Conclusie
Rolnr. C05/240HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 oktober 2006
Conclusie inzake:
De Stichting Katholiek Onderwijs Leiden
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
Inzet van dit geding is de vraag of de school aansprakelijk kan worden gehouden voor een aan een dertienjarige leerling overkomen gymnastiekongeval. Ten gevolge van het meerderjarig worden vóór het instellen van hoger beroep is vooraf de vraag aan de orde of de ouders, die het appelexploot hebben doen uitgaan in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun zoon, ontvankelijk zijn in hun appel.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], is geboren op [geboortedatum] 1983. Op 21 september 2001 is [verweerder 3] meerderjarig geworden(2).
1.2 Op 24 februari 1997 heeft [verweerder 3], die toen in de brugklas zat van een bij eiseres tot cassatie, de Stichting Katholiek Onderwijs Leiden, hierna: SKOL, aangesloten school, tijdens de gymnastiekles geprobeerd een zweefkoprol te maken. Daarbij was [betrokkene 1] als gymnastiekleraar, hierna: de leraar, aanwezig. [Verweerder 3] had nog niet eerder deze oefening gedaan, hetgeen de leraar bekend was.
1.3 [Verweerder 3] aarzelde met het maken van een zweefkoprol en durfde nauwelijks te springen. Hij was als laatste van de klas over. De leraar moedigde hem aan met - in ieder geval - één colaatje(3). Als dertienjarige puber tussen zijn klasgenoten durfde [verweerder 3] niet meer te volstaan met een gewone koprol, maar dwong zichzelf een zweefkoprol te maken. Daarbij is hij verkeerd terecht gekomen.
1.4 [Verweerder 3] heeft een visuele handicap, waardoor hij moeite heeft met het inschatten van afstanden. De leraar was daarmee ten tijde van dit incident bekend.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 15 november 1999 hebben verweerders in cassatie onder 1 en 2, [verweerder 1] en [verweerster 2], hierna: de ouders, als de wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [verweerder 3], SKOL gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SKOL te veroordelen om aan hen te betalen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 1997.
1.6 De ouders hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat SKOL aansprakelijk is voor de door [verweerder 3] ten gevolge van het incident geleden en nog te lijden schade, nu SKOL, althans de leraar als werknemer bij haar in dienst, te weinig veiligheidsmaatregelen heeft genomen bij het uitvoeren van de zweefkoproloefening. Gezien de hem bekende visuele handicap van [verweerder 3] had de leraar extra aandacht aan hem moeten schenken en niet mogen volstaan met aan de kant van de gymzaal te blijven staan, waarbij hij slechts een gedeelte van de leerlingen kon zien. Bovendien had de leraar [verweerder 3] niet met een colaatje mogen aanmoedigen, nu [verweerder 3] zich hierdoor gedwongen voelde meer risico's te nemen dan hij fysiek aankon.
1.7 SKOL heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.8 Op een ingevolge een tussenvonnis van 21 maart 2000 gehouden comparitie na antwoord heeft de rechtbank in overleg met partijen de comparitie aangehouden tot 26 juni 2000 en partijen in de gelegenheid gesteld om gezamenlijk met een voorstel te komen voor het benoemen van één of drie deskundigen en de aan deze(n) voor te leggen vragen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop een gymnastiekleraar behoort op te treden bij een eerste zweefkoprolpoging van een brugklasleerling zoals [verweerder 3].
1.9 Bij tussenvonnis van 26 juli 2000 heeft de rechtbank op gelijkluidend verzoek van partijen de heer J. Mol als deskundige benoemd en de aan deze te stellen vragen geformuleerd teneinde te kunnen vaststellen of de leraar voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om het incident tijdens de gymnastiekles te voorkomen.
1.10 In zijn op 30 oktober 2000 aan de griffier van de rechtbank en aan de advocaten van partijen toegezonden rapport heeft de deskundige de vragen van de rechtbank beantwoord alsmede de vragen van de advocaat van SKOL naar aanleiding van het aan de advocaten van partijen toegestuurde concept. De conclusie van de deskundige luidt - kort samengevat - dat de leraar binnen het kader van de geschreven veiligheidsmaatregelen niet is tekortgeschoten, maar dat hij bij de wijze waarop [verweerder 3] is gemotiveerd en gestimuleerd, met name door het inzetten van externe motivatiemiddelen in deze situatie bij deze leerling, niet juist heeft gehandeld.
1.11 De advocaat van SKOL heeft bij brief van 18 december 2000 een reactie van [betrokkene 2] op het deskundigenrapport in het geding gebracht(4). Deze partijdeskundige stelt een meer genuanceerde kijk te hebben op het gebruik van externe motivatiemiddelen en geeft aan meer gegevens nodig te hebben over de sfeer waarbinnen het incident heeft plaatsgevonden om de achtergronden met betrekking tot het ongeval goed te kunnen inschatten en te beoordelen of het inzetten van het colaatje daarbij een beslissende, negatieve rol heeft gespeeld.
1.12 Na een op 21 december 2000 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij (tussen)vonnis van 28 maart 2001 onder 1.1 tot en met 1.5 de antwoorden van de deskundige samengevat weergegeven en vervolgens de onder 1.1 tot en met 1.3 weergegeven beoordelingen en conclusies van de deskundige overgenomen en tot de hare gemaakt. Omdat de rechtbank zich nog niet in staat achtte een oordeel uit te spreken over de wijze waarop de leraar [verweerder 3] heeft gemotiveerd en gestimuleerd, en zij [betrokkene 2] volgt in zijn mening dat het aanbieden van een colaatje zonder meer geen aanwijzing is voor onrechtmatig en onveilig handelen, heeft de rechtbank de ouders toegelaten de door [verweerder 3] ten tijde van de comparitie geponeerde feitelijke stellingen omtrent de handelwijze van de leraar en de sfeer in de klas ten tijde van het incident, te bewijzen.
1.13 Ter voldoening aan de verstrekte bewijsopdracht zijn door de ouders op 2 juli 2001 twee getuigen en op 3 september 2001 eveneens twee getuigen, allen oud-brugklasgenoten van [verweerder 3], gehoord. Op 3 september 2001 heeft SKOL in contra-enquête de leraar doen horen.
1.14 Bij (eind)vonnis van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank achtte de ouders niet in de bewijslevering geslaagd en was van oordeel dat de leraar geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, hetgeen meebrengt dat de leraar, en dus SKOL niet onrechtmatig jegens [verweerder 3] heeft gehandeld. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat [verweerder 3] inmiddels meerderjarig en dus procesbevoegd was geworden, maar dat de zaak, nu deze op dat moment reeds in staat van wijzen was, niet van rechtswege werd geschorst.
1.15 De ouders hebben blijkens de appeldagvaarding van 14 december 2001 als 'de wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [verweerder 3]' hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 28 maart 2001 en 31 oktober 2001 bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven, waarvan de aanhef luidt: "inzake [verweerder 1] en [verweerster 2] thans [verweerder 3] appellant(en)"(5), hebben appellanten het hoger beroep uitgebreid met appel van de door de rechtbank gewezen vonnissen van 26 juli 2000 en 3 september 2001.
1.16 Bij memorie van antwoord heeft SKOL primair een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de ouders, omdat zij op het moment dat de appeldagvaarding werd uitgebracht niet meer de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers bezaten, nu [verweerder 3] meerderjarig en daarmee procesbevoegd was geworden.
Subsidiair heeft SKOL de grieven bestreden.
1.17 Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de ouders met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid aangevoerd dat de ouders met instemming van [verweerder 3] het hoger beroep hebben ingesteld, dat deze instemming voldoende legitimatie vormt alsmede dat [verweerder 3] zijn ouders volmacht heeft gegeven respectievelijk de procedure voor zover mogelijk heeft overgenomen.
1.18 Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof [verweerder 3] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voorzover gericht tegen de vonnissen van 26 juli 2000 en 3 september 2001(6) en de vonnissen van 28 oktober [bedoeld zal zijn: maart] 2001 en 31 oktober 2001 vernietigd en opnieuw rechtdoende, SKOL veroordeeld om aan [verweerder 3] te betalen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 1997. Het hof is voorbijgegaan aan het beroep van SKOL op de niet-ontvankelijkheid van de ouders en is verder op grond van de overgenomen bevindingen en conclusies van de deskundige tot het oordeel gekomen dat genoegzaam is komen vast te staan dat de leraar ten opzichte van [verweerder 3] niet de benodigde zorgvuldigheid in acht heeft genomen.
1.19 SKOL heeft tegen het arrest van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.
De ouders en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep(8).
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de ouders en [verweerder 3] nog hebben gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel 1 betreft de ontvankelijkheid van het door de ouders van [verweerder 3] ingestelde appel en is gericht tegen rechtsoverweging 2, waarin het hof het beroep van SKOL op de niet-ontvankelijkheid van de ouders als volgt heeft beoordeeld:
"Het hof gaat voorbij aan het beroep van SKOL op de niet ontvankelijkheid van [verweerder 1]. Ofschoon juist is dat [verweerder 3] meerderjarig was op het moment dat de appeldagvaarding door [verweerder 1] en [verweerster 2] is uitgebracht, is ten pleidooie verklaard dat [verweerder 3] zijn ouders hiertoe volmacht had verleend en is voorts verklaard dat [verweerder 3] het geding overnam. Zowel [verweerder 3] als zijn ouders waren ter zitting aanwezig."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan het beroep op de niet-ontvankelijkheid van de ouders, omdat de verklaring van [verweerder 3] ten pleidooie - na het verstrijken van de appeltermijn - dat hij zijn ouders volmacht had verleend tot het uitbrengen van de appeldagvaarding niet kan meebrengen dat het hoger beroep geacht moet worden namens hem als volmachtgever te zijn ingesteld, nu zijn ouders niet reeds bij dagvaarding - noch overigens op andere wijze voor het verstrijken van de appeltermijn - hebben gesteld op te treden als zijn gevolmachtigde, doch zich daarentegen hebben gepresenteerd als de wettelijke vertegenwoordigers van [verweerder 3]. De verklaring van [verweerder 3] dat hij het geding overnam kan niet met zich brengen dat hij (formele) partij in het geding is geworden.
2.3 Wanneer een minderjarige (materiële) procespartij gedurende de loop van het geding de meerderjarige leeftijd bereikt, doet zich een verandering in de persoonlijke staat van deze partij voor en verliest de wettelijke vertegenwoordiger zijn bevoegdheid om als formele partij op te treden. Op deze grond kan het geding worden geschorst (art. 225 lid 1 onder Pro b Rv.). Schorsing vindt volgens het vierde lid echter niet meer plaats als het geding in staat van wijzen is(9). Wordt het geding ondanks de verkregen meerderjarigheid niet geschorst, dan wordt het lopende geding voortgezet door en op naam van de oude, formele procespartij.
2.4 Indien echter vervolgens een rechtsmiddel wordt ingesteld, dient dit door de meerderjarige zelf te worden gedaan en wordt de wettelijke vertegenwoordiger van voorheen de minderjarige die hoger beroep of cassatieberoep instelt, niet-ontvankelijk verklaard(10). Hetzelfde geldt indien de minderjarige hangende de beroepstermijn meerderjarig is geworden.
2.5 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS ([...]) deed de wijziging in de persoonlijke staat zich aan de kant van de gedaagde partij voor. In mijn conclusie vóór dit arrest ben ik reeds ingegaan op het geval dat, zoals thans, een rechtsmiddel wordt ingesteld door de wettelijk vertegenwoordigers van een inmiddels meerderjarig geworden kind. Ik heb toen het volgende standpunt ingenomen (onder 3.9):
"Indien op het moment van instellen van het beroep de processuele handelingsbevoegdheid voor de gewezen wettelijke vertegenwoordigers ontbreekt, kan een meerderjarig geworden kind deze bevoegdheid tijdens het geding alsnog verstrekken volgens de regels van gewone vertegenwoordiging, bijvoorbeeld krachtens een volmacht (art. 3:60-79 BW)(11) of lastgeving (art. 7:414-424 BW)(12). Wanneer de gewezen wettelijke vertegenwoordigers de beroepsinstantie zonder processuele handelingsbevoegdheid op naam van een meerderjarig geworden kind zijn aangevangen, kan het kind ook hun proceshandelingen nadien bekrachtigen, bijvoorbeeld door in de loop van de instantie de leiding over de procedure over te nemen, in welk geval de procesvoering moet worden geacht van de aanvang af door de vertegenwoordigde te hebben plaatsgehad(13).
2.6 Mijn aldaar gegeven zienswijze zou ik op deze plaats willen herhalen: wanneer de ouders als wettelijk vertegenwoordigers de beroepsinstantie aanhangig maken op naam van een inmiddels meerderjarig geworden kind, kan deze zijn ouders tijdens het geding legitimeren om voor hem in rechte op te treden en wel krachtens volmacht of lastgeving dan wel kan het kind de zonder handelingsbevoegdheid verrichte proceshandelingen bekrachtigen, bijvoorbeeld door in de loop van de instantie, anders dan door tussenkomst, de leiding over de procedure over te nemen, in welk geval de procesvoering moet worden geacht van de aanvang af door de vertegenwoordigde te hebben plaatsgehad. Ook het ontbreken van een vereiste machtiging om als formele partij ten behoeve van een materiële partij op te treden kan immers in hoger beroep nog worden gezuiverd door de verkregen machtiging te overleggen, waardoor dan voor een niet-ontvankelijkverklaring geen plaats meer is, zelfs voor wat betreft de eerste aanleg(14). Bij dit betoog hebben de annotatoren zich aangesloten(15).
2.7 Door gebruik te maken van de hiervoor genoemde constructies van volmacht en lastgeving, bekrachtiging van verrichte proceshandelingen of een later verkregen machtiging kunnen de formele partij, die bij het aanwenden van het rechtsmiddel verzuimt te beseffen dat zij inmiddels de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster heeft verloren en dus niet meer een in beginsel ontvankelijk beroep kan instellen, en de materiële partij, die over het hoofd ziet dat zij nu zelf hoger beroep of cassatie moet instellen, op vrij eenvoudige wijze haar fout herstellen en valt het beroep van de wederpartij op niet-ontvankelijkheid en daarmee het belang bij dat beroep, weg.
2.8 Met betrekking tot de volmachtverlening of lastgeving geldt dat een verplichting om steeds in de dagvaarding of anderszins uitdrukkelijk melding te maken van de hoedanigheid van degene op wiens naam het exploot wordt uitgebracht, in beginsel niet bestaat(16). Weliswaar moeten in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht, maar bij de uitleg van het exploot dient de rechter in zijn oordeelsvorming mede te betrekken dat wat de ontvanger van het exploot redelijkerwijs omtrent de identiteit van de als formeel optredende partij heeft moeten begrijpen. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de gevolmachtigde of lasthebber dienen te stellen en zonodig te bewijzen dat hij uit hoofde van volmacht of lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van een ander op te treden.
2.9 De ouders hebben als wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige zoon SKOL in rechte aangesproken tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Na afwijzing van deze vordering hebben de ouders, nog steeds in de hoedanigheid van de wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [verweerder 3], een appelexploot uitgebracht. De daarop ingediende memorie van grieven geeft als partijaanduiding aan: "inzake [verweerder 1] en [verweerster 2] thans [verweerder 3] appellant(en)". Bij memorie van antwoord heeft SKOL zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de ouders, nu een rechtsmiddel in beginsel alleen kan worden aangewend door een ten tijde van die handeling daartoe bevoegde procespartij, wat de ouders ten gevolge van de verkregen meerderjarigheid van [verweerder 3] niet meer zijn. Bij pleidooi is namens de ouders en [verweerder 3] gesteld dat de ouders met instemming van [verweerder 3] het hoger beroep hebben ingesteld, hetgeen voldoende legitimatie vormt en dat [verweerder 3] zijn ouders volmacht heeft gegeven respectievelijk dat hij, voor zover mogelijk, de procedure heeft overgenomen. Mede gegeven het feit dat zowel de ouders als [verweerder 3] ter zitting aanwezig waren, heeft het hof beslissende betekenis toegekend aan de door [verweerder 3] verleende volmacht en de verklaring dat hij het geding heeft overgenomen en het beroep van SKOL op de niet-ontvankelijkheid van de ouders verworpen.
2.10 Door te verklaren dat hij zijn ouders volmacht heeft gegeven en het geding heeft overgenomen, heeft [verweerder 3] zijn ouders de processuele handelingsbevoegdheid verstrekt om het hoger beroep in te stellen alsmede hun proceshandelingen bekrachtigd. Het hof heeft aan deze verklaringen terecht belang gehecht en daaraan de conclusie verbonden dat voor het beroep van SKOL op niet-ontvankelijkverklaring van de ouders in appel geen plaats is. De omstandigheid dat de volmacht pas bij pleidooi is ingeroepen, doet daaraan niet af, nu een volmacht zich in haar werking kan uitstrekken tot het moment waarop de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid eindigde.
Onderdeel 1 faalt mitsdien.
2.11 Het tweede en derde onderdeel keren zich tegen de door het hof getrokken conclusie in rechtsoverweging 15, dat de leraar ten opzichte van [verweerder 3] niet de benodigde zorgvuldigheid in acht heeft genomen en tegen het daarin opgenomen oordeel over de deskundigen. Voor de leesbaarheid citeer ik deze rechtsoverweging en - zoals ook de onderdelen doen - de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 13 en 14:
"13. De door de rechtbank benoemde deskundige Mol heeft in antwoord op vraag 5 onder meer aangegeven dat de keuze van de leraar om [verweerder 3] te stimuleren tot een zweefmoment voor het rollen hem een goede lijkt, daar [verweerder 3] de koprol beheerste en aan een nieuwe uitdaging toe was. Dat kan volgens de deskundige niet gezegd worden over de wijze van stimuleren. Immers, elke leerling, zeker [verweerder 3] met zijn gezichtsafwijking, had in eigen tempo die nieuwe uitdaging moeten kunnen onderzoeken. Het beloven van een colaatje doorkruist in een vroeg stadium dit geleidelijke proces, waarin de leerling zijn eigen keuze kan maken. In punt 6 van zijn rapport komt de deskundige vervolgens tot de conclusie dat tot de geschreven veiligheidsnormen onder meer gerekend worden de didactische maatregelen (de manier waarop de lesstof wordt aangeboden). Het motiveren en stimuleren van leerlingen is een aspect van de didactische maatregelen. Ongeschreven is de wijze waarop deze maatregel (het motiveren en stimuleren) moet worden ingezet. De conclusie van de deskundige is dat de leraar op dit deel aspect niet juist heeft gehandeld. Doorslaggevend is daarbij het inzetten van externe motivatiemiddelen in deze situatie bij deze leerling. (...) Bij brief van 17 oktober 2000 heeft hij [de advocaat van SKOL, toev. W-vG] aan de deskundige de twee volgende vragen voorgelegd:
(...)
De deskundige heeft hierop als volgt geantwoord:
"Met betrekking tot de eerste vraag verwijs ik naar mijn antwoord op vraag 5. Daar geef ik aan dat het beloven van een colaatje een negatief effect heeft op het beoogde leerproces. Reeds op dat moment wordt de veiligheid van de leerling in deze oefensituatie onvoldoende gegarandeerd. Zoals gesteld in mijn antwoord op die vraag: Immers elke leerling, zeker [verweerder 3] met zijn gezichtsafwijking, had in eigen tempo de nieuwe uitdaging moeten kunnen onderzoeken. M.b.t. de tweede vraag is mijn oordeel dat de leraar in het licht van wat ik heb gerapporteerd met mijn antwoorden op vragen 3 en 5 had moeten begrijpen dat hij deze externe motivatiemiddelen niet had mogen gebruiken in deze situatie met deze leerling. De leraar had op basis van zijn opleiding en op grond van zijn professionaliteit (...) nooit kunnen besluiten tot externe motivatiemiddelen zoals hij die heeft genomen."
14. De door de rechtbank benoemde deskundige Mol is op gelijkluidend verzoek van beide partijen benoemd, waarbij ook de aan de deskundige te stellen vragen zijn geformuleerd. Naar het oordeel van het hof zijn de bevindingen en conclusies van de deskundige deugdelijk en overtuigend gemotiveerd. Het hof neemt deze conclusies en bevindingen over en maakt deze tot de zijne.
15. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de bij SKOL in dienst zijnde gymnastiek leraar ten opzichte van [verweerder 3] niet de benodigde zorgvuldigheid in acht heeft [genomen]. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte de vordering van [verweerder 3] niet direct toegewezen en geoordeeld dat nadere bewijslevering nodig is. De enkele omstandigheid dat [betrokkene 2] in zijn op verzoek van de advocaat van SKOL geschreven brief van 7 december 2000 aangeeft dat hij een meer genuanceerde kijk heeft op het gebruik van externe motivatiemiddelen dan de deskundige Mol is naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om het oordeel van de door de rechtbank benoemde deskundige niet te volgen. De deskundige Mol is, zoals gezegd, op gelijk luidend verzoek van beide partijen benoemd. Bovendien heeft [betrokkene 2] er in zijn brief geen blijk van gegeven dat hij in zijn afwegingen heeft betrokken dat [verweerder 3] een visuele handicap heeft, waardoor hij moeite heeft met het inschatten van afstanden.
(...)"
2.12 Onderdeel 2 betoogt in de eerste plaats dat niet reeds het enkele beloven van het eerste colaatje de conclusie kan rechtvaardigen dat de gymnastiekleraar niet de hem betamende zorgvuldigheid in acht heeft genomen en acht de door het hof van de deskundige overgenomen opvatting, dat reeds op het moment van het beloven van een colaatje de veiligheid van de leerling in deze oefensituatie onvoldoende wordt gegarandeerd, onbegrijpelijk.
2.13 Wezenlijk voor het deskundigenbericht is dat het dient tot voorlichting van de rechter. Het is een instructiemiddel, dat tevens als bewijsmiddel kan worden gebruikt(17). Zoals bij alle bewijsmiddelen is de waardering van het deskundigenbericht voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is dan ook niet gebonden aan het oordeel van de deskundigen, maar is geheel vrij deze al of niet te volgen. Bij de beslissing op de bevindingen van de deskundige af te gaan en deze over te nemen, heeft de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht en behoeft de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder te motiveren dan door aan te geven dat het oordeel en de conclusies van de deskundige hem overtuigend voorkomen(18). Afhankelijk van het partijdebat kan de rechter dus volstaan met de motivering dat hij zich verenigt met het standpunt van de deskundige(19).
2.14 Het hof heeft in rechtsoverweging 13 de bevindingen en de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige ten aanzien van het motiveren en stimuleren van leerlingen in het algemeen en het inzetten van externe motivatiemiddelen in de desbetreffende situatie en met betrekking tot de betreffende leerling vermeld en vervolgens onder 14 geoordeeld dat de bevindingen en conclusies van de deskundige deugdelijk en overtuigend zijn gemotiveerd, waarna het hof deze tot de zijne maakt. Aldus komt het hof in rechtsoverweging 15 tot het oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de leraar ten opzichte van [verweerder 3] niet de benodigde zorgvuldigheid in acht heeft genomen en dat de vordering ten onrechte niet direct is toegewezen.
2.15 Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, gaat het daarbij niet om het beloven van een colaatje aan een leerling, maar over het inzetten van dit externe motivatiemiddel bij [verweerder 3], een leerling met een visuele handicap. In zoverre faalt het onderdeel.
2.16 Voorzover het onderdeel tevens de begrijpelijkheid van dit oordeel aanvalt, faalt het eveneens omdat het oordeel van het hof, gelet op de hiervoor vermelde daaraan te stellen eisen, voldoende begrijpelijk is gemotiveerd en het hof ook niet gehouden was tot een verdergaande motivering in het licht van het partijdebat, dat zich niet verder uitstrekte dan tot bespreking van het rapport en waarin de antwoorden van de deskundige niet uitvoerig gemotiveerd zijn betwist(20). Hierbij zij voorts aangetekend dat in het onderdeel niet wordt aangegeven waarom de door het hof van de deskundige overgenomen opvatting onvoldoende begrijpelijk zou zijn en nadere toelichting zou behoeven.
2.17 In het onderdeel wordt in de tweede plaats geklaagd dat het hof geen causaal verband heeft vastgesteld tussen de verweten gedraging en de gestelde schade, waarbij wordt benadrukt dat SKOL in de feitelijke instanties heeft ontkend dat de aanmoediging van [verweerder 3] dwang voor hem opleverde, die hij niet of moeilijk kon weerstaan.
2.18 Met zijn oordeel dat de leraar ten opzichte van [verweerder 3] niet de benodigde zorgvuldigheid in acht heeft genomen, heeft het hof klaarblijkelijk causaal verband aangenomen tussen de wijze waarop [verweerder 3] werd gemotiveerd en gestimuleerd tot het uitvoeren van de zweefkoprol en het door [verweerder 3] opgelopen letsel. Gegeven het oordeel van de deskundige dat reeds op het moment van het beloven van een colaatje de veiligheid van de leerling in deze oefensituatie onvoldoende wordt gegarandeerd en daarbij in aanmerking genomen dat het hof als vaststaand feit heeft overgenomen dat [verweerder 3], met zijn visuele handicap, aarzelde met het maken van de zweefkoprol en nauwelijks durfde te springen, de leraar hem aanmoedigde met in ieder geval een colaatje en hij niet meer durfde te volstaan met een gewone koprol, maar zichzelf dwong tot het maken van een zweefkoprol, waarbij [verweerder 3] verkeerd terecht is gekomen, geeft het oordeel van het hof, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de leraar reeds op het vlak van het motiveren en stimuleren onjuist heeft gehandeld, was voor de door het hof overgenomen opvatting van de deskundige niet vereist dat er dwang op [verweerder 3] was uitgeoefend. Ook deze klacht faalt mitsdien.
2.19 Onderdeel 3 behelst allereerst de klacht dat de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 15 dat de deskundige op gelijkluidend verzoek van beide partijen is benoemd, niet redengevend kan zijn om het oordeel van de deskundige te volgen.
2.20 Deze klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft met zijn vaststelling dat de deskundige op gelijkluidend verzoek van beide partijen is benoemd slechts zijn oordeel verder onderbouwd waarom het, ondanks de meer genuanceerde kijk van de partijdeskundige [betrokkene 2] op het gebruik van de externe motivatiemiddelen, de bevindingen van de deskundige Mol is blijven volgen. Een door de rechter, na overleg en op gelijkluidend verzoek van beide partijen, benoemde deskundige straalt meer betrouwbaarheid uit dan een door een partij aangewezen deskundige(21). Het hof heeft niet louter om deze reden het oordeel van de deskundige Mol gevolgd, zoals het onderdeel stelt, maar heeft de gewraakte vaststelling gebezigd ter afwering van het volgen van de visie van de partijdeskundige.
2.21 Overigens is, als gezegd, de rechter vrij om de bevindingen van de deskundige al dan niet te volgen en behoeft een dergelijk oordeel slechts een beperkte motivering, die er hier onder meer in bestaat dat het hof de conclusies van de deskundige deugdelijk en overtuigend gemotiveerd acht, zodat de klacht ook al hierom dient te falen.
2.22 Tot slot wordt geklaagd dat de overweging, dat [betrokkene 2] in zijn brief geen blijk ervan heeft gegeven dat hij in zijn afweging heeft betrokken dat [verweerder 3] een visuele handicap heeft, waardoor hij moeite heeft met het inschatten van afstanden, miskent dat de verklaring van [betrokkene 2] in die brief niet anders kan worden begrepen dan dat hij nog niet tot een (afgerond) oordeel is gekomen, zodat de verwerping door het hof voorbarig is.
2.23 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nu de rechter vrij is in de waardering van bewijs en het het hof dus vrijstond het partijdeskundigenoordeel naast zich neer te leggen op de (niet onbegrijpelijke) grond dat het geen volledig beeld geeft van de situatie.
Overigens had het op de weg van SKOL gelegen om de eigen deskundige de ontbrekende gegevens te verschaffen en deze vervolgens een eindbeoordeling te laten opmaken.
2.24 Onderdeel 4 bevat een (niet zelfstandige) restklacht, in die zin dat de voorgaande onderdelen ook de rechtsoverwegingen 16 en 17 aantasten.
Nu de overige onderdelen echter niet tot cassatie kunnen leiden, dient ook dit laatste onderdeel te falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 juli 2000 onder 1.1 t/m 1.4 en het arrest van het hof Den Haag van 7 juni 2005, rov. 12.
2 Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 oktober 2001, rov. 1.
3 De rechtbank spreekt van een colaatje.
4 De reactie van [betrokkene 2] is aan het proces-verbaal van de comparitiezitting van 21 december 2000 (abusievelijk gedateerd 2001) gehecht. Proces-verbaal en aanhechting bevinden zich uitsluitend in het A-dossier.
5 In hoger beroep wordt door de ouders en het hof in plaats van [verweerster 2] de naam '[verweerster 2]' genoemd.
6 Zie hieromtrent rov. 3 van het arrest. Een vonnis van 3 september 2001 lijkt overigens ook niet te bestaan.
7 De cassatiedagvaarding is op 6 september 2005 uitgebracht.
8 De ouders en [verweerder 3] hebben abusievelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat bij akte is ingetrokken.
9 Om die reden is het geding in eerste aanleg niet geschorst: zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 oktober 2001, rov. 1.
10 Hugenholtz/Heemskerk, nr. 25; Snijders/Ynzonides/Meijer, nr. 67; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 101; Asser Procesrecht/Veegens/Korthals Altes/Groen, 2005, nr. 46.
11 Vgl. in een verzoekschriftprocedure de situatie waarin de moeder in een kinderalimentatiegeschil hoger beroep m.b.t. de uitkering welke de vader aan hun zoon zelf was verschuldigd, niet voor zichzelf maar als gemachtigde voor haar zoon had ingesteld (HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569).
12 Ook zouden zij ter behartiging van de belangen van het meerderjarig geworden kind de instantie kunnen voortzetten uit hoofde van zaakwaarneming (art. 6:198-202 BW). Deze mogelijkheid is echter niet onomstreden. Zie bijv. P.R. Smits, NJB 1962, blz. 197-202; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser art. 1, aant. 4a (procesvoering bijwege van zaakwaarneming is "alleen mogelijk indien de zaakwaarnemer den gestus vóór het vonnis bekend maakt"; zie a.w., art. 1, aant. 4, blz. 10c). Zie ook G.J. Scholten in zijn noot onder HR 15 mei 1970, NJ 1970, 327.
13 Vgl. HR 16 juni 1939, NJ 1939, 1043 m.nt. PS; HR 28 januari 1949, NJ 1949, 424 m.nt. PhANH; HR 4 mei 1956, NJ 1956, 304. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 1, aant. 4, met verdere gegevens. Zie voorts Hof Amsterdam (rov. 3.1) kenbaar uit HR 14 april 2000, NJ 2000, 358.
14 Aan de noten bij mijn conclusie in de zaak [...] kan nog worden toegevoegd: HR 7 september 1984, NJ 1985, 32 m.nt. WHH; HR 20 november 1987, NJ 1988, 279 m.nt. WHH; HR 9 december 1994, NJ 1995, 225; HR 16 juni 2006, NJ 2006, 341. 15 Zie Snijders in zijn noot onder HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 onder 13 en - althans kennelijk - E.F. Groot in haar noot onder HR 6 december 2002, JBPr 2003, 8 onder 5, die dit standpunt herhaalt. Vgl. voorts Snijders/Wendels, a.w., nr. 101.
16 HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. HJS en HR 26 november 2004, NJ 2005, 41.
17 Hugenholtz/Heemskerk, nr. 92; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, p. 67.
18 Pitlo/Hidma&Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 105; HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.
19 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98 (rov. 3.3.2); HR 5 december 2003, NJ 2004, 74. Zie ook HR 11 mei 1990, NJ 1990, 530 (rov. 3.2) en HR 25 november 1995, NJ 1995, 154.
20 Een vindplaats van gemotiveerd betwiste stellingen wordt in de cassatiestukken ook niet gegeven.
21 Vgl. Parlementaire Geschiedenis Nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 331.