Conclusie
Rolnr C05/198HR
mr. J. Spier
Zitting 15 september 2006
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Het kerkgenootschap Nederlandse Provincie van de Romeinse Unie van de Orde van Sint Ursula
(hierna - in 's Hofs voetspoor -aangeduid als: de Ursulinen)
1. Inzet van deze procedure
Voor zover in cassatie nog van belang gaat deze zaak over een onroerend goed-transactie. Naar 's Hofs - niet bestreden - oordeel heeft [eiseres] bij de aankoop van een groot perceel grond van Ursulinen een "ontwikkelingsverplichting" op zich genomen. [Eiseres] heeft deze - het wordt evenmin bestreden - verzaakt. In cassatie komt [eiseres] tegen 's Hofs arrest op met een aantal klachten die alle zien op het (bewijs van) het causaal verband.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 a t/m j van haar vonnis van 24 september 2003 vastgestelde, feiten. Blijkens rov. 3 van zijn arrest van 7 april 2005 is ook het Hof daarvan uitgegaan.
2.2 Bij een in een notariële akte neergelegde koopovereenkomst van 7 december 1997 hebben de Ursulinen aan [eiseres] verkocht een perceel grond met opstallen in Heumen en Hatert tegen een koopsom van ƒ 600.000. In de koopovereenkomst is vermeld dat tussen partijen overigens van kracht blijven de afspraken vastgelegd in een aan de akte gehechte brief van 7 december 1997.
2.3 De brief van 7 december 1997 is afkomstig van [eiseres] en gericht aan de adviseur van de Ursulinen, [betrokkene 1] van [A] B.V. (hierna: [betrokkene 1]). De brief, die door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend, luidt, voorzover hier van belang:
"Het is verkoper bekend en deze stemt er mee in dat de onroerende zaak door koper wordt gekocht om het gebruik en de bestemming te wijzigen; herontwikkeling, renovatie en amoveren van de bestaande opstallen en gewijzigd gebruik van tuin en ondergrond vallen hier geheel onder. Indien koper er in slaagt de door hem beoogde herontwikkeling met een bebouwd oppervlak van 18.000 m2 bruto vloeroppervlak te realiseren, is koper aan verkoper een additioneel bedrag verschuldigd van f. 519.000,- (...). Over- en ondermaat van deze beoogde herontwikkeling van 18.000 m2 bvo wordt tussen partijen verrekend op basis van f. 30,- (...) per m2 bvo. De verrekening (van de ondermaat) zal niet leiden tot restitutie van enig deel van de koopsom. Betaling van het alsdan verschuldigde bedrag geschiedt na de oplevering van de nieuwbouw".
2.4 [Betrokkene 2] heeft in een brief van 17 december 1997 aan de Ursulinen geschreven:
"(...) Voor mij, (..) [betrokkene 2], taxateur, verbonden aan B.V. De Haarlemse Maatschappij voor Hypothecaire Financiering, gevestigd te Haarlem, verscheen (...) [betrokkene 3], directeur-grootaandeelhouder van de [eiseres] (...), als zakelijke relatie bekend bij onze maatschappij, met het verzoek voor een waardebepalingscontrole van de onroerende zaak (...) Klein Heumen (...).
[Eiseres] heeft een koopovereenkomst gesloten inzake voornoemde onroerende zaak van welk het eigendom tot op heden berust bij de Zusters Ursulinen.
Het verzoek voor deze waardebepalingscontrole is tweeledig:
1. Ter mogelijke financiering van de onroerende zaak waarop De Haarlemse het eerste recht tot het maken van een financieringsvoorstel heeft verworven; en
