Conclusie
Rek.nr. R06/127HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 2 febr. 2007
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerder in cassatie, hierna: de Raad voor de Kinderbescherming, heeft op 15 april 2005 bij de kinderrechter in de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend strekkende tot ondertoezichtstelling van de minderjarige [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2004, hierna: [het kind], over wie thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, alleen belast is met het ouderlijk gezag.
2. De kinderrechter heeft bij beschikking van 2 juni 2005 het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming toewijsbaar geoordeeld en [het kind] met ingang van de datum van de beschikking voor een termijn van een jaar onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht en de uitvoering van de maatregel opgedragen aan de William Schrikker Stichting Jeugdreclassering en Jeugdbescherming.
3. De moeder is van de beschikking van de kinderrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 22 juni 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.
4. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
5. De moeder kan in haar cassatieberoep niet worden ontvangen. De ondertoezichtstelling is immers reeds op 2 juni 2006 afgelopen, zodat de moeder geen belang meer heeft bij haar cassatieberoep. Zie o.m. HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 nt. JdB en HR 6 februari 2004, NJ 2004, 250 nt. SW.
6. In verband met het belang van de door het middel aan de orde gestelde vraag, teken ik ten overvloede bij het middel het volgende aan.
7. De moeder heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd (grief I) dat de kinderrechter zich onbevoegd had behoren te verklaren, omdat [het kind] zijn gewone verblijfplaats heeft in Frans Guyana.
8. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de moeder verklaard niet te weten waar de moeder en [het kind] (en de andere kinderen van de moeder) zich bevinden, maar te vermoeden dat zij momenteel in Frans Guyana verblijven.
9. De Raad voor de Kinderbescherming heeft het standpunt van de moeder bestreden en betoogd dat bij gebrek aan wetenschap omtrent de werkelijke verblijfplaats van de moeder en [het kind] uitgegaan moet worden van het door hem overgelegde uittreksel van het GBA waaruit blijkt dat zij, in ieder geval nog in april 2006, in de gemeente Utrecht stonden ingeschreven.
10. Het hof heeft het beroep van de moeder op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter verworpen en daartoe overwogen (r.o. 4.3):
"Om te kunnen beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is in deze zaak, dient vast te komen staan waar de gewone verblijfplaats van [het kind] was ten tijde van het inleidend verzoek op 14 april 2005. Naar het oordeel van het hof is niet aangetoond dat [het kind] in april 2005 bij zijn vader in Frans Guyana of elders buiten Nederland verbleef. Bij gebrek aan wetenschap over de exacte verblijfplaats van [het kind] in april 2005 en thans, gaat het hof uit van de inschrijving van [het kind] in het register van de GBA Utrecht op april 2005. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd het verzoek om een ondertoezichtstelling te beoordelen."
10. Het middel bestrijdt dit oordeel met onder meer de klacht dat - kort gezegd - het hof ter beoordeling van de bevoegdheidsvraag had behoren vast te stellen waar de gewone verblijfplaats van [het kind] is en niet kon volstaan met de enkele verwijzing naar het GBA-uittreksel.
11. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat niet duidelijk is waar ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift en ten tijde van het hoger beroep [het kind] verbleef.
12. Bij dit uitgangspunt is op de bevoegdheidsvraag de Verordening (EG) nr. 2201/2003, L 2003, 338, in Nederland gebruikelijk aangeduid als de Brussel II-bis Verordening, formeel niet van toepassing. Daartoe moet immers vaststaan dat het kind zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld, zich bevindt in een lidstaat (art. 8, 9, en 10 resp. art. 13) dan wel, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in een lidstaat heeft, voldaan is aan de vereisten van - het hier niet van toepassing zijnde - art. 12 lid 1 of Pro lid 3 van de verordening. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, internationaal privaatrecht, A. Brussel II-bis, aant. 3.4.3 (Th.M. de Boer).
13. Ook het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1963, 29 en 1968, 101) is op de bevoegdheidsvraag formeel niet van toepassing. Daartoe is immers vereist dat vaststaat dat de minderjarige zijn gewone verblijf heeft in een van de verdragsluitende staten (art. 13 lid 1 van Pro het verdrag). Zie L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 128. De opvolger van het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961, het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (Verdrag van 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299), is nog niet in werking getreden.
14. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het verzoek tot ondertoezichtstelling van [het kind] kennis te nemen wordt derhalve, nu de bevoegdheidsregeling van noch de Brussel II-bis Verordening, noch het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 van toepassing is, beheerst door het commune internationaal bevoegdheidsrecht, meer bepaald door art. 5 Rv Pro, zoals dit luidde ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift (het artikel is gewijzigd bij de Wet van 16 februari 2006, Stb. 2006, 123, inwerkingtreding 1 mei 2006). Zie HR 19 maart 2004, NJ 2004, 295 nt. PV.
15. Ingevolge art. 5 Rv Pro, zoals dit luidde ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift, heeft de Nederlandse rechter slechts rechtsmacht in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, indien het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Aangezien in een zodanig geval de Brussel II-bis Verordening en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 formeel van toepassing zijn, heeft art. 5 (oud) Rv, evenals het huidige art. 5 Rv Pro, slechts rechtsmachtbeperkende betekenis: buiten de toepassing van de Brussel II-bis Verordening en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Zie Strikwerda, a.w., nr. 242, en zie voorts, wat het huidige art. 5 Rv Pro betreft, F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, diss. VU 2007, blz. 99/100.
16. Uit dit een en ander volgt dat, nu het hof heeft overwogen dat niet duidelijk is waar ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift en ten tijde van het hoger beroep [het kind] verbleef en dus niet vast is komen te staan dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland, het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter bevoegd is het verzoek om een ondertoezichtstelling te beoordelen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De daarop gerichte klacht van het middel komt mij derhalve gegrond voor.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden