeft plaatsgehad(7).
16) Datgene wat de Hoge Raad in het arrest van 31 mei 2002 (in alinea 7 hiervóór aangehaald) heeft afgewezen - dat kwam er op neer dat een veroordeling van de rechter in eerste aanleg door de appelrechter in gewijzigde vorm zou (kunnen) worden gehandhaafd, met instandhouding, ook voor het verleden, van de aan die veroordeling verbonden dwangsomsanctie - lijkt mij dan ook in elk geval (ook) met de rechtspraak van het BenGH onverenigbaar. Afwijzing van zo'n beslissing ligt dan ook in de rede. Zoals ik al aangaf, zie ik immers geen ruimte voor een uitleg van die rechtspraak, die na een inhoudelijke wijziging of aanvulling in appel van een in eerste aanleg gegeven veroordeling-plus-dwangsom, nog verbeuren van dwangsommen vóór de (betekening van de) beslissing van de appelrechter zou toelaten(8).
17) Men kan zich, met het oog op de voorafgaande beschouwingen, afvragen of het middel met recht klaagt dat de door onderdeel A aangevochten beslissing van het hof met terugwerkende kracht de in de eerste aanleg opgelegde dwangsom zou verbinden aan de in appel gewijzigde regeling voor de omgang met de kinderen. Uit mijn bedoelde beschouwingen blijkt immers dat (even afgezien van een probleem van uitleg van
's hofs beschikking waarop ik in alinea's 21 en 22 hierna zal ingaan), rechtens de aangevochten beslissing van het hof moet worden opgevat als de beslissing waarbij de dwangsom is opgelegd, en dat van effect met terugwerkende kracht daarom geen sprake kan zijn. Men kan zelfs menen het hof rekening heeft gehouden met de hiervóór besproken rechtsleer, en dat het effect van zijn te geven beslissing het hof ook zo voor ogen heeft gestaan (al lijken andere interpretaties van de beschikking van het hof mij waarschijnlijker). Aldus benaderd, is de beslissing van het hof niet als rechtens onjuist aan te merken: binnen de door de rechtspraak van het BenGH getrokken kaders, kan en mag men zo oordelen. Met de vraag die ik in voetnoot 8 heb genoemd voor ogen, denk ik dan dat het naar het louter nationale recht niet anders zou moeten zijn(9).
18) De klacht van het middel zou, met deze gegevens voor ogen, alleen dan gegrond zijn wanneer men zou moeten aannemen dat het hof daadwerkelijk - stilzwijgend - heeft bedoeld een beslissing te geven die tegen de rechtsleer uit de aangehaalde arresten van het BenGH en de Hoge Raad ingaat, en waardoor inderdaad met terugwerkende kracht dwangsommen zouden kunnen worden gevorderd op basis van de veroordeling uit de eerste aanleg, in combinatie met de (geamendeerde) "hoofdveroordeling" uit de beschikking van het hof. Ik neem, zoals ik al liet blijken, niet aan dat de beslissing van het hof zo mag worden begrepen; maar als dat wel de strekking van de bestreden beschikking zou zijn (en het ook rechtens mogelijk zou zijn dat een (appel)rechter in dit verband een beslissing neemt die het effect zou ontnemen aan de hoger besproken jurisprudentie-regels - iets waarbij mij ook ruimte voor twijfel aanwezig lijkt(10)), moet aan de steller van het middel worden toegegeven dat de klacht van onderdeel A gegrond is.
19) Ik merk volledigheidshalve op dat ik heb gedacht aan de mogelijkheid dat het hof de wijzigingen die het in de omgangsregeling heeft aangebracht als insignificant heeft beoordeeld, en heeft aangenomen dat de hoger bedoelde rechtsleer er niet aan in de weg staat dat de appelrechter een oordeel van de lagere rechter op insignificante punten wijzigt, en aangeeft dat dan toch de veroordeling van de eerste aanleg moet worden aangemerkt als de veroordeling waarbij de dwangsom is vastgesteld (en dat de in de eerste aanleg vastgestelde dwangsom daarvoor ook, met effect "van begin af aan", blijft gelden)(11).
