Conclusie
Nr. 41 715
Mr. De Wit
12 april 2006
Derde Kamer A
UTB's douanerechten
Conclusie inzake
Staatssecretaris van Financiën
tegen
X B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Feiten en procesverloop
1.1. D, douane-expediteur, heeft in de jaren 1996 en verder op naam en voor rekening van X B.V. (belanghebbende), importeur van levensmiddelen en ingrediënten daarvoor, regelmatig aangiften voor het vrije verkeer gedaan voor goederen omschreven als "rice-paper", van oorsprong uit Vietnam.
1.2. Het ingevoerde product is gemaakt van de ingrediënten rijstmeel, water en zout. De drie bestanddelen worden vermengd en gekneed tot deeg, waarvan klompjes worden gevormd. Deze klompjes worden gewalst tot cirkelvormige, doorzichtige vellen, die vervolgens worden gedroogd. Het product als zodanig is niet geschikt voor directe consumptie, maar moet eerst een warmtebehandeling ondergaan.
1.3. Het product werd aangegeven onder postonderverdeling 1901 90 99 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN), welke post door de douane werd aanvaard, ook in het geval dat een keer bij een aangifte van belanghebbende een monster van het product is genomen en onderzocht met het oog op de indeling in het tarief.(1)
1.4. Bij een aangifte voor het vrije verkeer van 14 januari 1998 deelde de douane - na verificatie - het onderhavige product op 16 maart 1998 in onder postonderverdeling 1905 90 20. Vervolgens heeft een administratieve controle bij belanghebbende plaatsgevonden met betrekking tot de juistheid en de aanvaardbaarheid van de door belanghebbende gedane aangifte voor het vrije verkeer over de periode 13 november 1997 t/m 31 december 1998.(2) Op 22 november 2000 ontving belanghebbende uitnodigingen tot betaling voor een totaal bedrag van f 645.399,50 (€ 292.869,52) aan douanerechten(3) voor alle aangiften die op haar naam voor deze producten in genoemde periode werden gedaan. In de toelichting op de uitnodigingen tot betaling is vermeld dat de in de aangiften vermelde tariefpost niet juist was en dat er een correctie moest plaatsvinden naar indeling in postonderverdeling 1905 90 20, onder verwijzing naar Verordening (EG) nr. 1196/97 van de Commissie van 27 juni 1997, Pb EG L 170.
1.5. Belanghebbende heeft tegen deze uitnodigingen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur(4) enkel de uitnodiging tot betaling ten bedrage van fl. 13.650,30 (€ 6.194,24) met betrekking tot de invoeraangifte met kenmerk 0003 van 16 maart 1998 vernietigd.
1.6. Tegen de in onderdeel 1.5. vermelde uitspraak heeft belanghebbende tijdig beroep ingesteld bij de Tariefcommissie. Op grond van artikel XI van de Wet van 14 september 2001 (Stb. 419) is met ingang van 1 januari 2002 de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (de Douanekamer) in de plaats getreden van de Tariefcommissie.
1.7. De Douanekamer heeft het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 7 december 2004 gegrond verklaard.(5)
1.8. De staatssecretaris van Financiën (staatssecretaris) heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft schriftelijk verweer gevoerd. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld, dat door de staatssecretaris is beantwoord. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Aangezien deze conclusie na afloop van de daartoe gestelde termijn bij de Hoge Raad is ingediend, zal de Hoge Raad op dit stuk geen acht slaan.
2. Hofuitspraak
2.1. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige goederen moeten worden ingedeeld onder postonderverdeling 1901 9099 van de GN, dan wel onder onderverdeling 1905 90 20. Voor het geval het product moest worden ingedeeld in postonderverdeling 1905 90 20, was voorts in geschil het antwoord op de vraag of artikel 220, lid 2, onder b van het Communautair douanewetboek (CDW) aan de uitreiking van de litigieuze uitnodigingen tot betaling in de weg staat.
2.2. Ten aanzien van de indeling in de GN oordeelt de Douanekamer:
"6.1.1. Gelet op de bewoordingen van post 1901 van het GDT ("...elders genoemd noch elders onder begrepen...") moet eerst komen vast te staan dat het onderhavige product niet met toepassing van algemene indelingsregel 1 kan worden ingedeeld in een andere relevante post van het GDT. Nu het onderhavige product als deegwaar niet in een bepaalde kenmerkende vorm is gebracht, waarin het in vocht wordt gekookt en geconsumeerd, komt het onderhavige product niet in aanmerking voor indeling in post 1902 van het GDT.
Tussen partijen is de reikwijdte van post 1905 in geschil.
Volgens de Nederlandse bewoordingen van post 1905 behoort tot deze post een groep producten die overeenkomt met de producten ouwel in bladen, hosties, ouwels voor geneesmiddelen en plakouwels. De inspecteur heeft de stelling van belanghebbende niet weersproken dat de genoemde producten (plak)ouwels en hosties producten zijn die worden gebakken, waarna deze als zodanig eetbaar zijn. De Douanekamer acht de stelling van belanghebbende daaromtrent ook aannemelijk.
In de Verordening van de Commissie wordt niets vermeld over de wijze van vervaardiging van het daarin omschreven product, in het bijzonder niet of het product is gebakken, doch enkel dat het een 'droog' product betreft. Belanghebbende heeft gesteld - en de inspecteur heeft dit niet weersproken - dat het onderhavige product enkel is gedroogd en niet gebakken.
Aldus moet de vraag beantwoord moet worden of een meelproduct, dat alleen is gedroogd, onder post 1905 kan worden ingedeeld.
6.1.2. Bij vergelijking van verschillende taalversies van post 1905 valt op dat deze naar de bewoordingen niet alle overeenkomen met de begrippen zoals die worden gebruikt in de Nederlandse versie. Zo worden in het merendeel van de verschillende versies waaronder de Duitse en Franse taal, naast ouwel in bladen, hosties, ouwels voor geneesmiddelen en plakouwels, gedroogde meelproducten ("getrocknete Teigblatter aus Mehl" en "pâtes séchées de farine") genoemd. In de Engelse en de Finse versie wordt in plaats daarvan "rice paper" respectievelijk "rissipaperi" genoemd, ofwel letterlijk in het Nederlands vertaald "rijstpapier", een benaming die ook door belanghebbende is gebruikt bij het omschrijven van het onderhavige product in de hier te lande gedane douaneaangiften voor het vrije verkeer. Uit de bij post 1905 behorende Toelichting GS in de officiële talen van de Wereld Douaneorganisatie, een waardevol hulpmiddel bij de uitlegging van de draagwijdte van een post, blijkt naar het oordeel van de Douanekamer zonder enige twijfel dat deze post mede gedroogde meelproducten omvat.
6.1.3. Belanghebbende heeft niet bestreden dat het onderhavige product aan de sub 3. weergegeven omschrijving in de bijlage van de genoemde Verordening voldoet. Het primaire standpunt van belanghebbende dat de Verordening niet van toepassing is op het ingevoerde product, omdat de Verordening kennelijk bedoeld is voor 'gebakken' producten, wordt verworpen. In de omschrijving van het product in de Verordening is niet vermeld dat het om een gebakken product gaat, doch enkel dat het een 'droog' product betreft.
Dit zo zijnde en gelet op hetgeen sub 6.1.1. en 6.1.2. is overwogen komt de Douanekamer tot de conclusie dat niet aan de geldigheid van de onderhavige indelingsverordening behoeft te worden getwijfeld, hetgeen vervolgens tot het oordeel leidt dat het litigieuze product onder post 19059020 moet worden ingedeeld. In dat opzicht is het derhalve het gelijk aan de inspecteur."
2.3. Met betrekking tot de toepassing van artikel 220, lid 2, onder b van het CDW wordt vervolgens overwogen:
"Uit het vooroverwogene blijkt dat toepassing van hoofdstuk 19 van het GDT voor de onderhavige goederen een complexe aangelegenheid was vanwege de omstandigheid dat in de officiële, in het Publicatieblad van de EG gepubliceerde, Nederlandse versie van post 1905 - in tegenstelling tot een aantal andere taalversies van het GDT - bepaalde goederen, te weten ('gedroogde deegvellen van meel' met zoveel woorden niet waren opgenomen. De tekst van post 1905 in de Nederlandse taal rechtvaardigde daarom het standpunt van belanghebbende dat het onderhavige product, op grond van de tekst "elders genoemd" etc., vatbaar was voor indeling in post 1901.
6.2.2. Zowel belanghebbende, die tariefpost 1901 aangaf, als de douane, die de op de invoeraangiften vermelde tariefpost 1901 - al dan met na een daadwerkelijke controle van de goederen - accepteerde, hebben zich voor wat betreft de tariefindeling van dit soort producten lange tijd vergist.
6.2.3. Niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende die vergissing redelijkerwijze kon ontdekken. Van een belastingplichtige hoeft niet te worden verwacht dat deze de tekst van een post in andere talen raadpleegt dan de authentieke taal van de lidstaat, waarin hij douaneformaliteiten vervult. De publicatie van de indelingsverordening kan haar niet worden tegengeworpen in dit bijzondere geval, waarin de officiële, in het Publicatieblad van de EG gepubliceerde, Nederlandse versie van post 1905 niet volledig overeenstemt met het Geharmoniseerde Systeem en zij zich dus redelijkerwijs op het standpunt kon stellen dat de indelingsverordening niet in overeenstemming was met het Geharmoniseerde Systeem.
6.2.4. De GS-toelichting op post 1905, op grond waarvan mogelijk twijfel over de indeling van dit product kon ontstaan, kan belanghebbende evenmin worden tegengeworpen, daar een toelichting slechts een hulpmiddel vormt bij de uitlegging van de draagwijdte van een tariefpost en niet op zichzelf kan afdoen aan de bewoordingen van die post. Daarenboven wordt de officieel door de Wereld Douane organisatie gepubliceerde tekst van de GS-toelichting in de Franse en de Engelse taal niet op passende wijze in Nederland bekendgemaakt. Vaststaat dat deze in ieder geval niet in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen is gepubliceerd. Evenmin vindt een nationale publicatie in bijvoorbeeld de Staatscourant of in een of ander daarmee te vergelijken, officieel bulletin van of namens de douaneautoriteiten plaats.
Niet is in geding dat belanghebbende te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften en bepalingen inzake de aangifte heeft voldaan, zodat geoordeeld moet worden dat de onderhavige boeking achteraf overeenkomstig artikel 220, lid 2, onder b, CDW achterwege had moeten blijven."
3. Geding in cassatie
3.1. Met zijn middel van cassatie stelt de staatssecretaris dat de Douanekamer het recht heeft geschonden, door te oordelen dat belanghebbende de bij de indeling gemaakte vergissing redelijkerwijs niet kon ontdekken. Het incidentele beroep van belanghebbende bestaat uit een drietal klachten. Het drietal richt zich tegen 's-Hofs oordeel omtrent de indeling van onderhavige goederen in de GN.
3.2. Hoewel het incidentele beroep in beginsel pas voldoende belang verwerft, indien het principale beroep gegrond is, vang ik ten behoeve van het overzicht toch aan met behandeling van het incidentele beroep. Het middel van het principale beroep gaat immers uit van een vergissing van de douaneautoriteiten, terwijl de klachten van het incidentele beroep in wezen voorstaan dat er in het geheel geen vergissing is gemaakt.(6)
4. Het incidentele beroep
4.1. In de toelichting op de klachten van het incidentele beroep bestrijdt belanghebbende de oordelen van de Douanekamer omtrent de indeling van onderhavige goederen in de GN. Kortweg beklaagt belanghebbende zich erover dat de Douanekamer heeft geoordeeld dat post 1905 eveneens betrekking heeft op gedroogde producten, en dat aan de geldigheid van de indelingsverordening van de Commissie niet behoeft te worden getwijfeld. Ook zou de Douanekamer zich hebben bediend van een ondeugdelijke motivering. In deze conclusie neem ik niet nogmaals alle relevante GN-posten en bijbehorende toelichtingen op. Hiervoor zij verwezen naar de uitspraak van de Douanekamer.
4.2. Belanghebbende moet worden nagegeven dat het oordeel van de Douanekamer omtrent de indeling van onderhavige goederen niet heel erg inzichtelijk is. Ik zal hierna proberen de redenering die er aan ten grondslag ligt te ontleden. Goed beschouwd verloopt zij volgens deze lijn:
(i) de tekst van post 1901;
(ii) de tekst van post 1902;
(iii) de tekst van post 1905;
(iv) de indelingsverordening van de Commissie;
(v) de verschillende taalversies van post 1905;
(vi) de GS-toelichting op post 1905;
(vii) wederom de indelingsverordening van de Commissie.
4.3. Op de volgorde en inhoud van de stappen (i) t/m (iii) is niets aan te merken.(7) Tussen partijen is inderdaad de reikwijdte van post 1905 in geschil (overweging 6.1.1., tweede alinea), waarbij het met name gaat om het antwoord op de vraag of post 1905 tevens ziet op goederen die enkel zijn gedroogd (overweging 6.1.1. slot). Dat de Douanekamer bij die beoordeling ook de indelingsverordening van de Commissie lijkt te betrekken (stap (iv)), komt mij niet juist voor. De Commissie dient zich immers ook te baseren op de tekst van de post en eventuele aantekeningen. Een indelingsverordening kan hooguit dienen ter bevestiging van een constatering op basis van de tekst van de post. Opgemerkt zij overigens dat de Douanekamer de indelingsverordening bij stap (iv) slechts ten tonele voert om aan te geven dat deze (ook?) geen duidelijkheid schept omtrent gedroogde produkten (de betekenis van stap (iv) is daarmee dan ook nihil, zodat
deze eenvoudig kan worden geschrapt uit de redenering, zonder daaraan afbreuk te doen).
4.4. Stap (v) is een belangrijke. De Douanekamer constateert namelijk dat in het merendeel van de verschillende versies waaronder de Duitse en Franse taal, naast ouwel in bladen, hosties, ouwels voor geneesmiddelen en plakouwels, gedroogde meelproducten ("getrocknete Teigblatter aus Mehl" en "pâtes séchées de farine") worden genoemd, en dat "in de Engelse en de Finse versie (...) in plaats daarvan "rice paper" respectievelijk "rissipaperi" (wordt) genoemd, ofwel letterlijk in het Nederlands vertaald "rijstpapier", een benaming die ook door belanghebbende is gebruikt bij het omschrijven van het onderhavige product in de hier te lande gedane douaneaangiften." Het komt mij voor dat de afwijking in de Nederlandse taalversie van de post (in de vorm van een omissie) die de Douanekamer hier in wezen constateert, een grote rol heeft gespeeld bij de eindconclusie. Mijns inziens ten onrechte. Op de keper beschouwd, is namelijk geen sprake van een omissie in de Nederlandse taalversie.
4.5. De constatering van de Douanekamer dat andere taalversies naast ouwel in bladen, etc., nog andere producten vermelden is onjuist. De aangehaalde taalversies vermelden namelijk in het geheel niet het product "ouwel in bladen", maar hanteren juist in plaats daarvan de door de Douanekamer geciteerde termen. Ofwel: in de Nederlandse versie wordt de term ouwel in bladen gehanteerd, waar de Duitse, Franse, Engelse en Finse taalversie elk weer andere termen hanteren. De omstandigheid dat dit product in de Nederlandse taalversie als eerste wordt vermeld, terwijl dit product in de andere taalversies als laatste wordt vermeld, heeft de Douanekamer vermoedelijk op het verkeerde been gezet.
