Conclusie
Rolnummer C05/192HR
Zitting 19 januari 2007
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie (verder ook: [eiser]) gevorderd zijn voormalige werkgever, thans verweerster in cassatie (verder ook: [verweerster]), te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, stellende dat hij een hernia heeft ontwikkeld ten gevolge van het in het kader van zijn werkzaamheden handmatig tillen van een zware oven tezamen met drie anderen. [eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op art. 7:658 BW Pro en in appel tevens op art. 6:170 BW Pro. [verweerster] heeft betwist dat de hernia is ontstaan door het handmatig tillen van de oven. Het geschil heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag of een werkgever de op hem ingevolge art. 7:658 BW Pro rustende zorgplicht schendt door zijn werknemer opdracht te geven (althans te verzoeken) met drie anderen een oven van 200 kilo te tillen zonder de inzet van mechanische hulpmiddelen. Het hof heeft deze vraag - anders dan de kantonrechter - ontkennend beantwoord en [eiser]'s vordering tot schadevergoeding afgewezen. Daartegen richt zich het middel.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (Zie rechtsoverweging 3 van het arrest van het hof, waarin het hof verwijst naar het tussenvonnis van de kantonrechter van 21 november 2001, alsmede rechtsoverweging en 4.2 van het arrest van het hof.)
i) [Eiser] is op 15 juli 1991 in dienst getreden van [verweerster] als horeca verkoopmedewerker in het door [verweerster] geëxploiteerde restaurant in het AMC te Amsterdam.
ii) Eind maart 1998 werd een zware oven geïnstalleerd in dit restaurant. Deze oven werd door de leverancier aangeleverd op een houten pallet en diende vervolgens gedurende korte tijd enkele centimeters te worden opgetild opdat het pallet kon worden verwijderd en de oven op de onder de oven gemonteerde wielen verder kon worden gereden. Op verzoek of in opdracht van zijn cheffin [betrokkene 1], heeft [eiser] met tenminste drie anderen, onder wie twee werknemers van de leverancier, geholpen met het tillen van de oven. Het tillen geschiedde rechtstandig, waarbij betrokkenen door de knieën zijn gegaan.
iii) [Eiser] heeft zich op 4 mei 1998 ziek gemeld. In juli 1998 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat. [Eiser] heeft zich in januari 1999 wederom ziek gemeld en gaf daarbij als reden rugklachten aan. [Eiser] is door zijn huisarts verwezen naar de neuroloog, die een hernia constateerde. [Eiser] is in juni 1999 geopereerd, maar de pijn is gebleven. Met ingang van 17 januari 2000 is hem een WAO- uitkering toegekend op grond van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%. In augustus 2000 is hij opnieuw aan zijn rug geopereerd.
3. Bij inleidende dagvaarding van 13 november 2000 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en daarbij gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met nevenvorderingen. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat zijn hernia het gevolg is van het tillen van de oven en dat [verweerster] derhalve op de voet van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die hij door zijn hernia lijdt. Hij heeft in dat verband voorts betoogd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de op grond van art. 7:658 BW Pro op haar rustende zorgverplichting door hem de zware oven handmatig tezamen met drie anderen te laten tillen.
[Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft primair betoogd dat er geen causaal verband bestaat tussen het tillen van de oven en de hernia; subsidiair heeft zij aangevoerd dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting nu het optillen van de oven niet buitenproportioneel zwaar of gevaarlijk was en van haar niet kon worden verlangd dat zij in het onderhavige geval mechanische hulpmiddelen inzette om te voorkomen dat door haar werknemers handmatig getild moest worden.
4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 november 2001 vooropgesteld dat art. 7:658 lid 2 BW Pro de hoofdregel bevat dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt, dat het enkele feit dat schade is geleden de werkgever aansprakelijk maakt en dat deze aansprakelijkheid vervalt wanneer de werkgever bewijst dat hij zijn verplichtingen op grond van art. 7:658 lid 1 is Pro nagekomen. De kantonrechter heeft daarbij benadrukt dat het beroep van [eiser] op art. 7:658 alleen Pro kan slagen als vaststaat dat het letsel is ontstaan door het optillen van de oven en dat [verweerster] niet aansprakelijk is indien er geen causaal verband is tussen het tillen en de hernia van [eiser]. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de kantonrechter vervolgens de zaak naar de rol verwezen voor uitlating omtrent de benoeming van een of drie deskundigen te benoemen.
5. Bij tussenvonnis van 13 maart 2002 heeft de kantonrechter - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - drs. R.S.H.M. Beijersbergen, als neuroloog verbonden bij het Neuro-Orthopedisch Centrum, tot deskundige benoemd teneinde te onderzoeken of de hernia is ontstaan door het tillen van de oven in maart 1998 en daaromtrent schriftelijk te berichten. Met betrekking tot het verzoek van [eiser] om [verweerster] te gelasten gegevens betreffende het gewicht en de vorm van de oven ter kennis te brengen van de deskundige, heeft de kantonrechter overwogen dat het voor de hand ligt dat [verweerster] deze gegevens aan de deskundige en de wederpartij verstrekt als de deskundige daarom vraagt.
6. Bij eindvonnis van 7 mei 2003 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen, toegewezen op grond van de volgende overwegingen.
Uit het deskundigenbericht volgt dat de deskundige twee mogelijkheden onderscheidt. Heel wel mogelijk is dat het tillen de discus L4-S1 heeft geprovoceerd, waaruit - "door toenemende degeneratieve bijzonderheden"- de hernia is ontstaan. In dat geval kan naar het oordeel van de kantonrechter de hernia als een gevolg van het tillen worden beschouwd. Evenzeer is het volgens de deskundige heel wel mogelijk dat reeds vóór het tilmoment een protrusie op het niveau L4-S1 heeft plaatsgevonden. Er is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond om aan te nemen dat in een dergelijk geval het tillen de lichamelijke gesteldheid van [eiser] zodanig heeft beïnvloed dat de nadien opgetreden klachten nog als een gevolg van dat tillen kunnen worden beschouwd. Er is niet gebleken dat er aanwijzingen zijn die maken dat de ene mogelijkheid voor reëler moet worden gehouden dan de andere.
Alvorens kan worden beslist waartoe het vorenstaande leidt, moet worden nagegaan op wie in dit geval de bewijslast rust ten aanzien van het causaal verband. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het onderhavige incident een norm gold voor de maximale belasting bij handmatig tillen. Nu uit het deskundigenbericht kan worden opgemaakt dat het tillen van een last als de onderhavige ook tot een hernia kan leiden, kon de fysieke belasting van het tillen gevaar voor een hernia met zich brengen. Op [verweerster] rustte derhalve de verplichting de nodige maatregelen te nemen om dat gevaar te voorkomen of te beperken. Uit hetgeen [verweerster] naar voren heeft gebracht of anderszins is gebleken volgt niet dat zij aan die verplichting heeft voldaan. Met name valt niet aan te nemen dat in dit geval - ter voorkoming of beperking van het gevaar voor de betrokken werknemers - voor het verplaatsen van de oven van de pallet op de vloer redelijkerwijs geen andere werkwijze had kunnen worden gekozen dan het handmatig tillen van de oven door vier personen. Er moet daarom worden aangenomen dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de in art. 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit gelegen norm.
De bedoelde norm strekt ertoe gevaar voor de gezondheid van werknemers, zoals [eiser], te voorkomen. Dat gevaar wordt in het algemeen aanmerkelijk vergroot, indien niet aan die norm wordt voldaan. Nu het gevaar voor de gezondheid zich bij [eiser] heeft verwezenlijkt in de vorm van een hernia, dient behoudens tegenbewijs te worden aangenomen dat die hernia het gevolg is van de schending van die norm. Het tegenbewijs volgt niet uit het deskundigenbericht nu het volgens de deskundige heel wel mogelijk is dat het tillen heeft geleid tot de hernia.
Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de hernia het gevolg is van het tillen van de oven en derhalve dat [eiser] schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. [Verweerster] is jegens [eiser] voor de schade aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij de in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen. In de eerder aangegeven schending van het bepaalde in de artt. 5.2 en 5.3 Arbobesluit ligt besloten dat [verweerster] die verplichtingen niet is nagekomen. [verweerster] is daarom aansprakelijk voor de schade van [eiser]. De vordering tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, dient te worden toegewezen.
7. [Verweerster] heeft onder aanvoering van twee grieven tegen het eindvonnis appel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Grief I is gericht tegen het oordeel dat [verweerster] haar zorgverplichting niet is nagekomen; grief II bestrijdt de conclusie van de kantonrechter dat de hernia een gevolg is van het tillen van oven. [Verweerster] heeft bewijs aangeboden van al haar stellingen, waaronder in ieder geval begrepen de stelling dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan alsmede dat het causaal verband tussen het tilmoment en de hernia van [eiser] ontbreekt. In dat verband heeft zij aangegeven welke vragen aan drs. Beijersbergen zouden kunnen worden voorgelegd.
[Eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de tussenvonnissen en tegen het eindvonnis. Hij heeft betoogd dat aan de deskundige ten onrechte de vraag is voorgelegd of de hernia is veroorzaakt door het tillen van de oven en heeft aangegeven welke vragen naar zijn oordeel gesteld hadden moeten worden; hij heeft voorts aangegeven dat de rechtbank ten dele een onjuiste conclusie heeft getrokken uit het deskundigenbericht. [Eiser] heeft bewijs aangeboden met name door het horen van getuigen en eventueel het horen van de deskundige Beijersbergen.
8. Bij arrest van 28 april maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Het hof heeft vooropgesteld dat [eiser] zijn vordering baseert op het niet nakomen door [verweerster] van de op haar als werkgeefster rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van de werkomgeving als bedoeld in art. 7:658 BW Pro, dat [verweerster] erop heeft gewezen dat de oven door de betrokkenen op de juiste wijze, rechtstandig, is getild en dat door [eiser] niet is bestreden dat de oven onder optimale omstandigheden is getild, zoals de deskundige in zijn rapport heeft vermeld. Het hof heeft vervolgens als volgt overwogen omtrent de vraag of mede gelet op de destijds geldende arbo-wetgeving [verweerster] een zorgplicht heeft geschonden door ter gelegenheid van het afleveren van de oven door de leverancier, in plaats van het inzetten van mechanische hulpmiddelen, aan haar werknemer te vragen om te assisteren bij het tillen van de oven, waardoor hij, nu - zoals moet worden aangenomen - op de juiste wijze werd getild, gedurende korte tijd een gewicht van maximaal 50 kilo diende op te lichten:
"4.7. Dat ten tijde van het onderhavige incident een norm gold voor de maximale belasting bij handmatig tillen is ook in hoger beroep gesteld noch gebleken.
[verweerster] heeft in dit verband een passage uit het rapport van Beijersbergen geciteerd waarin deze erop wijst dat in de bouwwereld het tillen van zakken cement van 50 kilo jarenlang een volstrekt geaccepteerde en normale zaak is geweest en mitsdien van oudsher niet werd gedefinieerd als het ondergaan van aanzienlijke geweldsinwerking (hetgeen volgens de deskundige onverlet laat dat het veelvuldig tillen van dit soort gewichten uiteindelijk tot degeneratieve afwijkingen aan de onderrug kan leiden).
[Eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat blijkens een bericht van het ministerie van Sociale Zaken vanaf 1 januari 2003 een bouwvakker maximaal 25 kilo met de hand mag tillen, doch [verweerster] wijst er terecht op dat daaruit niet volgt dat deze "tilnorm" reeds in maart 1998 gold, alsmede dat deze norm betrekking heeft op tilwerkzaamheden van structurele/repetitieve aard met het (ook door Beijersbergen gesignaleerde) risico van het zich ontwikkelen van degeneratieve afwijkingen aan de onderrug vandien, en derhalve daaraan in het onderhavige geval geen (doorslaggevende) betekenis toekomt.
Dat in casu sprake was van een zodanig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers dat [verweerster] een zorgplicht heeft geschonden door geen mechanische hulpmiddelen bij het optillen van de oven in te zetten ziet het hof dan ook niet. Vast staat dat het hier om een eenmalige, niet tot de gebruikelijke werkzaamheden behorende, inspanning ging, waarvan moet worden aangenomen dat deze - onder normale omstandigheden en (zoals in het onderhavige geval) op de juiste manier uitgevoerd - geen relevant gevaar voor letsel oplevert.
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat ook het bepaalde in de artikelen 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit niet meebrengt dat van [verweerster] kon worden verlangd dat zij in het onderhavige geval mechanische middelen inzette om te voorkomen dat door haar werknemers getild moest worden. Aan een eventueel met het tillen gepaard risico was immers in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs in voldoende mate tegemoet gekomen doordat met vier man werd getild en de betrokkenen er zorg voor hebben gedragen dat het tilproces op de juiste wijze werd uitgevoerd.
4.8 Dat het tillen bij [eiser] niettemin tot rugklachten heeft geleid kan dan ook niet worden beschouwd als het gevolg van de niet nakoming door [verweerster] van een jegens [eiser] als werknemer bestaande zorgplicht. Veeleer moet worden aangenomen dat sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarbij een bij [eiser] bestaande predispositie voor rugklachten zich (versneld) heeft geopenbaard.
Gezien het vooroverwogene kan in het midden blijven of het verzoek van Wijn om te assisteren bij het tillen van de oven als opdracht (de visie van [eiser]) of als verzoek om hulp van vrijwilligers (de visie van [verweerster]) aan te merken viel.
4.9 Dit brengt mee dat er geen grond is om [verweerster] aansprakelijk te achten voor de schade die [eiser] leidt als gevolg van de ontstane rugklachten en dat de vordering van [eiser] alsnog moet worden afgewezen. Grief I in het principaal appèl slaagt derhalve; bij een behandeling van haar tweede grief heeft [verweerster] geen belang. De grieven in het incidenteel appèl falen. (...)"
8. Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
9. Middelonderdeel 1a keert zich tegen rechtsoverweging 4.7 (hiervoor geciteerd) waarin het hof oordeelde dat [verweerster] niet de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft geschonden door [eiser] tezamen met drie anderen de 200 kilo zware oven te laten tillen zonder mechanische hulpmiddelen. Het onderdeel klaagt - kort samengevat - dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat op de werkgever ingevolge art. 7:658 BW Pro de zorgplicht rustte adequate voorzorgsmaatregelen te treffen bij het doen tillen van een zware last als de onderhavige bijvoorbeeld door het inzetten van mechanische hulpmiddelen, (mede) gelet op Richtlijn 90/269/EEG en de artt. 5.2 en 5.3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit en op het (ook reeds in 1998 van algemeen bekendheid zijnde) gegeven dat handmatig tillen van een gewicht als het onderhavige (relevant) gevaar voor rugletsel oplevert. Het onderdeel betoogt dat derhalve blijk geven van een onjuiste rechtopvatting 's hofs oordelen dat gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het onderhavige incident een norm gold voor de maximale belasting bij handmatig tillen, dat in casu geen sprake was van een zodanig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers dat [verweerster] een zorgplicht heeft geschonden door geen mechanische hulpmiddelen in te zetten bij het optillen van de oven en dat ook art. 5.2 en 5.3 Arbobesluit niet meebrengen dat van [verweerster] kon worden verlangd dat zij in het onderhavige geval mechanische hulpmiddelen inzette om te voorkomen dat door haar werknemers getild moest worden. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn nu (mede) gelet op bedoelde regelgeving en het algemeen bekende gevaar verbonden aan het tillen van zware lasten als de onderhavige, alsmede gezien de daarop betrekking hebbende (in het middel met vindplaatsen aangeduide) stellingen van [eiser], niet (zonder meer) valt in te zien waarom [verweerster] als werkgever in de onderhavige situatie geen adequate voorzorgsmaatregelen diende te treffen. Het onderdeel klaagt voorts dat om genoemde redenen ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat het in casu ging om een eenmalige, niet tot de gebruikelijke werkzaamheden behorende, inspanning waarvan moet worden aangenomen dat deze geen relevant gevaar voor letsel oplevert, zulks te meer nu genoemde richtlijn geen onderscheid maakt tussen eenmalig en structureel tillen terwijl ook overigens niet (zonder meer) valt in te zien waarom ook het eenmalig tillen van een zware last als de onderhavige geen (relevant) gevaar voor letsel zou kunnen opleveren.
Middelonderdeel 1b komt op tegen rechtsoverweging 4.8 (eveneens hiervoor geciteerd) met het betoog dat gelet op het in middelonderdeel 1a aangevoerde eveneens onjuist dan wel onbegrijpelijk is het in deze rechtsoverweging gegeven oordeel dat de omstandigheid dat het tillen bij [eiser] niettemin tot rugklachten heeft geleid dan ook niet kan worden beschouwd als het gevolg van de niet nakoming door [verweerster] van een jegens [eiser] als werknemer bestaande zorgplicht, maar dat veeleer moet worden aangenomen dat sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarbij een bij [eiser] bestaande predispositie voor rugklachten zich (versneld) heeft geopenbaard. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof miskent dat een eventueel bestaande predispositie bij [eiser] in beginsel niet kan afdoen aan de aansprakelijkheid van [verweerster] bij schending van de op haar als werkgever rustende zorgplicht.
10. Bij de beoordeling van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 7:658 lid 1 BW Pro dat bepaalt dat de werkgever verplicht is voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, heeft de strekking de werknemer in zoverre tegen het in dit artikel bedoelde gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden. Deze bepaling legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid moeten worden verwacht. De bepaling strekt niet ertoe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het in deze bepaling bedoelde gevaar (zie onder meer HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663, HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260; HR 11 november 2005, RvdW 2005, 124 en JAR 2005, 287). Bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van de werkgever kan een rol spelen of de voorschriften van de arbowetgeving in acht zijn genomen. Het ontbreken van een Arborichtlijn of een voorschrift behoeft echter niet eraan in de weg te staan dat een situatie voor de toepassing van art. 7:658 BW Pro als gevaarlijk kan worden aangemerkt (Zie HR 5 november 2004, NJ 2005, 215; zie voorts Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer 2000, p. 32 e.v.)
Legt art. 7:658 BW Pro op de werkgever de bewijslast dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, op de werknemer rust de stelplicht en bewijslast dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Claimt de werknemer schade ter zake van een "beroepsziekte", een ziekte die is opgelopen door de verrichte werkzaamheden, dan kan zich voor de werknemer - anders dan bij de "klassieke" arbeidsongevallen - de moeilijkheid voordoen dat het verband tussen de ziekte en de werkzaamheden niet aanstonds duidelijk is. Zie in dat verband het arrest van uw Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596, m.nt. DA, waarin het ging om de vraag of de aandoeningen waaraan de werknemer leed waren veroorzaakt doordat hij tijdens zijn werkzaamheden was blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen; uw Raad overwoog dat wanneer de werknemer bij zijn werk aan dergelijke stoffen is blootgesteld, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt en dat op de werkgever de plicht rust aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft genomen. In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter - kort samengevat - geoordeeld dat de werkgever, die heeft betwist dat de hernia van haar werknemer is veroorzaakt doordat hij een oven van 200 kilo tezamen met drie anderen handmatig moest optillen, niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting nu met name niet valt aan te nemen dat in casu ter voorkoming of beperking van het gevaar voor de betrokken werknemers geen andere werkwijze had kunnen worden gekozen dan het handmatig tillen van de oven door vier personen, en dat dan ook dient te worden aangenomen dat de hernia het gevolg is van het tillen van de oven. Het hof heeft geoordeeld dat de werkgever wel aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. In cassatie is dat oordeel aan de orde.
11. Richtlijn 90/269/EEG waarop [eiser] zich in feitelijke instanties en ook in cassatie beroept - Richtlijn van de Raad van 29 mei 1990 betreffende de minimum veiligheids- en gezondheidsvoorschriften voor het manueel hanteren van lasten met gevaar voor met name rugletsel voor de werknemers (vierde bijzondere Richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG) - is geïmplementeerd via het Besluit fysieke belasting (Besluit van 27 januari 1993 tot vaststelling van regels ter bescherming van werknemers tegen de gevaren van fysieke belasting tijdens de arbeid, Stb. 1993, 68) dat per 1 juli 1997 is vervangen door het Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid (Arbeidsomstandighedenbesluit), Stb. 1997, 60. In de bijlage I bij Richtlijn 90/269/EEG wordt (onder meer) vermeld: "het manueel hanteren van een last kan gevaar kan opleveren, met name voor rugletsel, wanneer de last (...) te zwaar of te groot is". De door de kantonrechter en het hof genoemde artikelen 5.2 en art. 5.3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit luiden als volgt:
"Art. 5.2: Voorkomen gevaren
De arbeid wordt zodanig georganiseerd, de arbeidsplaats wordt zodanig ingericht, een zodanige productie- en werkmethode wordt toegepast of zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen, worden gebruikt, dat de fysieke belasting geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer.
Artikel 5.3: Beperken gevaren en inventarisatie en evaluatie
1. Voor zover de in artikel 5.2 bedoelde gevaren redelijkerwijs niet kunnen worden voorkomen, wordt de arbeid zodanig georganiseerd, wordt de arbeidsplaats zodanig ingericht, wordt een zodanige productie- en werkmethode toegepast en worden zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen, gebruikt, dat die gevaren zoveel als redelijkerwijs mogelijk is worden beperkt.
2. Bij de uitvoering van het eerste lid worden in het kader van de inventarisatie en evaluatie, bedoeld in artikel 5 van Pro de wet, met inachtneming van bijlage I bij de richtlijn, de veiligheids- en gezondheidsaspecten van de fysieke belasting beoordeeld, waarbij met name gelet wordt op de kenmerken van de last, de vereiste lichamelijke inspanning, de kenmerken van de werkomgeving en de eisen van de taak."
Deze bepalingen bevatten "open normen". In de artikelsgewijze toelichting bij art. 5.2 wordt in dat verband nog opgemerkt dat om te kunnen beoordelen of bepaalde tilsituaties risico's met zich brengen voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers wordt gewezen op de uit de VS afkomstige en ook in Nederland reeds veelvuldig gebruikte NIOSH-methode welke rekenmethode kan worden gebruikt om in een gegeven tilsituatie uit te rekenen wat het toelaatbare tilgewicht is. Zie over de NIOSH-methode: bijlage 'Handmatig tillen op de werkplek bij de nota Arboconvenanten, Kamerstukken II, 26 375, 1998-1999, nr. 1, p. 21-22; Sorgdrager, Rugklachten een beroepsziekte?, TVP 2005/2, p. 55/56; Advies van 30 maart 1995 van de Gezondheidsraad 'Risicobeoordeling van handmatig tillen', nr. 1995/02 waarin wordt vermeld dat de NIOSH-formule uitgaat van een maximaal tilgewicht van 23 kilo.
Terzijde merk ik nog op dat het arbo-stelsel onlangs is herzien; de gewijzigde Arbowet en het gewijzigde Arbobesluit zijn op 1 januari 2007 in werking getreden (Stb. 2006, 675); voor de onderhavige zaak zijn de wijzigingen verder niet van belang.
12. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging vooropgesteld dat is gesteld noch gebleken dat ten tijde van het onderhavige incident een norm gold voor de maximale belasting bij handmatig tillen. Het heeft overwogen dat het dan ook niet ziet dat sprake was van een zodanig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers dat [verweerster] een zorgplicht heeft geschonden door geen mechanische hulpmiddelen in te zetten bij het optillen van de oven. Het hof heeft daarbij overwogen dat het ging om een eenmalige, niet tot de gebruikelijke werkzaamheden behorende, inspanning waarvan moet worden aangenomen dat deze - onder normale omstandigheden en (zoals in casu) op juiste wijze uitgevoerd - geen relevant gevaar voor letsel oplevert en dat ook het bepaalde in de artt. 5.2 en 5.3 Arbobesluit niet meebrengt dat van [verweerster] kon worden verlangd dat zij in het onderhavige geval mechanische hulpmiddelen inzette om te voorkomen dat door haar werknemers getild moest worden aangezien aan een eventueel met het tillen gepaard risico immers in voldoende mate was tegemoetgekomen doordat met vier man werd getild en de betrokkenen ervoor hebben zorg gedragen dat het tilproces op juiste wijze werd uitgevoerd.
Voorzover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat ten tijde van het onderhavige incident niet een specifieke (wettelijke) norm voor de maximale belasting bij handmatig tillen gold, reeds meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster] niet de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 BW Pro heeft geschonden, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat destijds het tillen van zakken cement van 50 kilo in de bouw jarenlang een geaccepteerde zaak is geweest, brengt ook niet mee dat [verweerster] in het onderhavige geval aan haar zorgplicht heeft voldaan. Voorzover het hof anders mocht hebben geoordeeld, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel dat moet worden aangenomen dat het in casu om een inspanning ging die - onder normale omstandigheden en op de juiste wijze uitgevoerd - geen relevant gevaar voor (rug)letsel oplevert nu het de facto (slechts) ging om een last van 50 kilo, is onbegrijpelijk. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het handmatig tillen van een zodanig zware last een relevant risico meebrengt voor het ontstaan van (rug)letsel ook als het gaat om een eenmalige inspanning, waarbij aantekening verdient dat dit risico groter kan zijn als het tillen van lasten niet tot de gebruikelijke werkzaamheden behoort. Op dat onbegrijpelijke oordeel heeft het hof kennelijk zijn oordeel gebaseerd dat aan een eventueel met het tillen gepaard gaand risico redelijkerwijs in voldoende mate was tegemoetgekomen doordat de 200 kilo zware oven met (slechts) vier man werd opgetild en ervoor is zorggedragen dat het tilproces op de juiste wijze werd uitgevoerd (waarmee het hof kennelijk bedoelt te zeggen dat de oven rechtstandig en met de juiste techniek is getild), in welk oordeel tevens ligt besloten dat van [verweerster] redelijkerwijs geen andere maatregelen met het oog op het voorkomen van rugletsel behoefden en/of konden worden gevergd. Dat oordeel kan derhalve geen stand houden. De slotsom is dat middelonderdeel 1a slaagt.
Middelonderdeel 1b betoogt terecht dat ook rechtsoverweging 4.8 waarin het hof - blijkens de woorden "dan ook" - op grond van zijn daarvóór gegeven oordeel tot de slotsom komt dat geen sprake was van de schending van een zorgplicht door [verweerster] (en derhalve van een "ongelukkige samenloop van omstandigheden"), geen stand kan houden. Voorzover het hof met zijn overweging dat moet worden aangenomen dat een bij [eiser] bestaande predispositie voor rugklachten zich (versneld) heeft openbaard, tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat een eventueel bestaande predispositie bij [eiser] afdoet aan de aansprakelijkheid van [verweerster] de werkgever, zou 's hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting zoals middelonderdeel 1b betoogt. Een predispositie voor rugklachten bij de werknemer kan immers in beginsel niet afdoen aan de aansprakelijkheid van de werkgever. Dit geldt zowel ten aanzien van de toerekening van de schade aan de schadeveroorzakende gebeurtenis - in dit geval: de schending van de op de werkgever rustende veiligheidsnorm - als bij de beoordeling van schadeveroorzakende omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend. (Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136 m.nt. CJHB; HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 m.nt. CJHB, HR 4 november 1988, NJ 1989, 751 m.nt. CJHB en voorts losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), aant. 46 bij art. 6:98 BW Pro en aant. 29 bij art. 6:101 BW Pro).
13. Middelonderdeel 2a komt op tegen de rechtsoverweging 4.2, waarin het hof heeft overwogen dat het, mede gelet op hetgeen daaromtrent in het deskundigenrapport wordt vermeld en het standpunt van [eiser] in eerste aanleg, uitgaat van de juistheid van de stelling van [verweerster] dat het gewicht van de oven maximaal 200 kilo bedroeg en voorts dat de mededeling van [eiser] (memorie van antwoord onder 25) dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de oven naar alle waarschijnlijkheid zwaarder is geweest, in het licht van het voorgaande te weinig concreet is om als deugdelijke betwisting te worden aangemerkt en dat het feit dat [verweerster] niet is ingegaan op het verzoek van [eiser] om gegevens met betrekking tot de door [eiser] getilde oven in het geding te brengen dit niet anders maakt.
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat [eiser] het gestelde gewicht van de oven herhaaldelijk heeft betwist, terwijl [verweerster] haar stellingen omtrent het gewicht van de oven niet heeft onderbouwd en voorts omdat de vermelding van het gewicht in het deskundigenrapport uitsluitend berust op telefonisch door de advocaat van [verweerster] verstrekte gegevens. Het onderdeel betoogt verder dat het hof heeft miskend dat de werkgever die door een werknemer wordt aangesproken op grond van art. 7:658 BW Pro in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer in het algemeen de omstandigheden dient aan te geven die meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer.
14. Het middelonderdeel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro door een werknemer wordt aangesproken, mag in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen (HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. DA). [eiser] heeft in deze procedure herhaaldelijk [verweerster] verzocht gegevens met betrekking tot de haar toebehorende, door [eiser] getilde, oven in het geding te brengen (akte houdende uitlating producties van 7 september 2001, sub 7; akte na tussenvonnis van 19 december 2001, sub 3; akte houdende uitlatingen na gehouden deskundigenbericht, sub 6 en 7). Niet kan worden gezegd dat de stellingname van [eiser] inhield dat de oven ook naar zijn mening niet meer dan 200kg bedroeg. Zo heeft [eiser] bij memorie van antwoord gesteld dat de oven mogelijk zwaarder was dan 200 kg (memorie van antwoord sub 25 en 26). Zoals in het deskundigenbericht is vermeld, is het daarin vermelde maximale gewicht van de getilde oven uitsluitend gebaseerd op een telefonische mededeling van de advocaat van [verweerster]. Gelet op deze betwisting door [eiser] van het door [verweerster] gestelde gewicht van de aan [verweerster] toebehorende oven en gelet op het belang van het daadwerkelijke gewicht van deze oven voor de beoordeling van de vraag of [verweerster] een zorgplicht heeft geschonden door [eiser] deze handmatig - tezamen met drie anderen - te laten tillen, heeft het hof door uit te gaan van het op een telefonische mededeling van de raadsman van [verweerster] berustende, in het deskundigenbericht vermelde, gewicht en door te oordelen dat [verweerster] dit gewicht onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, bovenvermelde regels omtrent de stelplicht en bewijslast in een geval als het onderhavige miskend voorzover het ervan is uitgegaan dat het op de weg van [eiser] lag nadere gegevens omtrent het gewicht van de oven te verstrekken. Voorzover het hof deze regels omtrent de stelplicht en bewijslast niet heeft miskend, heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven nu uit de gedingstukken niet anders kan worden opgemaakt dan dat [eiser] voldoende gemotiveerd heeft betwist dat het gewicht van de oven maximaal 200 kilo bedroeg.
