Conclusie
C05/194HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 6 oktober 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
ING Bank N.V.
In dit geding is een borg aangesproken tot betaling. Het cassatiemiddel stelt uiteenlopende vraagstukken aan de orde.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie ([eiser]) is enig aandeelhouder van [B] B.V.
1.1.2. Deze vennootschap heeft in het voorjaar van 1992 voor f 500.000,- 51 % van de aandelen in [C] B.V. gekocht; de overige aandelen bleven in handen van [betrokkene 1]. [C] B.V. is enig aandeelhouder van [D] B.V. [Eiser] was sedert 1992 statutair directeur van zowel [D] B.V. als [C] B.V. Beide vennootschappen gezamenlijk worden in de bestreden arresten, en ook hierna, aangeduid als: "[E]".
1.1.3. [Eiser] heeft zich jegens de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: de bank) door middel van een borgakte, getekend op 13 augustus 1992, borg gesteld voor [E] tot een bedrag van ten hoogste f 250.000,- vermeerderd met rente en kosten, waaronder begrepen de door [E] verschuldigde rente en kosten op de inning van de vordering.
1.1.4. [Eiser] heeft in 1992 aan [E] een ten opzichte van de bank achtergestelde lening verstrekt van f 400.000,- en later, in 1994/1995, nogmaals een achtergestelde lening van f 500.000,-.
1.1.5. Bij beschikking van 13 november 1995 is aan [D] B.V. surséance van betaling verleend. Bij vonnis van 16 november 1995 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Huver tot curator.
1.1.6. Bij brief van 28 november 1995 is [eiser] door de bank aangesproken uit hoofde van voornoemde borgtocht. Een eind september 1995 door [eiser] gestort bedrag ad f 44.631,- is door de bank in mindering gebracht op haar vordering uit hoofde van de borgtocht.
1.1.7. Onderdeel van de in augustus 1992 door de bank aan [E] verstrekte kredieten was een zgn. borgstellingkrediet van f 1.000.000,-. Voor de aflossing van deze lening heeft de Nederlandse Staat zich borg gesteld.
1.1.8. De bank had voorts tot zekerheid van de door haar aan [E] verstrekte kredieten een pandrecht op een groot aantal activa van [E] en een recht van hypotheek op het onroerende goed van [E]. Na verkoop van de diverse verpande en verhypothekeerde goederen resteerde nog een schuld van [E] aan de bank.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 29 augustus 1996 heeft de bank [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en betaling gevorderd van f 205.369,- in hoofdsom (te weten: f 250.000 min f 44.631), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad f 10.310,- en met wettelijke rente. De vordering is gebaseerd op de borgstelling.
1.3. [Eiser] heeft als aangesproken borg in de eerste plaats tot verweer aangevoerd dat hij op grond van mededelingen van [betrokkene 2], toenmalig directeur van het filiaal van de bank te Tegelen, erop mocht vertrouwen dat hij niet tot betaling zou worden aangesproken op grond van de borgtocht. In de tweede plaats heeft hij aangevoerd dat de bank in de contractuele relatie tussen bank en borg gehouden was eerst de gestelde zekerheden te gelde te maken, alvorens hem als borg tot betaling aan te spreken. Weliswaar heeft de bank de zekerheden uitgewonnen, maar de bank heeft bij de verkoop veel te lage prijzen bedongen. De verkoop van goederen als die van de ijzergieterij vereist een specifieke materiedeskundigheid. De bank heeft ondanks de eerdere mededelingen van haar filiaaldirecteur niet [eiser] zelf, maar het niet in ijzergieterijen gespecialiseerde Taxatie- en adviesbureau [G] B.V. ingeschakeld bij de verkoop van de goederen. Zou de bank de uitwinning van de zekerheden op een adequate wijze hebben laten begeleiden, dan was - volgens [eiser] - uit de opbrengst van de zekerheidsgoederen de gehele vordering van de bank op [E] voldaan en had de bank niet [eiser] als borg behoeven aan te spreken.
1.4. In reconventie heeft [eiser] gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van het ten onrechte door haar verrekende bedrag van f 44.631,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft hij een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de bank bij de uitwinning van de aan haar verstrekte zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], met veroordeling van de bank tot betaling van de door [eiser] hierdoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.5. Bij tussenvonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank beslist dat [eiser] op grond van de gestelde mededelingen van [betrokkene 2] niet erop heeft mogen vertrouwen dat hij niet als borg tot betaling zou worden aangesproken (rov. 4.1 Rb). Met betrekking tot het tweede verweer overwoog de rechtbank dat, indien de door [eiser] gestelde feiten komen vaststaan, daaruit volgt dat de bank onzorgvuldig te werk is gegaan bij de uitwinning van de aan haar verpande zaken (rov. 4.2 Rb). Gelet daarop, heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen:
a. dat de werkelijke verkoopwaarde van de voorradige Abgas- en Saugrohre f 225.812,- was;
b. dat het bod dat de firma [A] blijkens de brief van 22 maart 1996 aan de curator in het faillissement heeft gedaan, niet alle machines betrof maar het machinepark exclusief de twee Wagner-machines;
c. dat de zaken, die volgens [eiser] ontbreken, nog aanwezig waren ten tijde van faillissementsdatum en een gezamenlijke waarde hadden van f 200.000,-;
d. dat de laboratoriuminrichting een verkoopwaarde had van f 100.000,-.
1.6. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank in het eindvonnis van 26 april 2001 het bewijs niet geleverd geacht. Naar aanleiding van de stelling van [eiser] dat de bank ook in ander opzicht onzorgvuldig heeft gehandeld bij het uitwinnen van de zekerheden, heeft de rechtbank overwogen dat de openstaande schuld van [E] aan de bank f 1.981.131,34 beloopt. Dat bedrag is zó hoog, dat zelfs als de bank bij de verkoop van de zekerheidsgoederen f 1.731.131,34 méér had kunnen binnenhalen dan feitelijk is geschied, de bank [eiser] nog steeds als borg voor f 250.000,- tot betaling had kunnen aanspreken. De rechtbank heeft daarom de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.
1.7. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft het verweer in conventie aangevuld en alsnog de geldigheid van de borgstelling betwist op grond van dwaling, althans misbruik van omstandigheden. [Eiser] heeft zijn eis in reconventie dienovereenkomstig vermeerderd met een primaire vordering, ertoe strekkend dat voor recht wordt verklaard dat de borgtocht nietig is, althans dat de borgtocht wordt vernietigd, en met een subsidiaire vordering, ertoe strekkend dat hetgeen hij uit hoofde van de borgtocht aan de bank verschuldigd is zal worden beperkt tot 25% van het resterende borgstellingkrediet. De vordering in reconventie tot betaling van f 44.631,- bleef gehandhaafd. Voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht omtrent onrechtmatig handelen van de bank, heeft [eiser] zijn vordering gewijzigd. Hij heeft betaling gevorderd van een schadevergoeding groot f 330.577,18 en voor het meerdere vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.8. Bij tussenarrest van 22 juli 2003 heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [betrokkene 2] hem bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst in augustus 1992 heeft verzekerd dat deze borgtocht niet zou worden uitgewonnen (rov. 4.6). Het hof is vervolgens ingegaan op het verweer dat de borgtocht nietig is. Het hof overwoog dat hier geen sprake is van een `particuliere' borgtocht in de zin van art. 7:857 BW Pro (rov. 4.9), dat [eiser] geen aanspraak kan maken op de bescherming die een particuliere borg op grond van de dwalingsrechtspraak toekomt (rov. 4.10.1) en dat [eiser] bij de totstandkoming van de borgtochtovereenkomst niet verschoonbaar heeft gedwaald (rov. 4.10.2 - 4.10.5). Het hof verwierp het beroep op misbruik van omstandigheden (rov. 4.11), het verweer dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door [eiser] aan te spreken uit de borgtochtovereenkomst (rov. 4.12.1 - 4.12.5) en het verweer dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat [eiser] slechts mag worden aangesproken tot 25% van het resterende, door de Staat gegarandeerde krediet (rov. 4.13). Ten aanzien van de vordering in reconventie heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor nadere inlichtingen.
1.9. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 29 maart 2005 het verlangde bewijs niet geleverd geacht (rov. 11.2.3). Niettemin heeft het hof in de gebleken omstandigheden reden gezien, te onderzoeken of het volledig uitwinnen van de borgtocht door de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Deze vraag is door het hof slechts bevestigend beantwoord voor zover de uitwinning van de borgtocht een bedrag van f 200.000,- te boven gaat, van welk bedrag f 44.631,- reeds is verrekend (rov. 11.3.1 - 11.3.10).
1.10. In reconventie heeft het hof het oordeel van de rechtbank onderschreven dat het op de weg van [eiser] ligt, zijn stelling te bewijzen dat de bank bij de uitwinning van de zekerheden tekort is geschoten. Het hof onderschreef ook het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de bank een hogere opbrengst had kunnen realiseren dan het door de bank ingeschakelde Bureau [G] heeft gerealiseerd. (rov. 11.5.1 - 11.5.4). Met betrekking tot de schade die [F] GmbH & Co - en indirect [eiser] zelf - zou hebben geleden, overwoog het hof dat aan [eiser] geen vorderingsrecht toekomt met betrekking tot de schade die deze Duitse vennootschap zou hebben geleden. Aan de door [eiser] bij pleidooi in hoger beroep overgelegde zgn. Abtretungserklärung van de genoemde Duitse vennootschap kan [eiser] geen vorderingsrecht ontlenen (rov. 11.6.1 - 11.6.5).
1.11. Na nog enkele resterende geschilpunten te hebben besproken heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd, het eindvonnis bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen en het eindvonnis vernietigd, voor zover in conventie gewezen. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende in conventie, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 70.503,38 (f 155.369,-), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 mei 1996.
1.12. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna namens [eiser] is gerepliceerd.
2. Bespreking van de klachten over het tussenarrest
2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de onderhavige borgstelling geen particuliere borgtocht is in de zin van art. 7:857 BW Pro en dat de jurisprudentie die strekt tot bescherming van een particuliere borg bij dwaling hier niet van toepassing is (rov. 4.9, resp. rov. 4.10.1). Volgens de klacht miskent het hof dat [eiser] zich borg heeft gesteld voor schulden van [C] B.V. en [D] B.V. en dat [eiser] van deze vennootschappen geen aandelen houdt. Het middelonderdeel stelt dat de omstandigheden dat [B] B.V. de meerderheid (51 %) van de aandelen in [C] B.V. houdt en dat [eiser] op zijn beurt de aandelen in [B] B.V. houdt, in dit verband niet van belang zijn.
2.2. In art. 1:88 lid 1 BW Pro is bepaald dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor (onder meer) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich borg stelt, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel is deze toestemming niet vereist indien de handeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. De rechtspraak was vroeger verdeeld over de vraag of onder het 'houden van aandelen' als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW Pro ook het middellijk (indirect) houden van een meerderheid van de aandelen is begrepen(2).
2.3. In HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173 m.nt. WMK(3), is, kort samengevat, beslist dat het vijfde lid van art. 1:88 BW Pro geldt, onverschillig of de bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van die vennootschap is dan wel die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wel dient óók ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW Pro stelt. De Hoge Raad wees op de samenhang met art. 7:857 BW Pro (zie het slot van rov. 3.5).
2.4. De artikelen 7:857 e.v. BW geven bijzondere regels met betrekking tot borgtochten aangegaan buiten beroep of bedrijf (de zgn. `particuliere' borgtocht). Op grond van art. 7:857 BW Pro zijn deze regels van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.
2.5. De ratio voor deze bijzondere bescherming van de particuliere borg blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Ik citeer daaruit:
"Daaraan bestaat de behoefte omdat juist bij de particuliere borg, die vaak niet door motieven, maar bijv. door overwegingen die samenhangen met zijn persoonlijke relatie tot de hoofdschuldenaar, tot het aangaan van de borgtocht wordt bewogen, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop het grootste is, terwijl bij hem het inzicht, nodig voor het beoordelen van de gevolgen van de van hem verlangde transactie, het vaakst zal ontbreken." (4)
Er bestaat volgens de regering geen behoefte aan bescherming van de beroeps- of bedrijfsmatige borg. Een dergelijke bescherming zou bovendien de kredietverlening aan bedrijven te veel belemmeren. De regering legde een verband met de regel van art. 1:88 lid Pro 4 (thans: lid 5) BW:
"Van dit toepassingsgebied is (...) uitgezonderd het geval dat iemand handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Deze bepaling komt met artikel 88 lid 4 Boek Pro 1 overeen, zoals dit ter gelegenheid van de Invoeringswet Boeken 3-6, zesde gedeelte, zal worden ingevoegd. Daarbij verdient het volgende aandacht. Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, volgens de onderhavige bepaling ook als hij in de normale uitoefening van dat beroep een borgtocht aangaat. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een besloten of naamloze vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat de wederpartij hier extra zekerheid verlangt door middel van bijvoorbeeld een borgtocht. Het is daarom gerechtvaardigd deze borgtochten gelijk te stellen met de borgtochten die de borg in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegaan is."(5)
2.6. In zijn conclusie, voorafgaand aan het arrest van 11 juli 2003, heeft de P-G Hartkamp gewezen op HR 14 april 2000, NJ 2000, 698 m.nt. WMK. Volgens hem ligt het voor de hand, met de borg-bestuurder gelijk te stellen: de persoon die de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij. Hij wijst erop dat dan wel aan een aanvullende voorwaarde moet zijn voldaan:
"Samengevat: nodig en voldoende is dat niet alleen het bestuur van en het aandeelhouderschap in de houdstermaatschappij, maar vervolgens ook het bestuur van en het aandeelhouderschap in de zich tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap bevindende vennootschappen beantwoorden aan het criterium van art. 88 lid Pro 4 [thans lid 5, noot A-G]. Dan is immers sprake van de combinatie van zeggenschap in en financieel belang bij de gewaarborgde vennootschap (zij het via "tussenschakels") die de wetgever voor ogen stond bij invoering van de uitzondering op het toestemmingsvereiste."
2.7. Gelet op de samenhang tussen beide artikelen, is het maar een kleine stap om de beslissing die ten aanzien van art. 1:88 lid 5 BW Pro is genomen in HR 11 juli 2003, door te trekken naar het bepaalde in art. 7:857 BW Pro. In de vakliteratuur is deze stap al gezet: Van Schaik en Blomkwist gaan ervan uit, dat het arrest van 11 juli 2003 ook van betekenis is voor de uitleg van art. 7:857 BW Pro(6). In de vakliteratuur vóór 11 juli 2003 werd nog aangenomen dat een bestuurder, die de aandelen in de desbetreffende vennootschap niet rechtstreeks maar via een holding of andere tussenliggende schakels houdt, buiten de uitzondering valt en dus een beroep kan doen op de bescherming die de wet aan de `particuliere' borg geeft(7).
2.8. Ook naar mijn mening is de rechtseenheid het best gediend wanneer de vraag (`middellijk' of `onmiddellijk') in art. 1:88 BW Pro en in art. 7:857 BW Pro op dezelfde wijze wordt beantwoord. De consequentie voor deze zaak is, dat het hof heeft mogen beslissen dat [eiser] geen beroep kan doen op de bijzondere bescherming van de `particuliere' borg als bedoeld in art. 7:857 BW Pro, ook al is hij niet rechtstreeks houder van aandelen in [C] B.V. en [D] B.V. In de cassatierepliek heeft [eiser] nog aangevoerd dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of voor ieder van de tussenliggende schakels aan de eisen met betrekking tot het bestuur en het aandeelhouderschap is voldaan. Deze klacht is niet in de cassatiedagvaarding terug te vinden en derhalve tardief(8).
2.9. Het middelonderdeel is mede gericht tegen het oordeel in rov. 4.10.1, dat [eiser] geen beroep kan doen op de bescherming die aan de `particuliere' borg toekomt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad over dwaling. Het gaat om de volgende jurisprudentie. In HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB(9), is beslist dat een borgstellingsovereenkomst vernietigd kan worden wegens dwaling, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook, indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de borg. Uit HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 m.nt. CJHB, volgt dat deze rechtspraakregel slechts van toepassing is op de particuliere borg "in de zin van een borg die een niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelende natuurlijke persoon is". In de overige gevallen geldt in beginsel dat een dwaling ter zake van de financiële positie van de schuldenaar naar de aard van de borgtocht voor rekening van de borg behoort te blijven in de zin van art. 6:228 lid 2 BW Pro.
2.10. De samenhang met de regel van art. 7:857 BW Pro maakt het wenselijk, in de rechtspraak over het beroep op dwaling van een tot betaling aangesproken borg aansluiting te zoeken bij de rechtspraak over art. 7:857 BW Pro. De in het arrest van 3 juni 1994 onder oud recht gegeven omschrijving van een 'particuliere' borg noopt niet tot een andere uitkomst. De ratio, die aan de bescherming van de `particuliere' borg in de rechtspraak over dwaling ten grondslag ligt, is niet een andere. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld.
2.11. Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping van het beroep op dwaling voor het overige, in de rov. 4.10.3 - 4.10.4. Het onderdeel klaagt in de eerste alinea over het passeren van een volgens het middel essentiële stelling. Het gaat om de stelling dat [eiser] bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst niet wist dat de bank, ingevolge de voorwaarden waaronder de kredietgarantie door de Staat is verleend, gehouden was eerst de ten behoeve van [E] gestelde zekerheden en overige borgstellingen (waaronder die van [eiser]) uit te winnen alvorens een beroep te kunnen doen op de borgstelling door de Staat(10).
2.12. In rov. 4.8 heeft het hof de stellingen van [eiser] samengevat. Hiertoe behoort de stelling dat hem niet is medegedeeld dat de bank eerst een beroep op de Staatsgarantie kon doen nadat zij alle zekerheden, waaronder de onderhavige borgstelling, had uitgewonnen. Hieruit kan worden opgemaakt dat het hof de in het middelonderdeel bedoelde stelling niet heeft gepasseerd, maar heeft verworpen.
2.13. In de tweede alinea klaagt het onderdeel dat de motivering van de verwerping van het beroep op dwaling ontoereikend is, nu dit oordeel (mede) berust op de onjuiste gedachte dat het enkel paraferen van bladzijden van de akte van borgtocht betekende dat [eiser] het eens was met de inhoud ervan. En, al zou hieruit blijken dat [eiser] het eens was met de inhoud ervan, dan wil dat nog niet zeggen dat hij niet kan hebben gedwaald.
2.14. Het hof overweegt in rov. 4.10.4 dat [eiser] reeds op grond van de inhoud van de artikelen 4 en 7 van de akte van borgstelling rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zijn borgstelling zou worden uitgewonnen vóór die van de Staat. Die overweging kan op zichzelf het oordeel dragen: indien [eiser] ermee rekening moet houden dat hij als eerste borg kan worden aangesproken, is niet meer relevant of de bank tot deze volgorde van uitwinning van de borgstellingen verplicht was.
2.15. De vaststelling dat [eiser] rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zijn borgstelling zou worden uitgewonnen vóór die van de Staat, berust op een beoordeling van feitelijke aard. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd met de vaststelling dat [eiser] de desbetreffende pagina's van de akte van borgstelling heeft geparafeerd, gelezen in combinatie met de overweging dat [eiser] niet heeft aangevoerd dat hij vanwege taalproblemen de inhoud van de akte niet begreep, zelfs niet toen de bank in het geding stelde dat [eiser], in zijn contacten met de bank, desgevraagd telkens heeft geantwoord dat hij het besprokene goed had begrepen. Het hof heeft in deze overweging kennelijk het Haviltexcriterium voor ogen. Onderdeel 2 leidt niet tot cassatie.
3. Bespreking van de klachten over het eindarrest
3.1. Onderdeel 3 heeft voornamelijk betrekking op kwesties van feitelijke aard. Tussen partijen is gestreden over de stelling van [eiser] dat een hogere opbrengst had kunnen worden behaald indien de bank de werkzaamheden ter voorbereiding van de verkoop van de tot zekerheid gestelde goederen zou hebben overgelaten aan [eiser], die over de daartoe benodigde vakkennis en relaties beschikte. De klachten zijn gericht tegen het oordeel, dat er geen reden is de vordering van de bank in zijn geheel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 11.3.2 - 11.3.10, i.h.b. rov. 11.3.6). Het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel, nu (blijkens rov. 11.3.1) was voorzien dat [eiser], bij insolventie van [E], zou meewerken aan de verkoop van zekerheidsgoederen. De bank heeft ervoor gekozen niet [eiser], maar Bureau [G] in te schakelen. Volgens [eiser] wijkt de werkelijke situatie daarmee zodanig af van de voorziene situatie, dat niet aan hem kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende heeft gedaan om kopers voor de goederen te zoeken.
3.2. In de redenering van het hof gaat het niet om een door de bank (c.q. door haar filiaaldirecteur [betrokkene 2]) bij [eiser] opgewekt vertrouwen dat de bank hem niet tot betaling als borg zou aanspreken: het bewijs van die stelling heeft het hof immers niet geleverd geacht (zie rov. 11.2.3). In de redenering van het hof in de rov. 11.3.2 - 11.3.8 gaat het slechts om de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank [eiser] voor het volle bedrag van de borgstelling aanspreekt. Het hof heeft in zijn oordeel ook de mededelingen van [betrokkene 2] betrokken.
3.3. Hetgeen het hof in rov. 11.3.1 overweegt over een gewekt vertrouwen, dat de borgtocht alleen bij onvoldoende persoonlijk commitment van [eiser] daadwerkelijk zou worden uitgewonnen, is m.i. niet in strijd met hetgeen het hof in rov. 11.3.2 e.v. overweegt. In de eerstgenoemde overweging gaat het om een abstracte verwachting omtrent de door [eiser] bij eventuele verkoop van de zekerheidsgoederen te verlenen medewerking. In rov. 11.3.6 gaat het om een concrete toetsing, aan de hand van de daadwerkelijk door [eiser] verleende medewerking aan de verkoop. Het bestreden oordeel berust op de gedachte dat wanneer een bank, die de tot zekerheid gestelde goederen van een bedrijf wil verkopen om op de opbrengst daarvan haar vordering te verhalen, de directeur van de gefailleerde vennootschap inschakelt om kopers te vinden en aldus gebruik maakt van diens vakkennis en relatienetwerk, het afhankelijk van de door deze directeur getoonde inzet bij de verkoop, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de bank hem voor het volle bedrag van zijn borgstelling tot betaling aanspreekt. Anders gezegd: "voor wat hoort wat".
3.4. In de redenering van het hof heeft [eiser] van een "persoonlijk financieel commitment" doen blijken, door een achtergestelde lening aan [E] te verstrekken kort voordat surséance van betaling aan deze vennootschap werd verleend. Het hof heeft hierin aanleiding gevonden om de invordering van de borgstelling voor een gedeelte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 11.3.9 - 11.3.10). In de omstandigheid dat de bank in feite niet of nauwelijks gebruik heeft gemaakt van diensten van [eiser] bij de verkoop van de zekerheidsgoederen, heeft het hof geen grond gevonden om het invorderen van de borgstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. In reactie op het verweer van [eiser], dat hij bereid was de werkzaamheden tot verkoop van de zekerheidsgoederen op zich te nemen, maar dat de bank zélf ervoor heeft gekozen Bureau [G] en niet [eiser] in te schakelen, heeft het hof een betrekkelijk uitvoerige uiteenzetting gegeven (rov. 11.3.2 - 11.3.8). Deze uiteenzetting komt in het kort hierop neer, dat [eiser] niet erop heeft mogen rekenen dat hijzelf met de verkoop werd belast en dat de inschakeling van Bureau [G] hem niet ervan behoefde te weerhouden, namen van potentiële kopers en andere relevante gegevens aan te dragen, waarmee door de bank c.q. Bureau [G] bij de verkoop wellicht een hogere opbrengst had kunnen bewerkstelligen. Op deze wijze heeft het hof zijn beslissing toereikend met redenen omkleed.
3.5. In de voorlaatste alinea van dit middelonderdeel wordt geklaagd dat het meewegen (in rov. 11.3.7 - 11.3.8) van de omstandigheid dat [eiser] in september/oktober 1995 niet heeft voldaan aan een afspraak met de bank over een betaling met betrekking tot een eventuele doorstart van het bedrijf, niet een dragende motivering oplevert. Een en ander vond immers plaats vóór de insolventie van [D] B.V. Het vertrouwen, waarom het in hoger beroep gaat, had uitsluitend betrekking op de door [eiser] te verlenen medewerking in de fase ná de insolventie van die vennootschap, niet op de fase daarvóór.
3.6. Opmerking verdient dat het hier gaat om een overweging ten overvloede ("Dit geldt temeer..."), zodat [eiser] belang mist bij deze klacht. Voor het geval hierover anders wordt gedacht, meen ik dat de klacht ook om een inhoudelijke reden niet opgaat. Het hof geeft hier een nadere toelichting, waarom bij de bank enig wantrouwen jegens [eiser] was ontstaan en waarom de bank niet [eiser] maar een ander met de verkoop heeft belast. Het hof heeft in de bestreden overwegingen kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat [eiser] in de aanloop van het faillissement van [D] B.V. een toezegging aan de bank, die verband hield met een mogelijke doorstart van de onderneming, niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en dat daarom niet onredelijk is dat de bank de verkoop van de zekerheidsgoederen niet aan [eiser] heeft willen opdragen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.7. In de laatste alinea klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [eiser] onvoldoende medewerking heeft verleend aan de uitwinning van de zekerheden. Het onderdeel bouwt hier voort op de eerdere klachten en faalt om dezelfde reden als die klachten. Overigens verdient opmerking dat [eiser] in de feitelijke instanties zich weliswaar heeft beklaagd dat hij niet door de bank met de verkoopwerkzaamheden is belast, maar niet concreet heeft aangevoerd dat hij onvoldoende van de gang van zaken op de hoogte werd gehouden om zich actiever met het zoeken van potentiële kopers te kunnen bezighouden dan hij in feite heeft gedaan. Een dergelijk betoog, waarvan de beoordeling een onderzoek naar de feiten vergt, kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen. Onderdeel 3 leidt om deze redenen niet tot cassatie.
3.8. Onderdeel 4 staat los van het debat over de borgstelling. In reconventie heeft [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die hij zou hebben geleden. De rechtbank heeft dit afgewezen; zie alinea 1.10 hiervoor. Bij memorie van grieven (algemeen gedeelte, punt 11) heeft [eiser] nader gesteld dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld "jegens [eiser], thans handelende in zijn hoedanigheid van [F] GmbH und Co". Het bedoelde onrechtmatig handelen bestaat in het eigenmachtig door de bank aan derden verkopen, althans vernietigen, beschadigen of wegmaken van 20 aan [F] GmbH & Co in eigendom toebehorende "wassergekühlte Abgasrohre", 15 "Formkästen" en een aantal modellen en "Modeleinrichtungen". Bij memorie van antwoord (onder 28) heeft de bank hiertegen ingebracht dat [eiser] in zijn vordering tot schadevergoeding niet ontvankelijk is, waar hij optreedt namens een Duitse vennootschap die in dit geding geen partij is. Een, eventueel, aan deze Duitse vennootschap toegebrachte schade verschaft aan [eiser] in privé nog geen vorderingsrecht. Subsidiair heeft de bank het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade betwist.
3.9. In de pleitnota namens [eiser] van 13 mei 2003 (onder 12) is aangevoerd dat [eiser] als vennoot van deze Duitse vennootschap wél in zijn vordering kan worden ontvangen. Ten overvloede, in zijn redenering, heeft [eiser] een "Abtretungserklärung" d.d. 1 maart 1996 overgelegd, stellende dat daaruit zijn vorderingsrecht blijkt. Het hof heeft in het tussenarrest aan de bank gelegenheid gegeven, zich hierover uit te laten. In het eindarrest (rov. 11.6.4) heeft het hof beslist dat aan de overgelegde akte niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat deze Duitse vennootschap de in de akte genoemde vorderingen (blijvend) aan [eiser] heeft overgedragen. Met een dergelijke overdracht, aldus het hof, verdraagt zich niet dat de vennootschap zich nadien (jegens de bank) als gerechtigde tot die vorderingen heeft opgesteld.
3.10. Onderdeel 4 klaagt nu dat het hof heeft miskend dat een Abtretungserklärung een akte van levering is die, in ieder geval door het overleggen ervan in deze procedure, aan de bank bekend is geworden. Daarmee is voldaan aan de vereisten van art. 3:94 lid 1 BW Pro. [Eiser] is dus bevoegd te dezer zake een vordering in te stellen. Niet is gebleken dat hij deze bevoegdheid heeft verloren. De omstandigheid dat de oorspronkelijk rechthebbende ([F] GmbH & Co, hierna: SGSV) nadien de bank heeft aangesproken tot betaling van schadevergoeding, kan volgens het middel hieraan niet afdoen. De subsidiaire klachten in dit middelonderdeel houden rekening met verschillende mogelijke interpretaties. Voor zover het hof van oordeel is dat een goede procesorde aan deze vordering in de weg staat, acht het middelonderdeel dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk: tot het moment van de mededeling van de cessie aan de bank bleef SGSV gerechtigd de vordering te incasseren. Voor zover het hof de Abtretungserklärung niet heeft gelezen als een akte waarbij (mede) de onderhavige vordering op de bank aan [eiser] werd overgedragen, noemt het middelonderdeel dat oordeel onbegrijpelijk omdat de Abtretungserklärung geen andere lezing dan deze toestaat. Volgens het middelonderdeel, tot slot, heeft de bank niet betwist dat deze akte betrekking heeft op de onderhavige vordering (behoudens ten aanzien van de vordering ter zake van de wassergekühlte Abgasrohre)(11). Indien het hof anders heeft geoordeeld, is het ten onrechte buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden.
3.11. Paragraaf 398 Bürgerliches Gesetzbuch bepaalt:
"Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers."
Naar Duits recht vindt de overdracht van een vordering plaats door de wilsovereenstemming tussen de 'Zedent' en de 'Zessionar'. Een mededeling aan de schuldenaar is niet vereist voor de overdracht(12). De wilsovereenstemming is in beginsel vormvrij en kan stilzwijgend plaatsvinden. Hiervoor gelden de algemene uitlegregels(13); te dien aanzien kan worden gewezen op par. 133 en 157 BGB(14):
3.12. Het middelonderdeel gaat - m.i. terecht - ervan uit dat het hof de vraag, of SGSV dan wel [eiser] gerechtigd is tot het incasseren van deze vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, heeft willen beoordelen naar Nederlands recht(15). Ten aanzien van de vordering uit borgstelling waren partijen al de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen(16). Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen uitdrukkelijk verklaard dat zij het Nederlandse recht ook toegepast willen zien m.b.t. de door [eiser] in reconventie gestelde onrechtmatige daad van de bank. Het hof heeft in aansluiting daarop overwogen het Nederlandse recht te zullen toepassen (rov. 4.5).
3.13. Over de vraag, welke verwijzingsregel - naar Nederlands internationaal privaatrecht - geldt voor de vereisten waaraan een cessie moet voldoen om de overgang van het vorderingsrecht te bewerkstelligen, is in het verleden veel gediscussieerd. In HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 m.nt. ThMdB, is ten aanzien van een cessie tussen rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd waren, uitgemaakt dat de in art. 12 lid 1 EVO Pro(17) gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire rechtsverhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens geldt voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidseisen voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is (zie rov. 3.5). In (punt 4 van) zijn noot merkt De Boer op dat het hem onwaarschijnlijk lijkt dat de Hoge Raad de cessie tussen (rechts)personen gevestigd in hetzelfde land van deze regel heeft willen uitzonderen. Het EVO heeft immers betrekking op gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. Dat is z.i. ook het geval wanneer - zoals in de onderhavige zaak - cedent en cessionaris in hetzelfde land - in casu Duitsland - gevestigd zijn en hun overeenkomst toch een internationaal karakter draagt, zoals wanneer de schuldenaar in een ander land - in casu Nederland - gevestigd is. Ik meen dat de vraag, of de Abtretungserklärung een geldige overgang van het eventueel bestaande recht op schadevergoeding jegens de bank tussen SGSV en [eiser] heeft bewerkstelligd, in beginsel zou moeten worden beantwoord aan de hand van Duits recht. Wat daarvan zij, het hof heeft (a) het mogelijk geacht dat partijen zelf het rechtsstelsel kiezen aan de hand waarvan deze vraag wordt beantwoord(18) en (b) vervolgens geoordeeld dat partijen in dit geval hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. In deze cassatieprocedure is door geen van partijen opgekomen tegen het oordeel (a) en ook niet tegen het oordeel (b). Art. 419 lid 1 Rv Pro voert mij tot de gevolgtrekking dat het middel moet worden beoordeeld aan de hand van 's hofs uitgangspunt dat het Nederlandse recht van toepassing is.
3.14. Op grond van art. 3:94 lid 1 BW Pro worden tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger(19). Met betrekking tot de inhoud van de akte is aan dit vereiste voldaan wanneer de verkrijger redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering is bedoeld(20). De te leveren vordering moet op grond van art. 3:84 lid 2 BW Pro voldoende bepaald zijn. De in art. 3:94 lid 1 BW Pro bedoelde mededeling kan in elke vorm geschieden en moet gericht zijn op de totstandkoming van de levering. De overgang van de vordering is pas voltooid op het moment dat zowel de akte van levering is opgemaakt als mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Tot dat tijdstip blijft de cedent schuldeiser. Aan het mededelingsvereiste is in ieder geval voldaan toen de cessie in deze procedure ter kennis werd gebracht van de bank, zijnde de beweerde schuldenares van de vordering uit onrechtmatige daad.
3.15. Het hof (rov. 11.6.4) is van oordeel dat aan de Abtretungserklärung - naar Nederlands recht - niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat SGSV de in die verklaring genoemde vorderingen blijvend aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen. Voor zover dit oordeel hierop berust, dat SGSV zelfs nog ná 1 maart 1996 (datum Abtretungserklärung) de bank te dezer zake tot schadevergoeding heeft aangesproken, is de klacht gegrond. Reeds in het algemeen is een dergelijke actie van de gewezen schuldeiser niet beslissend voor de vraag of eerder een cessie heeft plaatsgevonden. In het onderhavige geval komt hier nog bij dat naar Nederlands recht de cessie eerst was voltooid door de mededeling daarvan aan de bank. De omstandigheid dat SGSV vóór de mededeling van de cessie bij de bank heeft aangedrongen op betaling, kan in elk geval niet redengevend zijn voor het bestreden oordeel: toen SGSV op betaling aandrong was zij naar Nederlands recht toen nog steeds de schuldeiseres.
3.16. De klacht is derhalve gegrond. De subsidiaire klachten, hiervoor samengevat in alinea 3.10, behoeven om deze reden geen bespreking meer.
3.17. Gegrondbevinding van onderdeel 4 brengt mee dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven. Na vernietiging en verwijzing zal alsnog een beslissing moeten worden genomen op dit deel van de vordering van [eiser] in reconventie.
3.18. Onderdeel 5 betreft een kwestie van feitelijke aard. Grief 3 in hoger beroep was gericht tegen de bewijsopdrachten die de rechtbank aan [eiser] had gegeven (zie alinea 1.5 hiervoor). Het hof heeft deze grief verworpen in rov. 11.5.1. In de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het hof uiteengezet dat, en waarom, niet aannemelijk is geworden dat de bank bij verkoop van de tot zekerheid gestelde goederen een veel hogere opbrengst had kunnen behalen dan het door de bank ingeschakelde Bureau [G] in feite heeft gerealiseerd (rov. 11.5.2 - 11.5.4).
3.19. Het oordeel omtrent de bewijslastverdeling is door het hof gegrond op de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv Pro). In reactie op de (prijs-)documentatie die [eiser] ter onderbouwing van zijn standpunt naar voren had gebracht, heeft het hof overwogen dat deze nog geen bewijs oplevert van de juistheid van [eiser]' stelling,
"nu in faillissementssituaties andere belangen (zoals een snelle verkoop ter besparing van oplopende huurkosten en het belang van om alles te verkopen en niet met onverkoopbare restanten te blijven zitten) en omstandigheden (het in dwang tot verkoop verkeren) bij de redelijkerwijs te realiseren opbrengst een rol spelen."
3.20. Onderdeel 5 komt op tegen deze overweging. Het klaagt dat het hof miskent dat een uitwinning van pand- of andere zekerheidsrechten niet door het faillissement wordt gehinderd: de pandhouder of hypotheekhouder is immers een separatist.
3.21. Deze klacht leidt niet tot cassatie. Het antwoord op de vraag of het door [eiser] overgelegde materiaal voldoende bewijs oplevert om de juistheid van [eiser]' stelling bewezen te achten, althans deze stelling vooralsnog bewezen te achten en de bank te belasten met tegenbewijs, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De cassatierechter treedt niet opnieuw in de beoordeling van de feiten. Anders dan het middelonderdeel beweert, is het hof niet voorbijgegaan aan de juridische positie van een separatist. Ook wanneer een separatist tot executie overgaat, gaat het om een gedwongen verkoop: de bank zelf heeft niets aan de goederen. Potentiële kopers weten dit, althans kunnen dit weten, en zullen in de regel niet bereid zijn dezelfde prijzen voor de goederen te betalen als zij daarvoor over zouden hebben bij een koop en verkoop in het normale economische verkeer. Evenmin heeft het hof uit het oog verloren dat het hier gaat om de rechtsbetrekking tussen de schuldeiser en de borg(21).
3.22. Subonderdeel 5.1 herhaalt de klacht, in het bijzonder ten aanzien van het bewijsoordeel in rov. 11.5.2 - 11.5.4. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat [eiser] voldoende heeft aangetoond dat bij de doorverkoop door de koper van diverse op last van de bank verkochte zekerheidsgoederen, aanmerkelijk hogere prijzen zijn gerealiseerd. Bij deze klacht past al terstond de kanttekening dat het hof dit niet heeft vastgesteld. Wat ervan zij, het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de prijzen waarvoor de goederen door de koper zijn doorverkocht weinig zeggen over het probandum: bij de gestelde doorverkopen was sprake van een normale koop en verkoop in het vrije economisch verkeer; niet van een verkoop door een pand- of hypotheekhouder, welke naar zijn aard behept is met de prijsdrukkende effecten van de in rov. 11.5.1 bedoelde belangen en omstandigheden. Het oordeel dat het verlangde bewijs niet is geleverd, is toereikend gemotiveerd.
3.23. Subonderdeel 5.2 heeft betrekking op het geschilpunt of het bod van f 700.000,-, dat de firma [A] aan de curator had gedaan, het machinepark inclusief of exclusief de twee Wagner-machines betrof. [Eiser] heeft [getuige 1] als getuige laten horen(22). Het hof heeft in rov. 11.5.2 overwogen dat aan de geloofwaardigheid van [getuige 1]s verklaring op dit punt afbreuk wordt gedaan door de brief van de curator van 19 maart 1996, waaruit moet worden afgeleid dat een eerdere bezichtiging door [eiser] met een gegadigde mede de Wagner-machines betrof en dat [eiser] volgens de curator te optimistisch was over de kans van slagen van een betwisting van het eigendomsvoorbehoud van Wagner. Volgens het subonderdeel kan deze motivering het oordeel niet dragen. De omstandigheid dat [eiser] heeft onderzocht of ook de Wagner-machines aan [A] verkocht konden worden, laat onverlet dat [A] vervolgens een bod voor het machinepark kan uitbrengen zonder dat de Wagner-machines in de verkoop zijn begrepen.
3.24. Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling van de waarde van de verklaring van deze getuige voor het bewijs uitsluitend toekomt aan de feitenrechter. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat op zichzelf mogelijk is dat [eiser] en [A] de Wagner-machines hebben bezichtigd en over een mogelijke aankoop mede daarvan hebben gesproken en dat nadien niettemin door [A] een bod is gedaan op het machinepark van [E] zónder de Wagner-machines. De klacht miskent echter, dat het bewijsoordeel (in rov. 11.5.2) in de eerste plaats hierop is gegrond dat uit het schrijven van [A] aan de curator op geen enkele wijze blijkt dat de Wagner-machines er niet bij hoorden. Wanneer de twijfel bij het hof niet is weggenomen door de verklaring van deze getuige, betekent dat niet dat het bewijsoordeel onbegrijpelijk is.
3.25. Subonderdeel 5.3 richt zich tegen 's hofs typering van [G] als een makelaar in machinerieën die eerder ijzergieterijen heeft getaxeerd en geveild (rov. 11.5.4). Het onderdeel noemt deze typering onbegrijpelijk, aangezien [eiser] heeft aangevoerd dat [G] slechts aluminiumgieterijen heeft getaxeerd. De taxatie van aluminiumgieterijen is heel iets anders dan die van ijzergieterijen(23). Bovendien heeft [eiser], volgens het middelonderdeel, in de feitelijke instanties diverse fouten van [G] aangetoond, zoals een foutieve benaming en waardering van de inductieovens(24) en het over het hoofd zien van het laboratorium(25). Gezien deze stellingen, mocht het hof volgens deze klacht niet volstaan met een verwijzing naar vermeende deskundigheid van [G], maar had het hof nader moeten aangeven waarom het Bureau [G] voldoende deskundig achtte voor de verkoop van de tot zekerheid gestelde goederen.