4.6. Naast de Duitse en Franse taalversies, wordt tevens in de Italiaanse, de Portugese en de Spaanse taalversies een variant van het woord "gedroogd" gebruikt ("essicate" resp. "secas"). Ik heb me laten vertellen dat dit eveneens geldt voor de Griekse taalversie. De Deense en Zweedse taalversie missen in het geheel de categorie van "gedroogde deegvellen/rijstpapier", en vermelden enkel de in alle taalversies voorkomende categorie van "soortgelijke produkten" ("lignende varer", resp. "liknande produkter"). De in de Engelse en Finse gehanteerde term "rijstpapier" betreft het product dat in de Nederlandse versie wordt aangeduid als "ouwel in vellen". Het gaat hier om het product dat in de volksmond ook wel "eetbaar papier" wordt genoemd. Een product dat o.a. wordt aangetroffen op de onderkant van een zogenaamde kokosmakroon. Verder kan nog worden vermeld dat de Italiaanse tekst de specifieke term "sfoglie" vermeldt. Een terminologie die wordt gebruikt voor het aanduiden van lasagnavellen. Met betrekking tot de taalversies van post 1905 kan dus slechts worden geconstateerd dat deze niet eenzelfde terminologie hanteren. Gesteld kan zelfs worden dat niet steeds hetzelfde product wordt vermeld. Ruwweg kan een tweedeling worden gemaakt tussen taalversies die het product "rijstpapier" vermelden en taalversies die het product "gedroogde deegvellen" vermelden. Zoals al eerder opgemerkt, zijn er daarnaast taalversies die in dit verband geen product vermelden.
4.7. Vervolgens komt de Douanekamer met stap (vi) toe aan de GS-toelichting op post 19.05 van de Wereld Douaneorganisatie. Naar vaste jurisprudentie vormen deze toelichtingen - hoewel rechtens niet bindend - belangrijke hulpmiddelen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten.(8) Uit de oorspronkelijke taalversies van die toelichting (de Engelse en de Franse) blijkt naar het oordeel van de Douanekamer zonder enige twijfel dat deze post mede gedroogde meelproducten omvat. Belanghebbende zet mijns inziens terecht vraagtekens bij de stelligheid van dit oordeel. Belanghebbende wijst er in dat verband op dat de genoemde toelichting slechts melding maakt van een gebakken én gedroogd product: "Rice paper consists of thin sheets of baked and dried flour ..." resp. "Entrent également ici les feuilles minces en pâte de farine ou de fécule cuite et séchée, (...)". Hiermee wordt dus geen verlossend antwoord verkregen op de vraag of de post eveneens ziet op producten die enkel zijn gedroogd.
4.8. In de zoektocht naar het antwoord op bovenvermelde vraag denk ik dat het goed is tevens de bestemming van onderhavig product in de beoordeling te betrekken.(9) Vaststaat dat onderhavig product een zogenaamd "halfproduct" betreft, en niet direct kan worden geconsumeerd. Het moet eerst een warmtebehandeling ondergaan. Vanuit die gedachte heeft belanghebbende bij herhaling betoogd dat de in post 19.05 bedoelde producten moeten worden ingedeeld in post 1901, zolang zij zich in ongebakken staat bevinden. Het betoog komt erop neer dat deegwaren die bestemd zijn om te worden verwerkt tot bakkerswaren van post 1905, moeten worden ingedeeld in post 1901. Belanghebbende wijst in dit verband op de opmerkingen die in de GS-toelichting bij post 1905 omtrent pizza worden gemaakt: (10)
"(14) Pizza (pre-cooked or cooked), consisting of a pizza base (dough) covered with various other ingredients such as cheese, tomato, oil, meat, anchovies. However, uncooked pizza is classified in heading 19.01."
4.9. De stellingname van belanghebbende zou overigens ook nog kunnen worden gebaseerd op de diverse door de lidstaten afgegeven bindende tariefinlichtingen voor loempia's (in het Engels aangeduid als "spring rolls"). Raadpleging van de Europese BTI-database (EBTI) levert onder andere de volgende resultaten op (cursieven van mij):(11)
"GB115110337
(...)
Nomenclature code:1905 906000
(...)
Frozen spring roll wrappers 10 inches squere. Ingredients: non GMO enriched wheat flour, water, salt, sugar, lecithin, soy flour, modified starch, calcium propionate. Product is subjected to cooking processes."
en
"BTI-reference: DEM/3109/02-1
(...)
Nomenclature code:190120009007010
(...)
Antragsangaben: on Teigwaren umgebenes Gemüsesortiment; wird in Restaurants als Vorspeise unter dem Namen Frühlingsrolle verabreicht. (...) Die Teigtaschen sind nicht vorgebacken. (...)"
en
"BTI-reference: DEM/3906/03-1
(...)
Nomenclature code:1905 90900007005
(...)
Frühlingrolle; Frühlingsrollen mit Huhn, aus Thailand (...). Die Füllung ist offensichtlich vorgegart, die Teigrollen in Öl vorgebacken. (...)"
en
"BTI-reference DEM/2233/03-1
Nomenclature code:190120009007010
(...)
Mini-Frühlingsrollen, zum vVerkauf an China-Restaurants (...)
Zubereitungshinweisen soll die Ware in heißem Öl gebacken werden. (...)"
en
"BTI-reference NL-RTD-2001-001161
Nomenclature code 1905 909000
(...)
Loempiavellen, bevroren, niet doorschijnend, met een grootte van ca 20 cm x 20 cm. Het product is vervaardigd van meel, zout en water en heeft een warmtebehandeling ondergaan."