15. Middelonderdeel 2b keert zich tegen het in rechtsoverweging 4.6 gegeven oordeel dat [eiser] bij het tillen van de - naar het hof heeft vastgesteld 200 kg zware - oven tezamen met drie andere werknemers, een gewicht van maximaal 50 kg diende op te tillen. Het middelonderdeel klaagt dat deze vaststelling onjuist dan wel onbegrijpelijk is gelet op de algemene ervaringsregel dat wanneer een bepaald gewicht door meerdere personen wordt getild, van een (groot) aantal omstandigheden afhankelijk is welk gewicht door iedere persoon afzonderlijk wordt getild, zodat niet, althans niet zonder meer, kan worden aangenomen dat het maximaal per persoon getilde gewicht een evenredig gedeelte van het totale gewicht bedraagt.
16. Het onderdeel ziet naar mijn oordeel eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen dat niet is betwist dat de oven op een optimale wijze, onder toepassing van de juiste techniek, is getild, in welk oordeel ligt besloten het oordeel dat ieder van de vier personen een evenredig deel van het gewicht van 200 kg hebben getild. Het hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op zijn vaststelling in rechtsoverweging 4.2 dat de het tillen rechtstandig geschiedde, waarbij berokkenen door de knieën zijn gegaan en dat de door de rechtbank geraadpleegde deskundige omtrent dit laatste in zijn rapport vermeldt dat de omstandigheden van tillen, zoals betrokkene die beschrijft, optimaal waren te noemen aangezien er conform de adviezen rechtstandig werd getild zonder plotse rotatiemomenten. 's Hofs bestreden vaststelling lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk.
17. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof door art. 6:170 BW Pro als grondslag van de vordering van [eiser] onbehandeld te laten, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat [eiser] in hoger beroep de grondslag van zijn vordering aldus heeft uitgebreid, dat hij [verweerster] tevens aansprakelijk acht voor het onrechtmatig handelen van de cheffin van [eiser], [betrokkene 1], die hem de opdracht tot het tillen van de zware oven heeft gegeven. Het onderdeel stelt dat niet valt in te zien dat de op art. 6:170 BW Pro gebaseerde vordering zonder meer ongegrond zou zijn. Voorzover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] zijn vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de schending door [verweerster] van de op haar krachtens art. 7:658 BW Pro rustende verplichtingen, is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eiser] (zie mva nr. 5), aldus nog steeds het middelonderdeel.
18. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het gelet op zijn conclusie dat [verweerster] de op haar ingevolge art. 7:685 BW Pro rustende zorgplicht niet heeft geschonden, niet meer behoefde in te gaan op de door [eiser] gestelde onrechtmatigheid (schending van een zorgvuldigheidsnorm) door de werknemer van [verweerster], de cheffin van [eiser], [betrokkene 1]. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel behoeft gelet op het slagen van de middelonderdeel 1 geen bespreking. Nu 's hofs evenbedoelde conclusie niet in stand kan blijven, kan na verwijzing zo nodig art. 6:170 BW Pro als grondslag van de vordering nog aan de orde komen.
19. Middelonderdeel 4 dat terecht tot de slotsom komt dat geen stand kan houden 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.9 dat er geen grond is om [verweerster] aansprakelijk te achten voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, bevat geen zelfstandige klacht.
20. Uit het voorgaande volgt dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven; de zaak zal moeten worden verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden