Conclusie
Nr. 03562/05
Mr. Vellinga
Zitting: 17 oktober 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 4 juli 2005 wegens 'met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf voor de duur van honderdtachtig uren, subsidiair negentig dagen hechtenis.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ik houd voor de bespreking van de middelen de volgorde aan van het beslissingschema van de art. 348 en 350 Sv.(1)
4. Het tweede middel valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht althans die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, nu noch uit het arrest noch uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat het slachtoffer vervolging wenste. Het tweede onderdeel houdt in dat het Hof had moeten onderzoeken wat de mening van het slachtoffer over het gepleegde feit en de vervolging van verdachte was en daarvan in het arrest had moeten doen blijken.
5. De verdachte is ten laste gelegd dat:
"hij op een of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 september 2002 tot 26 januari 2003 te gemeente Zwolle, althans (elders) in Nederland (telkens) met [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1988), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] hebbende verdachte een of meermalen zijn penis in de mond en/of vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht en/of een of meer vingers in de vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht en/of de borsten en/of de vagina althans schaamstreek, van die [slachtoffer] bevoeld en/of betast en/of gestreeld;"
6. De tenlastelegging is toegesneden op art. 245 Sr. Dat artikel luidde van 1 oktober 2000 tot en met 30 september 2002 als volgt:
1. Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Vervolging heeft, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249 en de gevallen waarin degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, niet plaats dan op klacht.
3. Tot de klacht bedoeld in het tweede lid is naast de wettelijke vertegenwoordiger in burgerlijke zaken, bedoeld in artikel 65, eerste lid, tevens bevoegd de raad voor de kinderbescherming.
4. In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend eindigt op de dag waarop de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 70, eindigt.
7. Per 1 oktober 2002 is het klachtvereiste komen te vervallen. Art. 245 luidt sindsdien:
Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
8. Per diezelfde datum is art. 167a Sv ingevoerd. Dat artikel luidt:
Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.
9. Het voorgaande betekent dat de tenlastegelegde periode in twee delen uiteenvalt: het eerste deel omvat de periode van 29 september tot en met 30 september 2002 waarin het klachtvereiste gold en het tweede deel omvat de periode van 1 oktober 2002 tot en met 25 januari 2003 waarin het hoorrecht voor het minderjarige slachtoffer geldt.
10. Het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging behoeft niet te worden gemotiveerd. Dat is alleen anders wanneer ter zake - anders dan in het onderhavige geval - een verweer is gevoerd (art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv) of uit de stukken van het geding een rechtstreeks vermoeden voortvloeit dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet volgen, ook al is ter zake geen verweer gevoerd.(2)
11. Omtrent het bestaan van een klacht, een aangifte met verzoek om vervolging (vgl. art. 164 lid 1, laatste volzin, Sv) opgemaakt en ingediend overeenkomstig het bepaalde in art. 164 e.v. Sv, of over het horen van het slachtoffer door het Openbaar Ministerie heeft het Hof niets vastgesteld. De stukken van het dossier houden niet in dat een klacht als vorenbedoeld is ingediend.
12. In beginsel staat het ontbreken van een overeenkomstig het bepaalde in art. 164 e.v. Sv ingediende klacht aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in de weg. Onder omstandigheden kan dat echter anders zijn. Zo was het Openbaar Ministerie ontvankelijk in het geval dat de aangeefster haar aangifte, gedaan bij de opsporingsambtenaar niet tevens hulpofficier van justitie, had ondertekend, maar haar klacht bij de hulpofficier van justitie, anders dan art. 164 lid 2 jo. 163 lid 2 Sv voorschrijft, niet, die van het indienen van die klacht overigens wel proces-verbaal had opgemaakt.(3) Ook is het Openbaar Ministerie ontvankelijk als het slachtoffer wel aangifte maar geen klacht heeft gedaan en op grond van het onderzoek ter terechtzitting komt vast te staan dat het wel vervolging wenst.(4) In zijn arrest van 14 oktober 1997, NJ 1998, 661, m. nt. Sch heeft de Hoge Raad overwogen dat het slachtoffer voor het op de juiste wijze indienen van zijn klacht is aangewezen op de medewerking van opsporingsambtenaren:
"5.5. Indien de betrokkene zich tot de politie wendt voor het doen van een klacht, zal deze moeten worden verwezen naar een hulpofficier van justitie. Indien zulks wordt verzuimd en de klacht door een onbevoegde ambtenaar wordt ontvangen, welk verzuim voor de klachtgerechtigde in de regel niet kenbaar zal zijn, zal die omstandigheid op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging behoeven te leiden."
13. Fokkens schreef over de klacht tot vervolging het volgende in zijn conclusie voor HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722:
"Het klachtvereiste kan worden gezien als de processuele vertaling van de wens van de wetgever dat vervolging slechts zal plaatsvinden, indien het minderjarige slachtoffer of degenen die voor haar (eventueel zijn) belangen hebben te waken de wens daartoe te kennen hebben gegeven. Materieel gezien gaat het om dat laatste: de wil dat er wordt vervolgd."(5)
14. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van aangifte van het slachtoffer, opgemaakt op 17 februari 2003 en ondertekend door het slachtoffer en de verbalisant die de aangifte heeft opgenomen. Dat proces-verbaal houdt in dat zij wenst dat de verdachte wordt vervolgd:
"Ik wens dat [verdachte] hiervoor strafrechtelijk vervolgd gaat worden, want hij spoort niet helemaal.(6)
15. Hieruit kan bezwaarlijk anders volgen dan dat het slachtoffer vervolging wenste.(7) Dit betekent dat uit de stukken allesbehalve een rechtstreeks vermoeden voortvloeit dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten volgen. Anders dan het middel wil heeft het Hof in zijn arrest dan ook niet behoeven doen blijken dat het de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging heeft onderzocht.
16. Het eerste onderdeel van het middel faalt.
17. Het tweede onderdeel van het middel stelt aan de orde de vraag of het Hof in zijn arrest had moeten doen blijken te hebben onderzocht of de minderjarige in de gelegenheid was gesteld zijn mening kenbaar te maken, zoals het bepaalde in art. 167a Sv voor het tenlastegelegde voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 1 oktober 2002 voorschrijft, en of het Hof had moet uiteenzetten waarom het ontbreken van (het bieden van) deze gelegenheid niet aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg stond. Voor het antwoord op deze vraag geldt bij gebreke van een ter zake gevoerd verweer wederom of uit de stukken een rechtstreeks vermoeden voortvloeit dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet volgen.
18. Met het oog op de beantwoording van die laatste vraag is van belang tot welk gevolg het verzuim een slachtoffer te horen omtrent het gepleegde feit moet leiden. Dit punt is aan de orde gekomen bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 167a Sv. Allereerst dient opgemerkt te worden dat de wetgever het klachtvereiste bij een misdrijf als dat van art. 245 Sr heeft willen laten vallen:
"3. Klachtvereiste en hoorrecht
Bij brief van 8 december 1998 is de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer toegezonden het eindrapport van het Verwey Jonker Instituut inzake het functioneren van het klachtvereiste in de zedelijkheidswetgeving.
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert.
Voorop moet worden gesteld dat het klachtvereiste van toepassing is bij het plegen van ontuchtige handelingen met een minderjarige tussen 12 en 16 jaar. Seksuele handelingen (tussen leeftijdgenoten) die niet als ontucht kunnen worden gekwalificeerd, vallen buiten de strafwet.
Gebleken is dat het klachtvereiste soms in de weg staat aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme. Dat is de reden waarom het klachtvereiste is vervallen in de wet inzake opheffing algemeen bordeelverbod voor zover het seks met een minderjarige prostituee van die leeftijd betreft.
Ook is vastgesteld dat het klachtvereiste mogelijk maakt dat strafrechtelijk wordt opgetreden naar aanleiding van een klacht van de wettelijk vertegenwoordiger, terwijl de minderjarige ten aanzien van wie het feit is gepleegd, geen vervolging wenst.
Voorts is gebleken dat in de praktijk het onderscheid tussen het indienen van een klacht en het doen van een aangifte enigszins aan het vervloeien is.
Ten slotte heeft het onderzoek uitgewezen dat de toepassing van het vereiste in de praktijk soms nog steeds tot onduidelijkheden leidt.
De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik én bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd. Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging.
Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr. Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen."
(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 3, p. 6)
19. In de vaste commissie voor Justitie komt de vraag aan de orde wat de gevolgen zouden moeten zijn als het Openbaar Ministerie niet genoeg in het werk stelt om de minderjarige te horen. Bovendien vragen diverse leden zich af welke rol de wens van de minderjarige om al dan niet te vervolgen moet spelen in de afweging van het Openbaar Ministerie. Daarover lijkt grote onduidelijkheid te bestaan. Vrijwel alle fracties vragen zich af hoe dat hoorrecht er in de praktijk uit moet komen te zien en wat de gevolgen zijn als het slachtoffer niet wordt gehoord:
"Klachtvereiste en hoorrecht
De leden van de PvdA-fractie delen de conclusie van de regering, naar aanleiding van de evaluatie door het Verweij Jonker Instituut, dat het klachtvereiste bij vervolging van ontucht met minderjarigen van 12 tot 16 jaar niet optimaal werkt. Bedoeling van deze constructie is het bereiken van een evenwicht tussen aan de ene kant beschermen van jongeren tegen seksueel misbruik, en aan de andere kant minderjarigen ruimte geven voor hun eigen seksuele ontplooiing.
(...)
De leden van de fractie van de Partij van de Arbeid vragen of de hoorplicht in het onderliggende wetsvoorstel wel helder genoeg wordt geformuleerd. Er staat nu dat het OM de betrokken minderjarige "zo mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening over het gepleegde feit" kenbaar te maken. Deze leden vragen of hier niet beter kan staan dat de betrokken jongere door het OM gehoord "moet" worden? Deze leden stellen vast dat het Verweij Jonker Instituut had geadviseerd om vast te leggen dat het OM niet-ontvankelijk zal worden verklaard als het niet alles in het werk heeft gesteld om de betrokken jongere te horen. Waarom heeft de regering deze suggestie niet gevolgd, zo vragen de leden van de PvdA-fractie. Waarom bevat de voorgestelde wetstekst geen recht voor de betrokken jongere om een uitspraak te doen over al dan niet gewenste vervolging? En wat zijn de gevolgen als het Openbaar Ministerie er voor kiest een helder geformuleerde wens van de betrokken jongere om niet te vervolgen, negeert? Binnen welke termijn dient de betrokken minderjarige gehoord te worden?
Deze leden onderkennen dat er situaties kunnen ontstaan waarin een betrokken jongere aangeeft geen vervolging van een dader te wensen, en dat het Openbaar Ministerie daar op grond van het opportuniteitsbeginsel in het algemeen belang van af wenst te wijken. Dit kan zich in de ogen van deze leden bijvoorbeeld voordoen als een minderjarige die door politie en Officier van Justitie is gehoord zich tegen vervolging verzet, terwijl vaststaat dat er andere minderjarige slachtoffers zijn die onmogelijk gehoord kunnen worden. Kan de regering aan de hand van jurisprudentie aangeven hoe deze discretionaire bevoegdheid van politie en Openbaar Ministerie tot nu toe is ingevuld, en welke criteria daarbij een rol spelen?
(...)
De leden van de VVD-fractie staan positief tegenover het voorstel om het klachtenvereiste te schrappen en in enkele gevallen een hoorrecht van de minderjarige in te voeren. De leden van de VVD-fractie willen graag weten op welke wijze de belangenafweging van het OM om over te gaan tot vervolgen plaatsvindt. Kan met het vervallen van het klachtenvereiste de dader alsnog, ook tegen de verklaring van het minderjarige slachtoffer in, worden vervolgd? Biedt het voorstel in dat kader voldoende waarborgen aan de nieuwe positie van het minderjarige slachtoffer? Biedt het voorstel anderzijds voldoende bescherming voor bijvoorbeeld een 16-jarige die op vrijwillige basis met een 15-jarige seks heeft, maar waartegen een wettelijk vertegenwoordiger bezwaar maakt?
In de memorie van toelichting wordt aanbevolen om ook andere betrokkenen dan het slachtoffer te horen. Een bezwaar van het klachtenvereiste is dat strafrechtelijk wordt opgetreden naar aanleiding van een klacht van de wettelijke vertegenwoordiger, terwijl de minderjarige ten aanzien van degene die het feit pleegde geen vervolging wenst. Deze situatie zou zich alsnog kunnen voordoen in de nieuwe situatie als de verklaring van het slachtoffer minder zwaar wordt gewogen dan de verklaring van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Kan de regering aangeven hoe deze verklaring door anderen zich verhoudt tot de verklaring van het slachtoffer zelf?
(...)
In grote lijnen kunnen de leden van de D66-fractie zich vinden in hetgeen de regering voorstelt met betrekking tot het afschaffen van het klachtvereiste. In de plaats daarvan komt een hoorrecht om de minderjarige de gelegenheid te geven zijn visie op de seksuele gedragingen te geven. De regering schrijft dat de nieuwe regeling een waarborg oplevert dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen. Maar is die stelling wel hard te maken? De regering schrijft eveneens dat het OM zijn beslissing om af te wijken van hetgeen de minderjarige wil, moet motiveren. Ook uit de tekst van het voorgestelde art. 167a Sr volgt niet dat de minderjarige zeggenschap over de beslissing tot vervolging heeft. Waarom zou het OM toch overgaan tot vervolging, indien de minderjarige weloverwogen en expliciet heeft aangegeven dat hij geen vervolging wenst? Is de regering bereid art. 167a Sr in die zin aan te passen? Volgens de leden van de D66-fractie moet worden voorkomen dat het OM gaat vervolgen, wanneer een minderjarige dat op goede gronden niet wil. De wettekst biedt geen waarborg, zoals de regering suggereert.
De leden van de fractie van GroenLinks zijn zeer terughoudend met betrekking tot het voorstel om het klachtvereiste te laten vervallen. Dat dit bij kinderprostitutie is gebeurd, achten zij te rechtvaardigen om dat daar het risico van uitbuiting en misbruik evident is. Maar met het schrappen van alle bepalingen die handelen over seks tussen meerderjarigen en minderjarigen, worden zeer veel verschillende situaties onder de noemer zedendelict in het strafrecht getrokken. De leden vragen of daarmee niet het evenwicht tussen bescherming van minderjarigen tegen misbruik en bescherming tegen aantasting van zijn seksuele vrijheid niet teveel verstoord raakt. Het horen door het OM van de minderjarige geeft weliswaar meer informatie om de vervolgingsbeslissing af te wegen, maar de minderjarige zelf heeft de beslissing niet in de hand. Bovendien is daarmee al een relatie of een incident in het strafrecht getrokken, hetgeen behoorlijk kan ingrijpen in het gevoelsleven van de minderjarigen. Heeft de regering aanwijzingen dat met dit voorstel een specifieke groep pedoseksuelen zou kunnen worden vervolgd, waar dat nu niet kan? Denkt de regering aan mogelijkheden om, bij een vermoeden van een zedendelict, eerst op andere wijze te polsen hoe de verhouding is en wat de zienswijze is van de minderjarige? (...) Zal het verslag van het gesprek in het dossier worden gevoegd, zodat ook de rechter de vervolgingsbeslissing zo goed mogelijk kan toetsen? In welke gevallen denkt de regering dat het OM zal vervolgen terwijl de minderjarige uitdrukkelijk verklaart dat hij vrijwillig seks heeft gehad?
(...)
Heeft de minderjarige nog de gelegenheid om te reageren op de gemotiveerde beslissing van het OM om ondanks zijn verklaring toch te vervolgen? Wordt de minderjarige aangeboden te kunnen worden bijgestaan door iemand tijdens het gehoor?
De leden van de SGP-fractie vragen of ten aanzien van het vervallen van het klachtvereiste voorbeelden kunnen worden gegeven van situaties waarin de belangen van het kind niet nopen tot strafrechtelijk optreden tegen de feiten die strafbaar zijn gesteld in de artikel 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht? In de rapportage over het functioneren van het klachtvereiste in de zedelijkheidswetgeving (november 1998) is de stelling betrokken dat na invoering van een hoorrecht de situatie zo zou moeten zijn, dat indien de jeugdige aangeeft geen vervolging te wensen het Openbaar Ministerie deze wens in beginsel moet accepteren. Deze leden vernemen graag de visie van de regering hierover. Het komt deze leden voor dat met genoemde stelling te weinig recht wordt gedaan aan de eigen verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie."
(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 5, pp. 9 -12)
20. De Minister gaat dan ook uitgebreid in op de opmerkingen vanuit de Tweede Kamer:
"Klachtvereiste en hoorrecht
De leden van de PvdA-fractie vroegen of het in het voorgestelde artikel 167a Wetboek van Strafvordering (Sv.) neergelegde hoorrecht voldoende helder is geformuleerd. Zij stelden een aantal vragen over de praktische toepassing van deze bepaling.
In het voorstel stelt het openbaar ministerie de minderjarige van twaalf jaar en ouder zo mogelijk in de gelegenheid om zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Dit is een verplichting. De woorden zo mogelijk brengen tot uitdrukking dat het openbaar ministerie zich naar het mogelijke moet inspannen om het (potentiële) slachtoffer gelegenheid te geven zijn zienswijze naar voren te brengen. Soms is die gelegenheid er niet. In die gevallen staat het ontbreken van het oordeel van de minderjarige een verdere vervolging niet in de weg. De suggestie om het OM steeds niet-ontvankelijk te verklaren, als het niet alles in het werk heeft gesteld om de minderjarige die gelegenheid te bieden acht ik niet gelukkig. Uitgangspunt is dat het slachtoffer zijn zienswijze naar voren moet kunnen brengen. Het is aan de rechter te beoordelen of het OM zich voldoende moeite heeft getroost om het slachtoffer in de gelegenheid te stellen om van zijn hoorrecht gebruik te maken, en, bij ontkennende beantwoording, daaraan te gevolgen te verbinden die in het gegeven geval passend zijn. Dat kan onder omstandigheden de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zijn. Het is denkbaar dat de minderjarige bij het geven van zijn visie over de gebeurtenissen eigener beweging of desgevraagd tevens een oordeel geeft over de (on)wenselijkheid van een strafvervolging. De suggestie om in de wettekst uitdrukkelijk te regelen dat de minderjarige het recht heeft een uitspraak te doen over de al dan niet gewenste vervolging acht ik nodig noch wenselijk. Niet nodig, omdat in het gesprek tussen het slachtoffer en de officier van justitie deze kwestie aan de orde kan komen, wanneer een of beide gesprekspartners behoefte gevoelen ook dit te bespreken. Niet wenselijk, omdat daarmee wellicht ten onrechte de schijn wordt gewekt dat de minderjarige een doorslaggevende stem zou hebben bij de beslissing om al dan niet te vervolgen. Zedenzaken, in het bijzonder zaken waarbij minderjarigen in het geding zijn, zijn zaken die een bijzondere aandacht, aanpak en deskundigheid vereisen. De beslissing om al dan niet een vervolging in te stellen is van een aantal factoren afhankelijk. Een daarvan is de zienswijze van de minderjarige. Het is aan het openbaar ministerie om te beoordelen of het algemeen belang noopt tot het instellen van een strafvervolging. Het kan van vervolging afzien, als zulks zou indruisen tegen de belangen van de minderjarige en het gewicht van de zaak zulks verantwoord maakt. Bij die beslissing houdt het OM rekening met hetgeen de minderjarige naar voren heeft gebracht. Het kan zijn dat het OM tot de conclusie komt dat, niettegenstaande een uitdrukkelijke wens van de minderjarige om niet te vervolgen, daaraan niet te ontkomen valt. Het kan ook voorkomen dat het OM van vervolging afziet, terwijl de minderjarige vervolging juist wenselijk acht. Dat is geen negatie van een uitdrukkelijke wens, maar de uitkomst van een zorgvuldige afweging van de belangen die in een dergelijke strafzaak spelen. Het ligt voor de hand dat het openbaar ministerie in een vroeg stadium van het onderzoek de minderjarige in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen.
Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor vervolgingsbeslissingen. Die beslissingen worden zorgvuldig genomen, na afweging van alle betrokken belangen. De wens van de minderjarige is één van die belangen waarmee uitdrukkelijk rekening wordt gehouden. Deze is echter nooit doorslaggevend. Indien de wens van de minderjarige is dat er geen strafvervolging wordt ingesteld, zal het openbaar ministerie daaraan waarde hechten maar ook zelf tot een beoordeling trachten te komen of er sprake is van strafwaardig misbruik van de minderjarige. Criteria zijn daarbij onder meer een groot verschil in leeftijd of een sterk psychisch overwicht over de minderjarige. Onder omstandigheden kan dat leiden tot een vervolging tegen de wens, op dat moment, van de minderjarige. Door de Hoge Raad is geoordeeld dat het niet inwinnen van de mening van de minderjarige over de wenselijkheid van een vervolging, onder omstandigheden kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het niet (doen) horen van de minderjarige kan in strijd zijn met de zorgvuldigheid waarmee het OM tot zijn afweging komt, tenzij duidelijk is dat de minderjarige geen bezwaar had tegen de vervolging (NJ 1992/231).
Uiteraard laat dit onverlet de bevoegdheid van het openbaar ministerie, de minderjarige gehoord hebbend, over te gaan tot strafvervolging ook indien de minderjarige dit niet wil.
(...)
Naar aanleiding van de vragen van de leden van de VVD-fractie merk ik ter aanvulling op hetgeen ik reeds hierboven naar voren heb gebracht het volgende op.
Ik ben van oordeel dat het voorgestelde hoorrecht voldoende waarborgen biedt voor het nemen van een zorgvuldige beslissing over de vervolging, die ook rekening houdt met de belangen van de betrokken minderjarige. Nadat het feit ter kennis is gebracht van het openbaar ministerie, gaat het allereerst na of er sprake is van een strafbaar feit. Dat zal vrijwel altijd het geval zijn, omdat bij de politie doorgaans geen aangifte wordt gedaan van seksuele gedragingen die niet als een strafbaar feit kunnen worden aangemerkt. Vervolgens beoordeelt het OM alle aspecten van de zaak. In dat stadium hoort hij de minderjarige. Soms zal hij behoefte gevoelen aan het inroepen van het deskundig oordeel van een gedragsdeskundige. Soms zal het OM ook andere betrokkenen willen horen. Na afweging van alle relevante aspecten van de zaak neemt hij vervolgens een beslissing over de (verdere) vervolging.
Het is denkbaar dat de zienswijzen van de minderjarige en een andere betrokkene - bij voorbeeld zijn wettelijk vertegenwoordiger - van elkaar verschillen. Het is niet goed mogelijk om algemeen geldige uitspraken te doen over het relatieve gewicht dat aan de verklaring van de minderjarige en aan een verklaring van een ander moet worden toegekend. Dat hangt te zeer af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Met enige voorzichtigheid zou ik willen stellen dat er zwaarwegende reden moeten zijn om een strafvervolging in te stellen, wanneer de minderjarige anders dan bij voorbeeld zijn ouders positief staat ten opzichte van seksueel verkeer met zijn of haar partner. Het strafrecht is er niet voor om deze meningsverschillen of conflicten tussen ouder en kind op te lossen.
(...)
Naar aanleiding van de vragen van de D66-fractie merk ik het volgende op.
De nieuwe regeling biedt een extra waarborg dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen. Verzekerd is immers dat het kind zijn of haar visie op het gebeuren kan geven. Het OM vergaart alle informatie die nodig is om een verantwoorde beslissing te nemen. Dat is de taak van het OM en daarop is het berekend. Het is juist dat de minderjarige geen zeggenschap heeft over de vervolgingsbeslissing. Het antwoord op de vraag of strafrechtelijk optreden in een concrete zaak al dan niet geboden is, mag niet alleen afhangen van het standpunt van de minderjarige. Vanzelfsprekend zal het OM de - op goede gronden gestoelde - wens van de minderjarige om niet te vervolgen zwaar wegen bij zijn besluitvorming over de vraag of diens belangen zich in casu verzetten tegen strafvervolging. Maar het belang van de minderjarige moet worden gewogen tegenover andere belangen. Zo kan het OM in de ernst van de zaak en/of in de persoon van de dader aanleiding zien om de zaak door te zetten. Het algemeen belang vergt dat een strafzaak ook tegen de uitdrukkelijke wens van het betrokken kind doorgang kan vinden.
De leden van de fractie van Groenlinks toonden zich terughoudend ten aanzien van het voorstel om het klachtvereiste in alle zedenzaken te laten vervallen.
Zoals ik hierboven heb uiteengezet is er geen reden voor zorg dat het schrappen van het klachtvereiste ertoe zal leiden dat zaken voor de strafrechter worden gebracht die daar niet thuis horen. Uit het evaluatieonderzoek van het Verwey Jonker Instituut is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert. De regeling die de regering daarvoor in de plaats voorstelt, geeft extra waarborgen dat alleen die zaken voor de rechter worden gebracht die daarvoor in aanmerking dienen te komen. Het gaat in dezen steeds om het vinden van het evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik en bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid. De regering is van mening dat de toepassing van de voorgestelde regeling in de praktijk het vinden van dit evenwicht bevordert. Er is geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat het OM opeens zaken gaat aanpakken die voorheen, omdat er geen klacht was ingediend of geen daarop gelijkende wens om vervolging was geuit, niet vervolgbaar waren. Het OM zal de grootst mogelijk zorgvuldigheid betrachten, juist omdat het zich ervan bewust is dat een strafzaak kan ingrijpen in het gevoelsleven van het betrokken kind.
Bij het OM bestaat voldoende deskundigheid om deze zaken zeer zorgvuldig te behandelen. Zo nodig kan scholing plaatsvinden. In het strafdossier zit het verslag van het gesprek tussen het OM en de minderjarige.
De rechter kan zich derhalve een oordeel vormen over hetgeen de minderjarige naar voren heeft gebracht.
Bij de beslissing omtrent de vervolging en na de beslissing tot vervolging wordt rekening gehouden met de belangen van de minderjarige. Indien deze begeleiding, hulp en extra zorg behoeft, zal die worden aangeboden. De minderjarige wordt vanzelfsprekend op de hoogte gesteld van de beslissing om tot vervolging over te gaan. Het hangt van de zaak af of het zinvol is dat de minderjarige nog gelegenheid wordt geboden te reageren op deze beslissing. Zo nodig zal de minderjarige worden bijgestaan tijdens het verhoor.
Naar aanleiding van de vragen van de SGP-fractie breng ik het volgende naar voren.
Indien de belangen van het kind nopen tot het niet vervolgen van een feit, strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247 en 248a Sr, en de aard van de feiten en/of de persoon van de dader geen contra-indicatie opleveren, kan van vervolging worden afgezien. Als gezegd zal het OM de zienswijze van de betrokken minderjarige betrekken bij zijn beslissing omtrent de vervolging. Hij zal diens uitdrukkelijke wens om niet te vervolgen zeer serieus nemen. Het OM heeft in dezen een eigen verantwoordelijkheid en dient die te hebben."
(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 6, pp. 17-21)
en
"Onderdelen D, E en F, onderdeel b
In het algemeen gedeelte ben ik reeds uitvoering ingegaan op het voorgestelde artikel 167a Sv. Ik acht de door de leden van de PvdA-fractie voorgestelde wijzigingen nodig noch wenselijk. Het gaat erom dat de minderjarige daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze op de gebeurtenissen te geven. De woorden "zo mogelijk" geven aan dat het OM een inspanningsverplichting in dezen heeft. Het kenbaar maken van een zienswijze over het gepleegde feit kan mede omvatten het geven van een oordeel over de strafvorderlijke consequenties die aan dit feit moeten worden verbonden. Als gezegd kan uitbreiding van artikel 167a tot het bieden van gelegenheid tot het geven van een oordeel over de wenselijkheid van een strafvervolging de suggestie wekken dat de stem van de minderjarige doorslaggevend kan zijn."
(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 6, p. 24)
en
"Artikel II
De woorden "zo mogelijk" hebben een iets ruimere strekking dan het woord "mogelijk" in artikel 165a Sv. Naast de gevallen waarin de lichamelijke of geestelijke gesteldheid het horen van de minderjarige niet toelaat, kan ook worden gedacht aan een minderjarige die in het buitenland verblijft, of een minderjarige die moeilijk traceerbaar is."