3.26. De typering in rov. 11.5.4 is ontleend aan de verklaring die [G] als getuige bij de rechtbank heeft afgelegd. [G] heeft op een vraag naar zijn specifieke deskundigheid verklaard dat hij beëdigd makelaar in machinerieën is, sinds 1968 dit vak uitoefent en eerder ijzergieterijen heeft getaxeerd en geveild. Daarmee is de motivering voldoende begrijpelijk: het maakt inzichtelijk waarop het oordeel berust en het kan dit oordeel dragen. De motiveringseis gaat niet zo ver, dat het hof nader zou moeten ingaan op de verschillen tussen ijzergieterijen en metaalgieterijen, waarbij ik nog aanteken dat ik de toelichting op deze verschillen, die in de s.t. namens [eiser] (onder 2.17) is gegeven, niet heb teruggevonden in de gedingstukken die aan het hof zijn overgelegd.
3.27. Subonderdeel 5.4 stelt dat het hof slechts ten aanzien van twee zekerheden heeft beoordeeld of sprake is van een concrete fout van de bank, respectievelijk van Bureau [G], en klaagt dat het hof niet hiermee had mogen volstaan. Volgens het subonderdeel had het hof ten minste moeten aangeven waarom de overige stellingen van [eiser] geen bespreking behoefden dan wel een deskundigenbericht moeten gelasten.
3.28. Het hof heeft beslist dat niet aannemelijk is gemaakt dat de bank aanmerkelijk meer voor de zekerheden had kunnen en moeten krijgen dan de opbrengst die de bank, c.q. Bureau [G], heeft gerealiseerd. Het hof is in dit verband uitdrukkelijk ingegaan op het machinepark, de debiteuren en voorraad en op het onroerend goed (zie rov. 11.5.2 en 11.5.3) en heeft niet volstaan met een bespreking van de verkoop van slechts twee van de zekerheden. Het hof was niet verplicht een deskundigenbericht te gelasten: dit is overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter(26). In dit geval was er te minder reden om uitgebreid in te gaan op alle stellingen van [eiser]: een zéér groot verschil tussen de gerealiseerde opbrengst en de door [eiser] gestelde waarde van de tot zekerheid gestelde goederen diende te worden overbrugd, wilde [eiser] van de gevolgen van zijn borgstelling worden bevrijd (vgl. rov. 11.7.2). Het is dan ook begrijpelijk dat het hof de motivering van dit bewijsoordeel tot de belangrijkste stelposten heeft beperkt. De slotsom is dat onderdeel 5 niet tot cassatie leidt.
3.29. Onderdeel 6 komt op tegen rov. 11.7.2. In hoger beroep had [eiser] de redenering van de rechtbank (zie alinea 1.6 hiervoor) bestreden met behulp van een cijferopstelling van accountantskantoor Vista (prod. 8 MvG, blz. 11). Deze opstelling gaat uit van een restantschuld van [E] aan de bank van f 1.981.131,-. Wanneer rekening wordt gehouden met een fictieve meeropbrengst van de tot zekerheid gestelde goederen (overeenkomstig de stellingen van [eiser]) en met diverse andere correctieposten, waaronder een post van f 92.218,- wegens niet ten laste van de bank komende kosten van advocaat, makelaar en accountant, zou de verkoop van de tot zekerheid gestelde goederen volgens de opstelling van Vista zelfs f 105.039,- méér hebben opgebracht dan de restantschuld van [E].
In rov. 11.7.1 is het hof in zijn berekening uitgegaan van de genoemde restantschuld van [E] aan de bank, maar het heeft tevens rekening gehouden met mutaties nadien, zodat het totale nadeel van de bank uitkwam op f 1.227.693,93. In rov. 11.7.2 overweegt het hof vervolgens:
"Ook dat bedrag is nog zodanig hoog dat, ook indien het verweer van [eiser] dat enkele kosten ten onrechte ten laste van [E] zijn gebracht en de vordering van de Bank wegens saldotekort op [E] (het bedrag van f 1.981.131,34) in zoverre naar beneden zou moeten worden bijgesteld geheel of ten dele gegrond zou zijn, dit, gelet op het in het rapport Vista in dit verband genoemde bedrag van f 92.218,-, niet tot een zodanige vermindering van het tekort van de Bank zou leiden dat haar schade het bedrag van het toewijsbaar geachte gedeelte van de borgtocht niet meer te boven zou gaan."
Volgens het middelonderdeel heeft het hof bedoeld dat het genoemde bedrag van f 92.218,-, opgeteld bij het tevens vermelde overschot van f 105.039,-, een hoger bedrag oplevert dan de f 200.000,- waarvoor volgens het hof de borgtocht kan worden uitgewonnen. Het onderdeel noemt dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk(27).
3.30. De klacht mist feitelijke grondslag omdat de in dit middelonderdeel veronderstelde rekensom niet door het hof is gemaakt. Het hof heeft, in het voetspoor van de rechtbank, kennelijk bedoeld dat een zó groot verschil aanwezig is tussen enerzijds de restantvordering van de bank op [E] en anderzijds het maximumbedrag waarvoor [eiser] als borg door de bank tot betaling kon worden aangesproken, dat het gelet op het bedrag van de betwiste kostenpost (f 92.218,-) niet uitmaakt of daarmee wel of geen rekening wordt gehouden: het resultaat blijft in beide gevallen dat [eiser] voor f 200.000,- door de bank kan worden aangesproken.
3.31. Subonderdeel 6.1 klaagt subsidiair dat, voor zover het hof niet de in onderdeel 6 veronderstelde optelsom heeft gemaakt, onbegrijpelijk is welke de gronden zijn waarop het hof het betoog van [eiser] ter zijde heeft gesteld. Deze klacht faalt omdat het hof met zijn redengeving, in de vorige alinea samengevat, voldoende inzicht heeft gegeven in de gronden van zijn beslissing.
3.32. Subonderdeel 6.2 vormt een nadere uitwerking van de hoofdklacht van onderdeel 6: het hof zou hebben miskend dat het in het rapport van Vista genoemde bedrag van f 105.039,- een overschot is; niet een restanttekort. Ook zou het hof het karakter van de voorgestelde correctie met f 92.218,- hebben miskend. Deze klachten falen om de in alinea 3.30 genoemde reden.
3.33. Volgens subonderdeel 6.3 is het hof ten onrechte niet, althans niet met een toereikende motivering, ingegaan op de stellingen van [eiser] met betrekking tot de verkoop van de tot zekerheid gestelde goederen tegen een te lage prijs. Deze klacht faalt, omdat het hof, zoals gezegd, in de rov. 11.5 - 11.5.4 deze stellingen heeft behandeld en, gelet op het bedrag dat overbrugd moest worden, kon volstaan met een beoordeling op hoofdpunten en niet iedere in het Vista-rapport voorgestelde correctie afzonderlijk behoefde te bespreken.
3.34. Onderdeel 7 heeft betrekking op de toegewezen buitengerechtelijke kosten (rov. 11.8.1). Het hof overwoog dat het in de toelichting op grief 9 opgeworpen verweer hiertegen geen verdere bespreking behoeft, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de vordering in conventie. Kennelijk doelt het hof hiermee op rov. 11.3.10, waarin het hof heeft beslist dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank meer dan f 200.000,- (met inbegrip van rente en kosten tot 10 mei 1996) zou kunnen verhalen uit hoofde van de borgtocht. Het middelonderdeel klaagt dat de verwerping van dit verweer onvoldoende is gemotiveerd, nu niet valt na te gaan of het hof de beperkingen ten aanzien van de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid Pro 2, aanhef en sub c, BW in acht heeft genomen.