2. Ter verificatie en meerdere zekerheid voor de communiteit der Zusters Ursulinen. (...)
Ik overweeg als volgt:
• De locatie van deze onroerende zaak is te kwalificeren als een C-locatie; (te) ver weg van de snelweg, goede openbaarvervoersfaciliteiten en het stadscentrum om een optimale commerciële functie te vervullen;
• Het streekplan voorziet in een doelmatige ontwikkeling in het centrum tussen Arnhem en Nijmegen. Het zgn. KAN-gebied (Knooppunt Arnhem-Nijmegen) ontwikkelt zich beneden verwachtingen. "Klein Heumen" valt niet binnen dit gebied en het is derhalve niet ondenkbeeldig dat op provinciaal niveau andere, dan door cliënt, beoogde kenmerken aan dit gebied, worden voorgeschreven dan wel onthouden;
• "Klein Heumen" ligt binnen een waterwingebied;
• "Klein Heumen" ligt binnen het verzorgingsgebied van Heumensoord, een waardevol natuurgebied;
• De vigerende bestemming laat weinig ruimte voor een ander gebruik van de opstallen en aanhoren;
• De mogelijke leegstand van het complex, in de fase van voorbereiding tot herbestemming, is onder de rook van een studentenstad als Nijmegen niet zonder risico's;
Ik concludeer derhalve als volgt:
• [Eiseres] heeft een onroerende zaak verworven met een duidelijk risicoprofiel;
• Dat risico is gelegen in bestemming, gebruik en omvang van uitbreiding;
• Over het rekenmodel dat [eiseres] heeft gehanteerd voor de waardebepaling (...) het volgende:
• Deze gaat uit van kantoorachtig gebruik terwijl dit vooralsnog niet is toegestaan;
• Het rekenmodel is evenwel goed toepasbaar en goed toegepast;
• De gehanteerde normprijzen per m2 acht ik reëel voor de markt ter plaatse;
• Het verrekende B.A.R. à 12,5% is hoog, maar gezien het risicoprofiel reëel;
• De post ad f 110.400,- t.b.v. aanpassingen voor het beoogde gebruik lijkt mij veel te laag ingeschat;
• Ik kan niet inschatten of de verkoop van een afgesplitst deel bos reëel is en in de berekening mee genomen moet worden aangezien dit ook een grootschalige ontwikkeling zou kunnen belemmeren. Dat dit bedrag van f 40.000,- niet in de koopsom is verwerkt, onderschrijf ik.
De koopsom ad fl. 600.000,= k.k. acht ik derhalve marktconform.
Het valt niet te verwachten dat een gebruiker, passend binnen de vigerende bestemming, een hogere opbrengst voor de Zusters zal genereren. Daarenboven voorziet de koopovereenkomst in de betaling van een additioneel bedrag van fl. 519.000,= uitgaande van een te realiseren ontwikkeling van 18.000 m2 bvo waarbij over- en ondermaat verrekend zullen worden tegen een bedrag van fl. 30,= per m2 bvo. Deze zogenaamde "kikker"-constructie is gunstig te noemen voor de Zusters (...)."
2.5 Volgens het bestemmingsplan had Klein Heumen de bestemming "openbare en bijzondere doeleinden", dat wil kortweg zeggen: bestemd voor instellingen van openbaar bestuur en openbare dienstverlening, verenigingsleven, religie, cultuur, onderwijs, opvoeding, recreatie en volksgezondheid. Voor deze bestemming gold een bebouwingslimiet.
2.6 Het bureau van raadgevend ingenieurs [C] heeft op 4 maart 1998 gerapporteerd naar aanleiding van een verzoek van [eiseres] tot het verrichten van een 'quick scan' naar de ontwikkelingsmogelijkheden van Klein Heumen:
"(...) Conclusie (op basis van gevoerde gesprekken)
Gemeente en Provincie voeren een zeer restrictief beleid ten aanzien van de ontwikkeling van deze gebieden. Uitbreiding van bebouwing en activiteiten is niet bespreekbaar. Wel is een functiewijziging binnen de bestaande bebouwing mogelijk. Hierbij kan gedacht worden aan wonen en/of kantoren. In verband met de waterwinning zullen strenge eisen worden gesteld ten aanzien van de opvang en verwerking van hemelwater en dergelijke.
(...)
Samengevat concludeer ik:
1. een landgoedconcept (à la Monnikenberg in Hilversum) is niet mogelijk;
2. functiewijziging is onder voorwaarden mogelijk;
3. uitbreiding van het bouwvolume is niet bespreekbaar.
(...)"
2.7 De levering van Klein Heumen heeft plaatsgevonden op 31 maart 1998. In de notariële akte van levering is onder meer bepaald dat de afspraken in de brief van 7 december 1997 van kracht blijven.