(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 6, p. 24)
21. De inhoudelijke behandeling in de Eerste Kamer op dit punt is niet wezenlijk anders.(8)
22. Samengevat komt de wetsgeschiedenis op het volgende neer. De wetgever heeft ervoor gekozen om het klachtvereiste voor art. 245 Sr en enkele andere artikelen te laten vallen, omdat het klachtvereiste soms in de weg staat aan effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme en van vervolging van een wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige, in de praktijk het onderscheid tussen het indienen van een klacht en het doen van een aangifte enigszins aan het vervloeien is en de toepassing van het klachtvereiste in de praktijk soms tot onduidelijkheden leidt. Het minderjarige slachtoffer dient zoveel mogelijk door het Openbaar Ministerie te worden gehoord over het gepleegde feit. Tijdens dat horen kan de wens tot al dan niet vervolgen van de verdachte aan de orde komen. De wens van het slachtoffer speelt een rol bij de afweging door het Openbaar Ministerie. Die wens is niet doorslaggevend.(9) Onder omstandigheden kan het achterwege blijven van het horen van de minderjarige tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en daarmee tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging leiden.(10)
23. In het onderhavige geval kwam het minderjarige slachtoffer voor de telastegelegde periode van 1 oktober 2002 tot en met 25 januari 2003 een hoorrecht omtrent het gepleegde feit toe. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de minderjarige door het Openbaar Ministerie is gehoord, althans daartoe is uitgenodigd. Het dossier bevat geen aanwijzing dat zij is uitgenodigd voor een dergelijk horen, noch dat een dergelijk horen heeft plaatsgevonden. Uit een en ander vloeit niettemin niet het rechtstreeks vermoeden voort dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. In aanmerking moet immers worden genomen dat de minderjarige zelf aangifte heeft gedaan en daarbij uitdrukkelijk de wens te kennen heeft gegeven dat de verdachte zou worden vervolgd, zodat zij haar mening over het gepleegde feit kenbaar heeft gemaakt. Het Hof heeft derhalve niet behoeven te doen blijken van een onderzoek naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in verband met het bepaalde in art. 167a Sv.
24. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
25. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaarde plaats waar de bewezenverklaarde ontuchtige handelingen zich hebben afgespeeld, niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.
26. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
"hij op verschillende tijdstippen in de periode van 29 september 2002 tot 26 januari 2003 te Zwolle telkens met [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1988), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte meermalen zijn penis in de mond en vagina van die [slachtoffer] gebracht en een of meer vingers in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en de borsten en de vagina van die [slachtoffer] bevoeld en/of betast en/of gestreeld."
27. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. de verklaring van het slachtoffer afgelegd op 17 februari 2003 en opgenomen in een proces-verbaal opgemaakt door de brigadier van politie [verbalisant 1]:
"Ik heb [verdachte] in de zomer van 2002 leren kennen op de camping "[A]" te Zwolle, alwaar mijn ouders een caravan hebben staan.
[Verdachte] en ik kregen verkering op 29 september 2002. Als ik bij [verdachte] thuis was, gingen we vaak naar zijn slaapkamer op de eerste verdieping. Als we op zijn slaapkamer waren dan barricadeerde [verdachte] altijd zijn slaapkamerdeur, door er geluidsboxen onder te zetten.
Als [verdachte] en ik op zijn kamer waren zoenden we wel vaak. Op een gegeven moment begon [verdachte] meer met mij te doen dan alleen zoenen. Ik voelde dan dat hij met zijn hand in mijn broek ging of mijn broek los deed en dan met zijn hand in mijn onderbroek ging. Ook gebeurde het dat hij zowel over als onder mijn kleding aan mijn borsten voelde. Begin december 2002 gebeurde het ook dat [verdachte] mij vingerde. Ik had mijn kleren toen aan, maar hij deed de knoop van mijn broek los en langzamerhand ging zijn hand mijn onderbroek in. Hierna begon hij aan mijn vagina te voelen en daarna ging hij met zijn vinger in mijn vagina. Dit vingeren heeft hij ongeveer drie keer gedaan.
Toch heb ik in de maand december op een zaterdag met hem voor het eerst in mijn leven seks gehad met [verdachte]. We waren toen weer op zijn kamer, die hij weer van binnenuit had gebarricadeerd met zijn geluidsboxen. [Verdachte] zei die avond tegen mij dat hij heel graag zou willen dat wij samen seks zouden hebben. Daarna pakte hij een pakje condooms. Ik schrok daarvan, omdat ik dacht: "Nu gaat het echt gebeuren". Op dat moment speelde nog steeds door mijn hoofd of ik wel of niet met hem seks zou hebben. Toch heb ik gemeenschap gehad met [verdachte]. Hij deed zijn penis in mijn vagina."
2. de verklaring van het slachtoffer afgelegd op 18 maart 2003 en opgenomen in een proces-verbaal opgemaakt door de brigadier van politie [verbalisant 1]:
"De vorige keer heb ik u niet alles verteld. Later ging het verder met pijpen. De eerste keer was [verdachte] heel lief voor mij en vroeg of ik het bij hem wilde doen. [Verdachte] hielp me daarbij. Ik had het gevoel dat hij niet kon wachten, want hij deed zelf zijn broek al uit en haalde zijn penis eruit. Ik heb toen mijn mond om zijn penis gedaan en hen afgezogen. Hij genoot ervan, want hij begon te kreunen. Hij kwam klaar en ik kreeg zijn sperma in mijn mond. Ik vond het vreselijk vies en kon wel over mijn nek gaan.
Dat pijpen ging steeds vaker. Eerst was het één keer per week, op het laatst in onze relatie was het één keer per dag en soms zelfs twee à drie keer per dag.
Ik heb u verteld dat ik één keer seks met [verdachte] heb gehad. Dat klopt ook niet. Het was twee keer. De twee keren dat wij seks hadden met elkaar was op zijn initiatief. Ik heb nooit aan [verdachte] gevraagd of hij iets wilde doen bij mij op seksueel gebied. Simpel om de reden dat ik dat niet wilde."
3. de door verdachte ter terechtzitting van dit hof op 20 juni 2005 afgelegde verklaring:
"Het klopt dat ik in de periode van 29 september 2002 tot 26 januari 2003 seksueel contact heb gehad met [het slachtoffer]. Ik wist dat [het slachtoffer] 14 jaar was. Ik wist ook dat ik niet met een 14-jarige seksueel contact mag hebben. [Het slachtoffer] heeft mij meermalen gepijpt, we hebben gemeenschap gehad en ik heb meermalen haar borsten en vagina betast."
28. Inderdaad valt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet af te leiden dat de bewezenverklaarde ontucht heeft plaatsgevonden te Zwolle. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden om de navolgende redenen.
29. De hierboven als bewijsmiddel gebruikte verklaring van het slachtoffer van 17 februari 2003 bevindt zich in het dossier. Deze verklaring houdt zestien regels boven de regel "Als ik bij [verdachte] thuis was, gingen we vaak naar zijn slaapkamer op de eerste verdieping" het volgende in:
"Vanaf het moment dat [verdachte] meer bij ons thuis kwam, ging ik ook met hem mee naar huis. Hij vertelde mij toen dat hij niet in Apeldoorn woonde, maar bij zijn vader aan de [a-straat 1] te Zwolle."(11)
30. De als bewijsmiddel 2 gebruikte verklaring van het slachtoffer van 18 maart 2003 houdt na de regel "Later ging het verder met pijpen" in:
"Ik was vaak samen met hem op zijn kamer die hij dan afsloot met zijn geluidsboxen zoals ik al eerder verklaarde."(12)
31. In HR 3 november 1992, NJ 1993, 196 was in de bewezenverklaring niet de in de telastelegging genoemde plaats van het misdrijf, te weten de gemeente Zijpe, opgenomen. De Hoge Raad las de bewezenverklaring verbeterd. Hij nam aan dat sprake was van een kennelijke misslag, omdat het Hof in de gebezigde bewijsmiddelen had vastgesteld dat de hasj aan land was gebracht op het strand te Groote Keeten en het een feit van algemene bekendheid is dat Groote Keeten in de gemeente Zijpe ligt.
32. In zijn noot onder het arrest schrijft Van Veen het volgende:
"Als de rechter meent dat het feit niet op de plaats of binnen de tijd is gepleegd, die in de telastelegging is vermeld, spreekt hij vrij bij gebrek aan bewijs. Vgl. HR 15 febr. 1949, NJ 1949, 305, m.nt. BVAR. Veroordeelt hij dan zal er bij het op schrift stellen van het vonnis iets zijn mis gegaan en niet bij het vellen van het vonnis. Dat zo'n kennelijke vergissing wordt rechtgezet in cassatie is een vorm van recht doen."
33. De Hoge Raad leest in voorkomende gevallen ook een gebezigd bewijsmiddel verbeterd. Zo nam hij aan dat in de verklaring van de verdachte in de aanvulling op het verkorte arrest kennelijk bij vergissing was opgenomen dat hij had verklaard dat het telastegelegde feit zou zijn gepleegd te Mijdrecht in plaats van Nieuwkoop.(13) In HR 16 april 2002, LJN AE6091 las hij de datum in een aantal bewijsmiddelen verbeterd. En ook in HR 21 januari 2003, LJN AF1976 was per vergissing in het bewijsmiddel de datum van de geconstateerde overtreding niet opgenomen. De A-G Jörg concludeerde dat de Hoge Raad het bewijsmiddel verbeterd kon lezen. De Raad deed de klacht af met toepassing van art. 81 RO.
34. In het onderhavige geval heeft het Hof verzuimd de hierboven in nr. 29 weergegeven regels op te nemen in bewijsmiddel 1. Dit verzuim berust gezien de inhoud van de bewezenverklaring op een kennelijke misslag van het Hof. Gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak leent deze zich voor herstel door de Hoge Raad. Daarbij teken ik aan dat bij de verdachte blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep geen onduidelijkheid heeft bestaan over wat hem wordt verweten en waar zich dat zou hebben afgespeeld.(14)
35. De Hoge Raad kan de weergave van de bewijsmiddelen verbeterd lezen, zodat de feitelijke grondslag aan het middel komt te ontvallen en het middel faalt. Het middel kan worden afgedaan op de voet van art. 81 RO.
36. Het eerste middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, eerste lid, Sv heeft nagelaten de vordering van de Advocaat-Generaal te vermelden in zijn strafmotivering.
37. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermeldt op dit punt:
" De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over."
38. Deze vordering bevindt zich bij de stukken van het geding en houdt in dat de Advocaat-Generaal vordert dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf, bestaande uit een werk- en/of leerstraf voor de duur van honderdtachtig uren, subsidiair negentig dagen hechtenis.
39. Het arrest van het Hof houdt op dit punt in:
"Onderzoek van de zaak
(...)
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht."
De vordering is in kopie als bijlage I aan het arrest gehecht.
40. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Ter zitting is een andere strafmaat en strafsoort bepleit. Het hof heeft in de daarvoor aangedragen argumenten echter onvoldoende aanleiding gevonden voor het opleggen van een andere straf dan gevorderd, mede gelet op de omstandigheid dat aangeefster een zeer jeugdig meisje was ten tijde van het plegen van het feit en verdachte, als royaal oudere dan zij, de situatie beter had behoren te overzien en beheersen.
In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, beide van na te melden duur, passend en geboden is."
41. Het Hof heeft de verdachte overeenkomstig de vordering van de Advocaat-Generaal veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf voor de duur van honderdtachtig uren, subsidiair negentig dagen hechtenis.
42. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het nieuwe art.359, eerste lid, Sv, in navolging van de motiveringsplicht uit het oude art. 359, zevende lid, Sv, zo uitgelegd moet worden dat de inhoud van de vordering met zoveel woorden in het arrest moet worden vermeld.
43. Art. 359 Sv luidde - voor zover van belang - van 1 februari 2001 tot en met 31 december 2004 als volgt:
1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot bewijs daarvan geldt.
(...)
5. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.
6. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.
7. Indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de officier van justitie heeft gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsbeneming van langere duur medebrengt dan de officier van justitie heeft gevorderd, geeft het vonnis steeds in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.
(...)
9. Alles op straffe van nietigheid.
44. Per 1 januari 2005 luidt art. 359 Sv - voor zover van belang - als volgt:
1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.
(...)
5. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.
6. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.
(...)
8. Alles op straffe van nietigheid.
45. Het nieuwe eerste lid van art. 359 Sv is nauw verbonden met de invoering van het nieuwe tweede lid van dat artikel. Dat tweede lid is de vrucht van een amendement(15) van de kamerleden Wolfson en Griffith.(16) Bij dat amendement werd tevens voorzien in de aanvulling van art. 359 lid 1 Sv met de vordering van de Officier van Justitie. De indieners van het amendement zagen die aanvulling als een uitvloeisel van de voorgestelde verscherpte motiveringsplicht.(17) Van enig verband met het doen vervallen van art. 359 lid 7 Sv bij dat amendement blijkt niet. In een eerder amendement, waarin reeds was voorzien in de hier aan de orde zijnde aanvulling van art. 359 lid 1 Sv, bleef art. 359 lid 7 Sv, zij het met een ruimere motiveringsplicht, bestaan.(18)
46. In het onderhavige geval is de inhoud van de vordering van de Advocaat-Generaal kenbaar uit het arrest. Weliswaar wordt verwezen naar een aan het arrest gehechte bijlage waarin die vordering staat vermeld, maar dat doet aan de kenbaarheid van die vordering niet af. In die kenbaarheid is beter voorzien dan in HR 12 september 2006, LJN AX3752, waarin bij de weergave van de inhoud van de vordering werd verwezen naar de beslissing in eerste aanleg en de Hoge Raad niettemin oordeelde dat aan het bepaalde in art. 359 lid 1 Sv was voldaan.
47. In het onderhavige geval heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot straffen, die zoals het Hof in de motivering van de opgelegde straffen overweegt, overeenkomen met die welke door de Advocaat-Generaal zijn gevorderd. Ook daaruit is de inhoud van de vordering van de Advocaat-Generaal kenbaar. Geen wettelijk voorschrift staat er aan in de weg dat de rechter aan het bepaalde in art. 359 lid 1 Sv voldoet door de inhoud van de vordering van de Advocaat-Generaal in de strafmotivering te vermelden.
48. Nu de inhoud van de vordering van de Advocaat-Generaal op twee plaatsen in het arrest is vermeld(19), faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
49. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, vijfde druk, p. 93.
2 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 631, 632, G. Knigge, Beslissen en motiveren, H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1980, p. 126-132 en de door deze auteurs genoemde rechtspraak.
3 HR 18 februari 1992, NJ 1992, 545.
4 HR 11 januari 1994, NJ 1994, 278; HR 22 april 1997, NJ 1997, 546.
5 Alinea 17.
6 P. 31 proces-verbaal van politie.
7 HR 7 maart 2006, LJN AV0312, rov. 3.5.
8 Kamerstukken I, 2000-2001, 27745, nr. 299a, p. 5 (vragen van de fractie van GroenLinks en Kamerstukken I, 2000-2001, 27745, nr. 299b, p. 10 e.v. (het antwoord van de Minister van Justitie).
9 Niet iedereen heeft zich een voorstander van afschaffing van het klachtvereiste getoond en raakte overtuigd door de argumentatie van de Minister. Zo luidt stelling 6 van R.S.B. Kool bij haar proefschrift 'De strafwaardigheid van seksueel misbruik", diss. Rotterdam, Rotterdam 1999:
"Het klachtvereiste opgenomen in art. 245, 247 en 248ter Sr brengt het recht op seksuele zelfbeschikking van minderjarigen tot uitdrukking en dient als zodanig te worden behouden. het afschaffen ervan, omdat de naleving ervan in de praktijk moeilijkheden oplevert, berust op een verkeerde redenering: niet het wettelijk voorschrift vormt het probleem, maar de onwetendheid van politie en openbaar ministerie terzake."
10 Het door de Minister genoemde HR 1 oktober 1991, NJ 1992, 231, dat betrekking had op het hoorrecht in art. 165a (oud) Sr.
11 P. 28 proces-verbaal van politie.
12 P. 34 proces-verbaal van politie.
13 HR 21 maart 2000, NJ 2000, 736.
14 Vgl. HR 25 juni 2002, VR 2003, 40 m.nt. Si; HR 10 juni 2003, NJ 2003, 633. Zie over beide arresten ook J.B.H.M. Simmelink in de rubriek rechtspraak, Strafprocesrechtelijke varia, DD 33 (2003), p. 934 e.v.
15 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 8. Er zijn twee eerdere versies van dit amendement. Het oorspronkelijke amendement was ingediend bij de behandeling van het wetsvoorstel ter herijking van een aantal wettelijke strafmaxima, Kamerstukken II, 2003-2004, 28 484, nr. 17. Op aanraden van de Minister (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 484, nr. 34, pp.34-35) is het amendement meegenomen bij de behandeling het wetsvoorstel strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 7. Dat amendement is nog weer opgevolgd door een derde amendement dat heeft geleid tot de huidige tekst van art. 359 Sv.
16 Het wetsvoorstel met het aanvaarde amendement in gepubliceerd in Stb. 2004, 580 en in werking getreden op 1 januari 2005 (Stb. 2004, 461).
17 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 7 en 8.
18 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 7.
19 Daarin verschilt de onderhavige zaak van de arresten die aan de orde waren in HR 3 oktober 2006, LJN AX8691, AX4787 en AX8618, waarin in het arrest alleen was vermeld dat het Hof kennis had genomen van de vordering van de Advocaat-Generaal en de Hoge Raad aannam dat de inhoud van de vordering, die wel was vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting, bij wege van kennelijke vergissing niet in het arrest was opgenomen.