20) Ik meen dat deze gedachte niet moet worden aanvaard, en wel om drie elkaar deels versterkende redenen: ten eerste beoordeel ik de door het hof aangebrachte wijziging niet als zodanig insignificant dat dat toepassing van de hier beoogde regel, stel dat die opgeld zou doen, zou (kunnen) rechtvaardigen. De nader vastgestelde omgangsregeling voor [kind 1] bracht inhoudelijk aanmerkelijk gewijzigde verplichtingen met zich mee (o.a. gewijzigde bezoektijden en een andere bezoekfrequentie). Het bezwaar dat in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 naar voren komt - ik bedoel dan dat de rechtszekerheid(12) zich ertegen verzet dat de veroordeelde achteraf geconfronteerd wordt met andere verplichtingen dan waarmee hij aanvankelijk te maken had, terwijl dezelfde dwangsom daar, van de aanvang af, aan verbonden zou blijven - lijkt mij hier volop in het geding. Ten tweede - en in het verlengde hiervan - denk ik niet dat de beslissing van het hof op de hier veronderstelde (uitzonderings)regel berust. Om voor de hand liggende redenen gaat het niet aan om de beslissing van het hof te sauveren als blijk gevend van toepassing van een bepaalde uitzonderingsregel, als het hof die in werkelijkheid helemaal niet heeft toegepast; en ten derde lijkt mij de marge voor "soepele" hantering die de hier voorgestelde regel zou meebrengen, niet verenigbaar met de eenvoudige hanteerbaarheid van de regel(s), waar het BenGH zich blijkens de in voetnoot 4 aangehaalde overweging in belangrijke mate door heeft laten leiden(13).
21) Onderdeel B van het middel ziet op een vraag die met wat minder juridische puzzelarij kan worden beoordeeld: namelijk de vraag of het hof voorbij is gegaan aan een grief die namens [de moeder] was gericht tegen de in eerste aanleg opgelegde dwangsomveroordeling; en zo ja, of het hof gronden had die die manier van doen konden rechtvaardigen.
Over het eerste aspect kan ik kort zijn: het hof heeft inderdaad geen overweging aan de bedoelde grief van (de kant van) [de moeder] gewijd. Het ligt in de rede dat het hof ófwel over het hoofd heeft gezien dat die grief was aangevoerd (en dat het tussen partijen verhandelde ook niet had meegebracht dat die grief als ingetrokken mocht worden aangemerkt of anderszins niet meer voor beoordeling in aanmerking kwam); ófwel dat het hof de opstelling van partijen zo heeft geïnterpreteerd dat die in het licht van de mate van consensus die blijkbaar over de inhoudelijke omgangsregeling was bereikt (zie daarvoor de in alinea 4 hiervóór aangehaalde rov. 4.1 uit de bestreden beschikking), de rechtsstrijd wilden beëindigen en (daarom) geen beoordeling van de onderhavige grief meer verlangden(14).
22) Wanneer het eerste het geval zou zijn (het hof heeft over het hoofd gezien dat de grief van [de moeder] nog aan de orde was), behoeft geen betoog dat de klacht van onderdeel B gegrond is (en ik erken dat mij het meest aannemelijk lijkt dát het hof dit gegeven inderdaad over het hoofd heeft gezien).
Van de tweede mogelijkheid heb ik al aangegeven dat die mij, in de beide door mij voor mogelijk gehouden varianten - veel - minder aannemelijk toeschijnt. Ik bedoel dan de mogelijkheid dat het hof ervan uit is gegaan dat partijen, nu over de inhoudelijke bezoekregeling (blijkbaar) een bepaalde mate van consensus was bereikt, geen prijs meer stelden op beoordeling van deze grief (al-dan-niet aan de hand van de premisse dat [de vader] ook niet langer aanspraak maakte op een dwangsomregeling). Ik denk dus, dat er niet van mag worden uitgegaan dat het hof zo heeft geoordeeld.
23) Maar wanneer dat anders mocht zijn, lijkt mij nog dat het middel met recht klaagt over een onvoldoende begrijpelijke motivering van de in verband met deze grief gegeven beslissing. Onderdeel B verwijst naar een aantal plaatsen in de stukken die moeilijk te verenigen zijn met de gedachte dat [de moeder] de onderhavige grief zou hebben laten varen. De (als geïmpliceerd te veronderstellen) gedachte dat toch mocht worden aangenomen dat [de moeder] dat wel heeft gedaan, zou daarom wat mij betreft nader moeten worden opgehelderd (en dat geldt in gelijke mate voor de gedachte, dat [de vader] zou hebben afgezien van de in zijn voordeel gegeven dwangsomregeling)(15).
Belangrijker lijkt mij echter dat de beschikking van het hof er onvoldoende duidelijkheid over verschaft óf het hof om deze reden(en) aan de grief van [de moeder] voorbij is gegaan, dan wel dat daar andere redenen (waaronder mede begrepen: dat de grief over het hoofd is gezien) aan ten grondslag liggen. Dan is niet voldaan aan de maatstaf dat de beslissing voldoende duidelijk aangeeft waarom de rechter in de gegeven zin heeft beslist, in dier voege dat diens oordeel ook voor de betrokkenen, daaronder begrepen de hogere rechter, hierin voldoende inzicht verschaft(16).
24) Onderdeel B merk ik daarom aan als gegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing, met compensatie van de kosten als (tussen gewezen echtgenoten) gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In hoofdzaak overgenomen uit rov. 2 van de in cassatie bestreden beschikking.
2 De in cassatie bestreden beschikking is van 13 juli 2006. Het cassatierekest is op 10 oktober 2006 ingediend. Daarbij is een voorbehoud gemaakt met het oog op aanvulling van het middel, naar aanleiding van een toen nog niet beschikbaar geworden proces-verbaal van de (laatste) mondelinge behandeling bij het hof. De advocaat van [de moeder] heeft echter laten weten dat van de mogelijkheid waar dit voorbehoud op zag, geen gebruik zal worden gemaakt.
Volledigheidshalve wijs ik erop dat namens [de moeder] ook aanvulling van de beschikking van het hof op de voet van art. 32 Rv Pro. is verzocht. Aan dat verzoek heeft het hof geen gevolg gegeven.
3 In de richting van een ruimere strekking van het arrest wijst ook, dat het BenGH in rov. 8 aangeeft dat de vragen van uitleg zien op één van de gevallen waarin naast een hoofdveroordeling-met-dwangsom in de eerste aanleg, soortgelijke veroordelingen in appel zijn gegeven; en dat het arrest verder spreekt van "dergelijke gevallen" of "die gevallen" (bijvoorbeeld in de rov. 9 en 10).
4 Blijkens rov. 12 van dit arrest heeft het BenGH zich vooral laten leiden door de wens een eenvoudig hanteerbare regel te geven die de minste kans bood op meningsverschillen. Uit de ontwikkelingen sedertdien krijgt men de indruk dat de door het BenGH gegeven regel, ofschoon waarschijnlijk wel de meest eenvoudige die beschikbaar was, nog altijd ruimte biedt voor een brede variëteit aan meningsverschillen.
5 Aldus ook A-G Bakels, alinea 2.22 van de conclusie vóór HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.
6 Snijders lijkt, in de slotalinea van zijn noot bij NJ 2003, 343, de mogelijkheid te aanvaarden dat een loutere vermindering van de dwangsomveroordeling in appel niet noodzakelijkerwijs tot toepassing van de regels uit de besproken arresten hoeft te leiden (zie ook Beekhoven van den Boezem, De Dwangsom, 2007, nr. 13.5.4.4, die deze gedachte aldaar van de hand wijst). Ik veroorloof mij die gedachte niet verder te bespreken, omdat het in deze zaak in elk geval niet gaat om vermindering, in appel, van de in de eerste aanleg opgelegde dwangsomverplichtingen, maar om inhoudelijke wijziging van de "hoofdverplichting" waaraan de dwangsomverplichting was verbonden.
7 In rov. 15 sub B gaat het BenGH nog in op de mogelijkheid dat de veroordeling in het dictum in appel niet is gewijzigd, maar dat de rechtsoverwegingen (van de appelrechter) blijk geven van een andere uitleg van de veroordeling dan in eerste aanleg is aangenomen. Ik ga aan dat - voor de praktijk overigens bepaald lastige - geval voorbij, omdat dit geval zich in deze zaak niet voordoet.
8 De vraag of ook - zoals de Hoge Raad in het bedoelde arrest heeft overwogen - persé nodig is dat de appelrechter die een veroordeling-met-dwangsom van de eerste rechter wijzigt, het vonnis van de eerste rechter (in zijn geheel) vernietigt, lijkt mij dan van academisch belang, maar praktisch niet zo interessant: de verschillende varianten die het BenGH onder ogen heeft gezien brengen alle met zich mee dat de beslissing van de appelrechter dan gaat gelden als de beslissing waarbij de dwangsom is opgelegd, én dat dwangsommen niet eerder verbeurd kunnen worden dan nadat die beslissing aan de veroordeelde betekend is. Daarmee wordt, zou ik denken, in materieel opzicht hetzelfde bewerkstelligd als wanneer de appelrechter de beslissing van de eerste rechter vernietigt en een nieuwe beslissing geeft. Voor wat betreft de mogelijkheden om dwangsommen te verbeuren/te vorderen, treedt de appelbeslissing in elk geval effectief voor de beslissing van de eerste aanleg in de plaats.
Dat ligt anders in gevallen waarin een wijziging van de veroordeling in de eerste aanleg niet terecht is gekomen in het dictum van de beslissing van de appelrechter (maar uit diens overwegingen blijkt): het BenGH heeft in rov. 15 van het arrest van 15 april 1992 benadrukt dat de gegeven regels alleen gelden voor wijzigingen die uit het dictum van de beslissing in appel blijken. Voor dat geval kan men zich oriënteren op de overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (alleen laat zich niet goed denken dat een appelrechter de beslissing van de eerste aanleg integraal zou vernietigen zonder dat dat in zijn dictum tot uitdrukking komt).
9 Ofschoon ik vrij uitgebreid op de uitleg van de Benelux Overeenkomst ben ingegaan, denk ik dat er in deze zaak geen vraag van uitleg (van die Overeenkomst) aan de orde is, die in aanmerking komt voor prejudiciële beoordeling door het BenGH. Het op dit punt geldende Benelux-recht lijkt mij voldoende opgehelderd.
10 Het zou er dan op neer komen dat de appelrechter zelf vaststelt dat niet zijn oordeel, maar het in eerste aanleg gegeven oordeel (nog) geldt als het oordeel waarbij de dwangsom werd opgelegd; en dat dat rechterlijk oordeel, hoewel onverenigbaar met de wet en de daaraan door het BenGH gegeven uitleg, wordt gerespecteerd omdat rechterlijke oordelen, hoezeer ook onjuist, nu eenmaal gerespecteerd moeten worden wanneer daaraan niet door toepassing van een rechtsmiddel de werking wordt ontnomen.
11 In Beekhoven van den Boezem, De Dwangsom, 2007, nr. 13.5.4.6 wordt in het kader van de leer uit het arrest HR 31mei 2002, NJ 2003, 343 aangenomen dat althans bij een geringe beperking - door de appelrechter - van de in de eerste aanleg gegeven hoofdveroordeling, deze mogelijkheid zou bestaan. Wat betreft de regel(s) uit het arrest van het BenGH van 15 april 1992 neemt deze schrijfster (in nr. 13.5.4.3) echter aan dat iedere (geringe) wijziging van de "hoofdveroordeling" tot toepassing daarvan noopt, dus ongeacht de omvang of het belang van de wijziging. Zij voegt wel toe dat zij dit in geval van zeer geringe afwijkingen/toevoegingen niet gerechtvaardigd acht.
12 Ook in rov. 12 van BenGH 15 april 1992 wordt het belang van de rechtszekerheid benadrukt.
13 Dat strookt ook met de aan het slot van voetnoot 11 aangehaalde mening van Beekhoven van den Boezem (maar niet met de door haar geuite kritische kanttekening).
14 Daarbij kan men ook nog kiezen voor de mogelijkheid dat het hof er - wederom: stilzwijgend - van uit is gegaan dat [de vader], in het licht van de tussen partijen bereikte mate van overeenstemming, geen aanspraak meer wilde maken op de te zijnen gunste gegeven dwangsomregeling. Voor die lezing van de bestreden beslissing zijn de hierna te bespreken bezwaren van overeenkomstige toepassing.
15 Ik neem aan dat ook hier geldt dat slechts voldoende eenduidige (of zelfs: ondubbelzinnige) partij-uitingen als het prijsgeven van een processueel standpunt mogen worden uitgelegd, zie HR 9 juni 2006, NJ 2006, 327, rov. 3.3.2.
16 Ik doel op de formulering waarover Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 125 schrijven (en daar in voetnoot 1 naar nader bronnenmateriaal verwijzen - zie overigens ook het door mij in voetnoot 15 hiervóór aangehaalde arrest).