3.35. De akte van borgstelling behelsde, naast hoofdsom en rente, de "kosten op de inning van de vordering, zowel bij de hoofdschuldenaar als bij de borg vallende"(28). De vordering van de bank in conventie omvatte onder meer de buitengerechtelijke kosten die de bank had gemaakt, door de bank gesteld op f 10.310,-. In eerste aanleg zijn deze kosten geen punt van discussie geweest. [eiser] heeft in hoger beroep alsnog het gevorderde bedrag voor buitengerechtelijke kosten betwist(29). Volgens [eiser] heeft de bank tot 5 februari 1996 geen buitengerechtelijke kosten gemaakt. Op die datum is [eiser] gesommeerd tot betaling. De aanschrijvingen van de bank moeten, zijns inziens, worden aangemerkt als verrichtingen waarvoor de in art. 237 - 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten (zie art. 241 Rv Pro). De bank heeft op dit verweer gereageerd met de stelling dat op grond van de algemene bankvoorwaarden alle incassokosten voor rekening van [eiser] komen(30). De bank heeft daarbij kennelijk mede het oog op de buitengerechtelijke kosten die zij had gemaakt in haar rechtsbetrekking tot [E].
3.36. Doordat het hof het uit hoofde van de borgstelling toewijsbare bedrag heeft gematigd van f 250.000,- plus rente en kosten tot f 200.000,- (zie rov. 11.3.10), en duidelijk is dat de restantvordering van de bank op [E], zonder incassokosten, het bedrag van f 200.000,- ver overtreft, behoefde deze grief van [eiser] inderdaad geen bespreking meer. Het hof mocht zich beperken tot een afgerond bedrag en behoefde dit niet nader uit te splitsen. De klacht faalt.
3.37. Gegrondbevinding van (alleen) onderdeel 4 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het bestreden tussenarrest van 22 juli 2003, onder 4.2.
2 Rb. Utrecht 18 september 1996, JOR 1996, 116, Hof Amsterdam 6 november 1997, NJkort 1998, 12, Hof Amsterdam 13 december 2001, NJ 2004, 145, Hof Amsterdam 8 oktober 2002, JOR 2003, 187 en Rb. Utrecht 2 april 2003, NJ 2003, 353.
3 Zie ook: JOR 2003, 223 m.nt. A.J. Verdaas; M.Y. Nethe, WPNR 2004 (6569), blz. 204-207.
4 MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, Inv. 3, 5 en 6, blz. 443 en 444.
5 MvT, Parl. Gesch. Boek 7, Inv. 3, 5 en 6, blz. 445. In gelijke zin: de MvT Inv. bij gelegenheid van de aanpassing van art. 1:88 BW Pro, Parl. Gesch. Inv 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, blz. 20.
6 Asser-Van Schaik, 5-IV, 2004, nr. 223; J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Mon. BW B 78, derde druk 2006, nr. 4 en nr. 14.
7 Zie: J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, tweede druk 1998, nr. 4; B. Wessels in: C.J. van Zeben e.a. (red.), Compendium bijzondere overeenkomsten, 1998, blz. 477; R.P.J.L. Tjittes, WPNR 2001 (6442), blz. 350. In andere zin, met betrekking tot art. 1:88 BW Pro: C.J.M. Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar NBW, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar NBW, 2002, blz. 679.
8 Bij CvA blz. 2 heeft [eiser] gesteld dat hij via zijn holding de meerderheid van de aandelen in [C] B.V. heeft verworven en dat [C] B.V. enig aandeelhoudster van [D] B.V. is. Zie ook: 1.1.2 hiervoor en MvG onder 2.
9 Zie voor het vervolg: HR 19 mei 1995, NJ 1997, 648 m.nt. CJHB.
10 Verwezen wordt naar de memorie van grieven onder 4 en 7 en de pleitnota zijdens [eiser] van 13 mei 2003, onder 4 en 5. Zie voor de vindplaatsen van de opeenvolgende Besluiten borgstelling MKB-kredieten: de conclusies voor HR 25 april 2003, LJN AF3802 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. HJS.
11 Verwezen wordt naar de memorie van antwoord na enquête, onder 30.
12 Zie ook: L.F.A. Steffens, Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. 1997, hoofdstuk 1, i.h.b. blz. 23 en 45.
13 Zie hierover: Müncher Kommentar BGB, Band 2a Schuldrecht Allgemeiner Teil, par. 241-432 (Roth), blz. 2504, 2505 en 2510.
14 133. Bei der Auslegung einer Willeserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
157. Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
15 In de s.t. namens de bank, onder 2.23, wordt daarentegen ervan uitgegaan dat het hof ten aanzien van alleen deze vraag Duits recht heeft toegepast.
16 Zie inl. dagv. punt 8; borgtochtovereenkomst punt 16.
17 Bedoeld is het op 19 juni 1980 te Rome totstandgekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156.
18 Indirect, namelijk door rechtskeuze ten aanzien van de overeenkomst die tot cessie verplicht, kunnen cedent en cessionaris het op de cessie toepasselijke recht bepalen; vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2005, blz. 207. Het gaat in dit geval echter niet om een rechtskeuze gedaan door cedent en cessionaris. De partijen, die de rechtskeuze maakten, waren de beweerdelijke cessionaris en de debitor cessus.
19 Zie onder meer: H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie (preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht), 2000, blz. 33-35; Asser-Mijnssen-De Haan, 3-I, 2001, nrs. 270-290, W.H.M. Reehuis, Levering, Mon. NBW B-66, 2004, blz. 77-91 en Tekst & Commentaar BW, 2005, art. 3:94, aant. 3 (Rank-Berenschot). Bij wet van 30 juni 2004, Stb. 2004, 314 is in lid 3 de mogelijkheid van een stille cessie ingevoegd. Daarbij geldt de mededeling niet meer als constitutief vereiste. Zie hierover het themanummer in WPNR 2003 (6546).
20 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 m.nt. WMK.
21 Dit, in reactie op de s.t. zijdens [eiser], onder 2.13.
22 [Getuige 1] heeft op 2 augustus 1999 als getuige onder meer verklaard: "Ik had die machines [de Wagner-machines, noot A-G] graag gehad, maar van [eiser] en ook van de leverancier wist ik dat ik deze niet kon verkrijgen vanwege dat eigendomsvoorbehoud. Ik wist het overigens ook van de curator, die heeft mij dat namelijk geschreven."
23 [Eiser] heeft toegelicht dat voor tweedehandsapparatuur in de ijzergieterij-industrie veel wordt betaald, omdat het duurzaam materiaal betreft en de meeste bedrijven financieel niet in staat zijn deze apparatuur nieuw aan te schaffen (o.a. MvG, onder 20).
24 MvG, onder 22.
25 MvG, onder 16.
26 Zie bijv.: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 92.
27 Zie ook de s.t. namens [eiser], onder 2.21.
28 Zie productie 1 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie, blz. 1.
29 Zie de memorie van grieven, onder 23; grief 9.
30 Zie de memorie van antwoord, onder 95 en 96.