2.8 Bij brief van 19 mei 1998 heeft [eiseres] aan [betrokkene 1] geschreven:
"(...) De gemeente heeft het gebruik door de Zusters steeds als passend bij de locatie beschouwd maar realiseert zich dat de functie gewijzigd moet worden met het vertrek van de Zusters. De provincie ziet met name de kwaliteiten van het gehele gebied "Heumensoord" en wijst op de ecologische hoofdstructuur en de bijdrage van "Klein Heumen" aan het waterwingebied. Daarnaast spelen een aantal belangrijke overwegingen zoals de ontwikkeling van de VINEX-Locatie knooppunt Arnhem Nijmegen, het zgn. KAN-gebied, woningbouwcontingenten, inbreilocaties in de kernen en het taboe om te bouwen in de buitengebieden. Problematiek die u bekend is. Toch zijn wij positief om een ontwikkeling op "Klein Heumen" te realiseren die hoewel minder proportioneel voldoet aan de wensen van de betrokken partijen. (...) Uit het bovenstaande moge blijken dat een snelle bestemmingswijziging volgens een R.O.-art. 19-procedure niet haalbaar is, zo er al geen streekplan wijziging voor de beoogde toekomstige functie noodzakelijk is. Wij streven geen compromis na maar een optimum! Dat betekent dat we rekening moeten houden met een langdurige procedure en tegelijkertijd een invulling aan "Klein Heumen" moeten geven die tenminste valt binnen het gedoog beleid van de gemeente. (...) De gemeente wil geen verkeersaantrekkende werking, wil geen uitbreiding mits met een retraite-achtig karakter en derhalve hebben wij er voor gekozen om vooralsnog niemand te schockeren en het onroerend goed alleen anti-kraak te laten bewonen.
Het is, in een ieders belang, dat we deze overgangsfase zo zorgvuldig mogelijk doorlopen teneinde te kunnen realiseren wat ons daadwerkelijk voor ogen staat. Psychologisch hebben de Zusters weliswaar afstand genomen maar wij dienen als vastgoed mensen hen niet teleur te stellen in de uiteindelijke bestemming. Ik heb daar mijn woord op gegeven."
2.9 Op 22 juni 1998 heeft [eiseres] de volgende "vrijblijvende projectinformatie" opgesteld met betrekking tot Klein Heumen:
"(...) Bestemming
(...) De huidige bestemming luidt: "bijzondere doeleinden". Gezien de ligging wil de gemeente geen verkeersaantrekkende grootschalige ontwikkelingen op "Klein Heumen". (...) Wel kan de gemeente zich vinden in een functie als conferentieoord (met een "retraite"-achtig karakter), een revalidatiecentrum voor bijvoorbeeld sporters of een beperkte herverkaveling t.b.v. luxe woonhuizen (maar dan niet meer dan 2,3 of 4 percelen).
De koopsom
De koopsom voor het gehele landgoed in de huidige staat en met de vigerende bestemming bedraagt: f 2.850.000,= k.k. (...), gunning voorbehouden.
(...)
Geïnteresseerde kopers gelieve zich rechtstreeks te vervoegen bij:
(volgen adresgegevens van [eiseres])."
2.10 Op 9 oktober 1998 heeft [eiseres] Klein Heumen verkocht aan [betrokkene 4] voor een koopprijs van fl. 2.400.000. De levering heeft plaatsgevonden op 4 januari 1998.(1) [betrokkene 4] gebruikte Klein Heumen in strijd met het bestemmingsplan als kantoorruimte. Het bestemmingsplan is later aan dat feitelijk gebruik aangepast.
2.11 De Ursulinen zijn in maart 1999 op de hoogte geraakt van de verkoop aan [betrokkene 4].
3. Procesverloop
3.1.1 Bij exploot van 10 mei 2001 hebben de Ursulinen (onder meer) [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Na eiswijziging(2) hebben zij primair gevorderd betaling van € 743.291,99 en subsidiair van ƒ 519.000, zulks met nevenvorderingen.
3.1.2 De primaire vordering is door de Rechtbank afgewezen. Daartegen is in appèl niet opgekomen. In cassatie speelt zij geen rol meer.
3.2 De Ursulinen hebben aan hun subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] ingevolge de koopovereenkomst een inspanningsverplichting op zich heeft genomen tot herontwikkeling van Klein Heumen, waaraan zij niet heeft voldaan. Integendeel; zij heeft Klein Heumen korte tijd na de levering doorverkocht aan een derde. De schade die de Ursulinen door deze wanprestatie van [eiseres] hebben geleden, bestaat uit de misgelopen additionele betaling van ƒ 519.000 die zij zouden hebben ontvangen indien de herontwikkeling zou slagen.
3.3 [Eiseres] heeft verweer gevoerd: "Onduidelijk is welk schuwelijk onrecht Ursula (..) wenst te beschrijven" (cva blz. 7).
3.4 In haar onder 2.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank de subsidiaire vordering toegewezen. Zij leidt uit de stellingen van [eiseres] af dat Klein Heumen in december 1997 meer waard was dan f 600.000. [Eiseres] had de waarde na herontwikkeling berekend op f 1.638.000. De Ursulinen zouden f 519.000 van de waardestijging ontvangen (rov. 10.2). In plaats van zich in te spannen voor herontwikkeling heeft [eiseres] Klein Heumen drie maanden na de levering in de verkoop gedaan bij een makelaar met wie [eiseres] al in maart 1998 contact had. Aldus is zij jegens de Ursulinen tekortgeschoten. De Rechtbank verwerpt het verweer van [eiseres] dat zij niet in de ontwikkeling zou zijn geslaagd. Zij rondt af met het oordeel dat de schade het gevolg is van de toekortkoming van [eiseres] (rov. 10.3, 10.4, 10.6 en 10.7).
3.5 [Eiseres] heeft zich van hoger beroep voorzien. De Ursulinen hebben het vonnis verdedigd.
3.6.1 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres] de op haar rustende inspanningsverbintenis tot herontwikkeling heeft geschonden (rov. 4.2-4.6).
3.6.2 Volgens het Hof bestrijden de overige grieven het oordeel dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in haar inspanningsverplichting jegens de Ursulinen, als gevolg waarvan hun schade bestaat uit de (misgelopen) overeengekomen additonele betaling van ƒ 519.000 (rov. 4.7). Dienaangaande overweegt het Hof:
"4.10. In het licht van de hiervoor sub 4.9. genoemde feiten en omstandigheden heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende (concreet) gesteld waarom [eiseres] Klein Heumen reeds in juni 1998 - derhalve drie maanden na de levering - in de verkoop heeft gedaan bij een makelaar met wie zij (...) al in maart 1998 contact had. [Eiseres] heeft niet (voldoende concreet) uiteengezet welke contacten zij met de diverse gemeentelijke en provinciale instanties heeft gehad en waarom [eiseres] op grond van die contacten redelijkerwijze mocht concluderen dat de beoogde herontwikkeling niet (op afzienbare termijn) zou worden toegestaan. Evenmin heeft [eiseres] uiteengezet dat een - zoals vermeld in haar brief aan de Ursulinen van 17 november 1997 (productie 1 bij conclusie van antwoord) - "plan van aanpak om een bestemmingswijziging voor het perceel te bewerkstelligen" daadwerkelijk door haar is opgesteld. Een dergelijk plan is immers (mede) relevant voor het aantrekken van (eventueel benodigde) financiers en in ieder geval het verkrijgen van de voor de bestemmingswijziging noodzakelijke medewerking van de diverse overheden.
4.11. Aan het vorenstaande kan niet afdoen het betoog van [eiseres] dat ook [betrokkene 4] niet is geslaagd in de door [eiseres] beoogde herontwikkeling, en dat [betrokkene 4] slechts "dankzij cruciale grondposities binnen de gemeente" weliswaar een wijziging van het bestemmingsplan heeft kunnen bewerkstelligen, maar niet één die de door [eiseres] beoogde herontwikkeling mogelijk maakte. Hieruit volgt immers niet dat het zinloos was dat [eiseres] zich nog verder zou inspannen, temeer nu [eiseres] niet heeft gesteld dat [betrokkene 4] getracht heeft een bestemmingsplanwijziging te bewerkstelligen waarmee de door [eiseres] beoogde herontwikkeling gerealiseerd kon worden.
4.12. Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen ter zake van de herontwikkeling van Klein Heumen. [eiseres] is derhalve haar inspanningsverplichting terzake toerekenbaar niet nagekomen. De Ursulinen zijn als gevolg hiervan de nabetaling van fl. 519.000,- misgelopen. [Eiseres] heeft nog betoogd dat het causaal verband tussen haar tekortkoming en de door de Ursulinen misgelopen schade ontbreekt omdat ook indien zij zich meer en/of langer had ingespannen voor de herontwikkeling, zij nimmer de benodigde wijziging van het bestemmingsplan had weten te bewerkstelligen. [eiseres] heeft hiervan echter geen bewijs aangeboden, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat."
3.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Ursulinen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
4. Inleiding
4.1 Ten dele - waar het § 4.2 en 4.3 betreft - à la barbe van 's Hofs arrest lijkt goed op het volgende te wijzen.
4.2 Volgens [eiseres] zouden de ontwikkelingsmogelijkheden beperkt zijn. Daarom, zo begrijp ik, heeft zij Klein Heumen "in de verkoop" gedaan. Dit gebeurde enkele maanden nadat zij de onderhavige onroerende zaken in eigendom had verkregen. De vraagprijs was meer dan vier maal het bedrag dat de Ursulinen ervoor hebben ontvangen.