Uit voorgaand overzicht komt duidelijk het beeld naar voren dat met betrekking tot loempia(vellen) voor indeling in post 1901 dan wel post 1905 doorslaggevend is of deze al dan niet zijn (voor-) gebakken. Hetzelfde beeld kwam hiervoor reeds naar voren bij de in de GS-toelichting bij post 1905 gemaakte opmerkingen over niet (voor-)gebakken pizza. Tot slot kan er in dit verband op worden gewezen dat ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) indeling in post 1901 dan wel in 1905 laat afhangen van de vraag of een product al dan niet is gebakken:(12)
"12Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter is het deeg bestemd om voor het eerst door de eindverbruiker in de oven te worden gebakken. Het is dus niet gebakken of voorgebakken. Nu kan een produkt slechts in post 1905, "brood, gebak, biscuits (...)", alsmede in postonderverdeling 1905 30, "koekjes en biscuits, gezoet wafels en wafeltjes", worden ingedeeld indien het ten minste één keer is gebakken. Het betrokken boterzandkoekdeeg valt dus niet onder postonderverdeling 1905 30 van de gecombineerde nomenclatuur.
13Nu het deeg enkel in de oven behoeft te worden gezet om een eindprodukt te worden in de zin van post 1905, valt het onder postonderverdeling 1901 20 00, "mengsels en deeg, voor de bereiding van bakkerswaren bedoeld bij post 1905".
4.10. Hoe moeten we nu de indelingverordening van de Commissie plaatsen? In die verordening wordt immers het standpunt ingenomen dat droge doorschijnende vellen met verschillende afmetingen, vervaardigd van rijstmeel, zout en water, die meestal worden gebruikt als "wikkels" voor loempia's, moeten worden ingedeeld in post 1905 90 20. De indelingsverordening lijkt in overeenstemming met de GN, indien en voor zover het gaat om producten die zijn (voor-) gebakken. Dat de indelingsverordening met behoud van geldigheid eveneens betrekking kan hebben op producten die enkel zijn gedroogd, acht ik zeer twijfelachtig.
4.11. Het moge duidelijk zijn dat uit al het voorgaande volgt dat geenszins 'clair' is of gedroogde halfproducten als de onderhavige binnen het bereik van post 1905 van de GN vallen, ook indien zij (nog) niet zijn gebakken. Ik stel dan ook voor om het geding te schorsen en het HvJ EG te consulteren over de uitleg van meergenoemde post van de GN, in het verlengde waarvan de verenigbaarheid van Verordening 1196/97 met de GN aan de orde dient te worden gesteld.
4.12. Nu staan we nog wel voor het volgende dilemma. Het hiervoor behandelde incidentele beroep wordt pas van belang indien het principale beroep van de staatssecretaris slaagt. Hoewel belanghebbende ongetwijfeld een economisch - met name toekomstig - belang heeft bij de uitleg van genoemde GN-post, wordt daarmee niet voldaan aan de eisen die het HvJ EG stelt aan het in gang zetten van de prejudiciële procedure. De nationale rechter dient zich immers af te vragen:(13)
"(...) of een beslissing op een punt van gemeenschapsrecht noodzakelijk is voor het wijzen van hun vonnis. Zij zijn derhalve niet gehouden een voor hen opgeworpen vraag van uitlegging van het gemeenschapsrecht te verwijzen wanneer die vraag niet ter zake dienend is, dat wil zeggen wanneer het antwoord erop, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil."
Uit het navolgende zal moeten blijken of deze hindernis kan worden genomen.
5. Het principale beroep
5.1. Het principale beroep richt zich tegen het oordeel dat belanghebbende de vergissing van de autoriteiten redelijkerwijs niet kon ontdekken (de Douanekamer verwoordt het overigens in negatieve zin). Dit oordeel is blijkens de uitspraak met name gestoeld op de overweging dat in de Nederlandse versie van GN-post 1905 - in tegenstelling tot een aantal andere taalversies - bepaalde goederen, te weten "gedroogde deegvellen van meel", niet zijn opgenomen. Naar het oordeel van de Douanekamer kan de publicatie van de indelingsverordening belanghebbende niet worden tegengeworpen, aangezien de Nederlandse taalversie van post 1905 niet volledig overeenstemt met het Geharmoniseerde Systeem.
5.2. Verzoek om terugbetaling ex 239 CDW
5.2.1. In de toelichting op het middel wijst de staatssecretaris op het gegeven dat belanghebbende naast onderhavige procedure tevens een zogenoemd verzoek om terugbetaling overeenkomstig artikel 239 van Pro het CDW heeft ingediend. Deze typische EG-procedure maakt dat in voorkomend geval gelijktijdig twee procedures aanhangig kunnen zijn, met betrekking tot dezelfde uitnodiging tot betaling. Voor een goed begrip, schets ik kort de strekking van de procedure ex 239 CDW.
5.2.2. Het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding op basis van artikel 239 CDW Pro wordt door het HvJ EG gekenschetst als een algemene billijkheidsclausule. Het gaat in beginsel dus om gevallen waarin de verschuldigdheid van douanerechten wordt tenietgedaan omdat sprake is van een bijzondere situatie. Omdat het hier een nogal open norm betreft, heeft de communautaire wetgever de Commissie aangewezen als de autoriteit die dergelijke verzoeken beoordeelt. Het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding dient dan ook door de nationale autoriteiten te worden doorgezonden aan de Commissie. Overigens is het doorzenden van dergelijke verzoeken aan de Commissie met ingang van 1 augustus 2003 minder veelvuldig aan de orde.(14) Tot kwijtschelding of terugbetaling wordt niet overgegaan in geval van frauduleus handelen of klaarblijkelijke nalatigheid aan de zijde van belanghebbende (artikel 239, lid 1, CDW).(15)
5.2.3. Belanghebbende heeft als gezegd een verzoek om terugbetaling ingediend bij de Inspecteur. Laatstgenoemde heeft het verzoek ter beoordeling doorgezonden aan de Commissie. Partijen wijzen erop dat de Commissie inmiddels een afwijzende beschikking heeft afgegeven,(16) en dat belanghebbende tegen deze beschikking op 23 september 2004 beroep heeft ingesteld bij het Gerecht van Eerste Aanleg.(17)
5.3. Gelijke toetsing?
5.3.1. De staatssecretaris is van mening dat de door de Commissie getoetste "klaarblijkelijke nalatigheid" als bedoeld in artikel 239 CDW Pro, overeenkomt met de door de Douanekamer getoetste omstandigheid dat de vergissing kan worden ontdekt in de zin van artikel 220, lid 2, onder deel b, CDW. Belanghebbende meent dat die toetsing niet te vergelijken is.
5.3.2. Mijns inziens stelt de staatssecretaris terecht dat de zorgvuldigheid van de aangever zowel bij de toetsing aan de voorwaarden van artikel 220 CDW Pro (niet-boeking) als bij de toetsing aan de voorwaarden van artikel 239 CDW Pro (terugbetaling/kwijtschelding) een belangrijke rol binnen de beoordeling speelt. Het HvJ EG benadrukt dit gemeenschappelijke kenmerk van beide procedures:(18)
"92 Om te beoordelen of Cargill blijk heeft gegeven van "klaarblijkelijke nalatigheid" in de zin van artikel 239, lid 1, tweede streepje, van het douanewetboek, moeten, gelijk het Hof reeds heeft geoordeeld, de criteria die in het kader van artikel 220 van Pro het douanewetboek worden gehanteerd om uit te maken of een vergissing van de douaneautoriteit door een ondernemer kan worden ontdekt, op overeenkomstige wijze worden toegepast (zie arrest Söhl & Söhlke, reeds aangehaald, punten 55 en 56). De Commissie heeft die criteria in casu dus terecht toegepast."
Belanghebbendes verzet tegen deze benadering kan ik dan ook niet ondersteunen.
5.4. Inhoudelijke beoordeling: Commissie vs. Douanekamer
5.4.1. Volgens vaste rechtspraak is het de taak van de nationale rechter om vast te stellen, of de belastingschuldige de vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten kon ontdekken, gelet op (i) de aard van de vergissing, (ii) de beroepservaring van de betrokken marktdeelnemer en (iii) de mate van de door hem betrachte zorgvuldigheid.(19)
5.4.2. De aard van de vergissing wordt gerelateerd aan de eenvoud - of juist het gebrek daaraan - van de regelgeving. Volgens het HvJ EG is het gegeven dat de Commissie een indelingsverordening heeft vastgesteld op zichzelf reeds voldoende om te constateren dat het blijkbaar een ingewikkelde kwestie betrof.(20) Betoogd kan echter worden - de Commissie doet dit ook in de aan belanghebbende gerichte beschikking - dat daarvan na bekendmaking van een indelingsverordening juist geen sprake meer kan zijn. Zo bezien stond belanghebbende niet (meer) voor een ingewikkelde kwestie. Uit hetgeen ik hiervoor reeds heb opgemerkt bij behandeling van het incidentele beroep, kan echter niet anders worden opgemaakt dan dat het hier in ieder geval om zeer onduidelijke regelgeving gaat.
5.4.3. Daarvan uitgaande, geeft met name de door belanghebbende betrachte zorgvuldigheid in casu aanleiding tot discussie. Had belanghebbende na bekendmaking van meergenoemde indelingsverordening actie moeten ondernemen? Of mocht zij - uitgaande van de Nederlandse taalversie van post 1905 - aannemen dat de indelingsverordening enkel op (voor-) gebakken producten betrekking had? In dit kader benadrukt de staatssecretaris dat de beoordeling die de Commissie blijkens de beschikking omtrent belanghebbendes zorgvuldigheid heeft gemaakt, op cruciale punten afwijkt van die van de Douanekamer. De Commissie overweegt:(21)
"Verordening (EG) nr. 1196/97 werd op 28 juni 1997 bekendgemaakt in het Publicatieblad. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie(22) zijn de toepasselijke communautaire bepalingen, vanaf het moment dat zij in het Publicatieblad worden gepubliceerd, het enige positieve recht ter zake dat een ieder geacht wordt te kennen. De door de bevoegde autoriteiten gemaakte fout had een aandachtige marktdeelnemer kunnen ontdekken door het lezen van het Publicatieblad waarin genoemde verordening was gepubliceerd. Bovendien moet erop worden gewezen dat deze jurisprudentie niet alleen voor professionele maarktdeelnemers geldt, die hoofdzakelijk invoer- en uitvoertransacties verrichten.(23) Het lezen van de Publicatiebladen zou zelfs een weinig ervaren marktdeelnemer ertoe hebben gebracht twijfels te hebben over de juistheid van de door de bevoegde douaneautoriteiten vastgestelde indeling onder GN-code 1901 90 99. Omdat de betrokkene het Publicatieblad niet heeft geraadpleegd, heeft hij derhalver niet de vereiste zorgvuldigheid aan de dag gelegd."
5.4.4. Belanghebbende sluit blijkens haar verweerschrift niet uit dat de Commissie tot een andere beslissing zou zijn gekomen indien zij de beperkende bewoordingen van de Nederlandse taalversie van post 19.05 in de beschouwing had betrokken. Ik merk in dit verband op dat de Commissie in ieder geval terecht niet tot dezelfde constatering als de Douanekamer is gekomen. Zoals hiervoor bij behandeling van het incidentele beroep reeds is uiteengezet, is de constatering van de Douanekamer dat andere taalversies naast ouwel in bladen, etc., nog andere producten vermelden immers onjuist (onderdeel 4.5. e.v.). Met betrekking tot de taalversies van onderverdeling 19.05 kan wél worden geconstateerd dat deze onduidelijkheid zaaien, nu deze niet eenzelfde terminologie hanteren. De Commissie gaat daar inderdaad niet op in, waarbij ik opmerk dat mij niet bekend is of dit aspect door partijen naar voren is gebracht.
5.4.5. Of deze onduidelijkheid ook van voldoende gewicht is om te oordelen dat belanghebbende de vergissing van de autoriteiten redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken, is - met name gezien de publicatie van meergenoemde indelingsverordening van de Commissie - voor twijfel vatbaar.
5.5. Lopende procedure Gerecht van Eerste Aanleg
5.5.1. Zoals vermeld, ligt de in de beschikking van de Commissie opgenomen redengeving thans ter beoordeling bij het Gerecht van Eerste Aanleg. Het past de nationale rechter onder deze omstandigheden niet om reeds een eigen oordeel te vormen:(24)
"47 Hoewel de verwijzende rechter die beschikking niet vermeldt - gezien de datum van vaststelling ervan was hij, toen hij zijn verwijzingsuitspraak deed, waarschijnlijk niet op de hoogte van het bestaan en nog minder van de inhoud ervan - dient dan ook, om hem een voor de beslissing in het hoofdgeding nuttig antwoord te kunnen geven, de geldigheid ervan te worden beoordeeld. Daartoe moet worden nagegaan, of in een geval als aan de verwijzende rechter is voorgelegd, daadwerkelijk is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1430/79.
48 In dat verband moet worden gepreciseerd, dat de douaneautoriteit volgens artikel 908 van Pro verordening nr. 2454/93 moet beslissen op basis van de beschikking van de Commissie. Wanneer het Hof die beschikking echter ongeldig zou verklaren, zal de Commissie daaruit de consequenties moeten trekken door met inachtneming van 's Hofs arrest opnieuw te onderzoeken, of artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1430/79 in de omstandigheden van het hoofdgeding van toepassing is, waarbij de in de artikelen 907 en 909 van verordening nr. 2454/93 bedoelde termijnen ingaan op de datum van de uitspraak van het arrest. Dat houdt tevens in, dat de verwijzende rechter, die zijn beoordeling niet in de plaats van die van de Commissie kan stellen, de behandeling van de zaak kan schorsen in afwachting van de beschikking van de Commissie of tot het einde van genoemde termijnen.
49 In casu is een onderzoek van de beschikking van de Commissie, die overigens al aan het Hof is voorgelegd en waarover zowel schriftelijke als mondelinge opmerkingen zijn ingediend, bovendien in overeenstemming met het beginsel van proceseconomie, aangezien bij het Hof ook een rechtstreeks beroep betreffende de wettigheid van die beschikking aanhangig is, te weten de zaak Nederland/Commissie (C-157/98), waarvan de behandeling thans is geschorst in afwachting van dit arrest."
5.5.2. Ik acht het echter weinig aantrekkelijk om de beoordeling van het Gerecht van Eerste Aanleg af te wachten. Indien de door de Commissie op dit punt gehanteerde redengeving namelijk stand blijkt te houden, zal dit met zich brengen dat het principale beroep slaagt. Voor dat geval heb ik reeds in onderdeel 4.11. geconstateerd dat ter beoordeling van het incidentele beroep de gang naar het HvJ EG dient te worden gemaakt. Gezien deze omstandigheden acht ik het opportuun de vraag die het principale beroep opwerpt, eveneens aan de orde te stellen bij het HvJ EG.
5.5.3. De slotsom is dan ook dat voor behandeling van het middel van het principale beroep consultatie van het HvJ EG is aangewezen, waarbij ik opmerk er voorstander van te zijn primair de vraag die bij de behandeling van het incidentele beroep is opgeworpen te presenteren.
6. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze vaststelling heb ik overgenomen uit de Hofuitspraak. Ik vermoed dat het Hof wat betreft dit feit heeft geput uit een brief van de Douane van 21 augustus 1996 inzake de uitslag van een monsteronderzoek (bijlage 3 van het beroepschrift). Daarin werd door de Douane inderdaad tot post 1901 90 90 geconcludeerd. Opgemerkt zij echter dat belanghebbende zelf post 1902 30 10 in de aangifte had vermeld.
2 Dit maak ik op uit het aanslagbiljet waarop de uitnodigingen tot betaling zijn verzameld (bijlage 4 van het beroepschrift).
3 Voornoemd aanslagbiljet vermeldt een totaalbedrag aan "rechten bij invoer". In de bijlage behorend bij dit biljet worden de diverse uitnodigingen tot betaling nader gespecificeerd. Daarbij wordt vermeld dat het gaat om "na te vorderen landbouwheffing". Het gaat hier evenwel om douanerechten (zie hieromtrent mijn conclusies van 31 augustus 2004 in zaaknrs. 40230, 40.231 en 40.233, NTFR 2004/1581, 1582 resp. 1583).
4 Het Hoofd van het Douanedistrict P.
5 Hof Amsterdam 7 december 2004, nr. 01/90096 DK. Een samenvatting van de uitspraak is opgenomen in Douane Update 2004/930.
6 Hiermee wordt overigens ook de volgorde aangehouden die het Hof bij behandeling van de geschilpunten heeft gehanteerd. De kritiek die de redactie van Douane Update op deze werkwijze levert, kan ik overigens niet zo goed plaatsen (zie het commentaar in Douane Update 2004/930).
7 De Douanekamer betrekt uit eigen beweging post 1902 in de beoordeling. Deze post kwam al eerder uitvoerig aan bod in een uitspraak van de Douanekamer van 14 mei 2002, nr. 99/90031 (zie Douane Update 2002/490). Het product waar het in die zaak om draaide vertoont verdacht veel gelijkenis met onderhavig product. Belanghebbende wijst in zijn pleitnota eveneens op deze uitspraak en meent dat deze onjuist is, dan wel dat de Douanekamer destijds niet alle relevante informatie had ontvangen.
8 Zie o.a. HvJ EG 28 april 1999, C-405/97 (Mövenpick Deutschland) Jur. EG 1999, blz. I-2397, punt 18.
9 Hoewel uitgangspunt is dat goederen worden beoordeeld aan de hand van objectieve kenmerken, verzet dit zich er niet tegen dat in voorkomend geval tevens de bestemming van de goederen in de beoordeling wordt betrokken. Dit doet zich met name voor ingeval de tekst van de post de bestemming van goederen insluit (Vgl. Punt en Van Vliet, Douanerechten, Kluwer-Deventer, 2000, blz. 137). In casu heeft te gelden dat post 1901 tevens ziet op mengsels en deeg, die voor de bereiding van bakkerswaren als bedoeld in post 1905 zijn bestemd.
10 Koedijk merkt in zijn noot bij de uitspraak van de Douanekamer van 14 mei 2002, nr. 99/90008 op dat het te betreuren valt dat deze toelichting niet in de beoordeling is betrokken. Hij meent dat de Douanekamer daarin mogelijk reden tot het stellen van prejudiciële vragen had gevonden (Douanerechtspraak 2002/55).
11 Te raadplegen op http://europa.eu.int/comm/taxation_customs/dds/cgi-bin/ebtiquer?Lang=EN. Ik heb als keyword gebruikt "spring rolls".
12 HvJ EG 11 augustus 1995, C-12/94 (Uelzena Milchwerke teggen Willi Antpoehler GmbH), Jur. EG 1995, blz. I-2397.
13 HvJ EG 6 okotober 1982, zaaknr. 283/81 (Cilfit), Jur. EG 1982, blz. 3415.
14 Dit is een direct gevolg van Verordening 1335/2003, waarmee de drempelbedragen tot voorlegging aan de Commissie zijn verhoogd van 50.000 Euro tot 500.000 Euro. Belanghebbendes verzoek is overigens reeds voor de ingangsdatum van deze regeling aan de Commissie verzonden.
15 Zie voor een meer uitvoerige uiteenzetting het zeer uitgebreide informatiedocument van de Commissie over de toepassing van artikel 220, lid 2, onder b en artikel 239 CDW Pro. Te vinden op http://europa.eu.int/comm/taxation_customs/resources/documents/customs/procedural_aspects/general/debt/guidelines_nl.pdf.
16 Beschikking van 17 juni 2004, REM 19/2002, te vinden op http://europa.eu.int/comm/taxation_customs/customs/procedural_aspects/general/debt/rem-rec_1168_en.htm.
17 Geregistreerd onder zaak T-382/04, Publicatieblad EG 2005, C 6/74, van 8 januari 2005.
18 HvJ EG 13 maart 2003, C-156/00 (Cargill), Jur. EG 2003, blz. I-2527. Zie tevens het Gerecht van Eerste Aanleg 5 juni 1996, zaak T-75/95 (Günzler Aluminium GmbH), Jur. EG 1996, blz. II-497 en de gevoegde zaken van 10 mei 2001 T-186/97, T-187/97, T-190/97 tot T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97, T-217/97, T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 en T-147/99 (Kaufring AG), Jur. EG 2001, blz. II-1337, overwegingen 219 en 279.
19 Zie o.a. HvJ EG 16 juli 1992, zaak C-187/91, (Belovo), Jur. EG 1992, blz. I-4963, r.o. 17, HvJ EG 8 april 1992, zaak C-371/90 (Beirafrio), Jur. EG 1992, blz. I-2728, r.o. 21, en HvJ EG 26 juni 1990, zaak C-64/89, (Deutsche Fernsprecher), Jur. EG 1990, blz. I-2535, r.o. 24.
20 HvJ EG 1 april 1993, C-250/91 (Hewlett Packard France), Jur. EG 1993, blz. I-1819, overweging 23.
21 De in noot 16 genoemde beschikking van 17 juni 2004, overweging 28.
22 Noot origineel: Zie met name de arresten van 12 juli 1989 "Binder" (Zaak 161/88) van 28 juni 1999 "Behn" (Zaak C-80/89), van 276 november 1988 "Covita" (Zaak C-370/96) en van 17 september 2003 "Pieter Biegi" (Zaken T 309/01 en T 239/02).
23 Noot origineel: Zie het arrest Günzler (Zaak T-75/95) van 5.6.1997.
24 HvJ EG 7 september 1999, nr. C-61/98 (De Haan Beheer B.V.), Jur. EG 1999, blz. I-5003.