4.3 Deze gang van zaken laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat [eiseres] - geverseerd in onroerend goed-transacties - zelf meende dat de waarde van de onroerende zaken aanmerkelijk hoger was dan de prijs die zij ervoor had betaald. Het ligt geenszins voor de hand dat dit besef eerst is doorgedrongen kort nadat [eiseres] de onderhavige zaken van de Ursulinen had gekocht. Het ligt evenmin voor de hand dat [eiseres] een volstrekt onhaalbare prijs zou vragen (dat is immers voor een vruchtbare verkoop funest).(3) Dat zij dit bedrag heeft gevraagd kan moeilijk iets anders betekenen dan dat er - ook/in elk geval naar het oordeel van [eiseres] -voldoende reële ontwikkelingsmogelijkheden waren. Immers moet, op grond van de eigen stellingen van [eiseres], worden aangenomen dat de waarde van de onroerendheden zonder ontwikkeling niet wezenlijk hoger lag dan fl. 600.000.
4.4 Het Hof heeft, blijkens rov. 4.7, de "overige grieven" klaarblijkelijk aldus gelezen dat zij bestrijden dat sprake is van schade. In rov. 4.12 geeft het Hof aan dat de Ursulinen wegens de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] fl. 519.000 zijn misgelopen. Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel beloopt de schade fl. 519.000. Dat wordt in cassatie niet bestreden. Integendeel: het middel gaat ervan uit dát sprake is van schade. Het bestrijdt slechts met een reeks klachten 's Hofs oordeel dat er causaal verband bestaat.
4.5 Voor het overige komt 's Hofs oordeel, voor zover voor debehandeling van de klachten van belang, op het volgende neer:
a. de overeenkomst, gelezen in het licht van de in rov. 4.3 besproken stukken, brengt mee dat de Ursulinen fl. 519.000 zouden ontvangen als het door hen aan [eiseres] verkochte in verband met een bestemmingswijzing voor een hoger bedrag kan worden doorverkocht. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat de onder 2.3 geciteerde brief ruim moet worden geïnterpreteerd. Dat blijkt heel duidelijk uit rov. 4.4: "de Ursilenen zouden profiteren van de voorgenomen herontwikkeling" en zij hadden een "financieel belang bij de herontwikkeling";
b. het komt niet louter aan op de vraag of een bestemmingsplan kan worden gerealiseerd. Voldoende is dat "een invulling" aan Klein Heumen wordt gegeven "die tenminste valt binnen het gedoogbeleid van de gemeente" (rov. 4.3 in fine);
c. de beoogde herontwikkeling zou "een kwestie zijn van lange adem" omdat bekend was dat de overheid een restrictief beleid voerde. [Eiseres] heeft - naar zij bij pleidooi heeft meegedeeld - ervaring met jarenlang lopende ontwikkelingsprojecten (rov. 4.9). Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat op korte termijn geënte verweren niet ter zake doen. In dat verband roept het Hof nog in herinnering dat
d. [eiseres] niets heeft gesteld omtrent het daadwerkelijk ondernemen van een plan om tot een bestemmingsplanwijziging te geraken en evenmin iets op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht concluderen dat "de beoogde herontwikkeling niet (op afzienbare termijn) zou worden toegestaan" (rov. 4.10). Daaraan doet niet af dat "ook [betrokkene 4] niet is geslaagd in de door [eiseres] beoogde herontwikkeling" (rov. 4.11).
4.6 's Hofs onder 4.5 weergegeven oordelen worden in cassatie niet bestreden.
5. Bespreking van het middel
5.1 Onderdeel 1 neemt stelling tegen rov. 4.12. De eerste alinea (§ 1) behelst geen klacht.
5.2 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het Hof zou hebben miskend dat de bewijslast terzake van het causaal verband in beginsel op de benadeelde rust, nu [eiseres] het "condicio sine qua non-verband, althans causaal verband" gemotiveerd heeft betwist. Gewezen wordt op een aantal plaatsen in de dingtalen waar deze gemotiveerde betwisting zou zijn te vinden. Daarbij lees ik mvg maar als appèldagvaarding, nu een mvg niet is genomen.
5.3 Men kan wellicht aarzelen over de vraag of deze klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt aangegeven wat de stellingen behelzen. Hoe dat zij, de klacht faalt op de volgende gronden:
a. het is ten minste zeer de vraag of de stellingen waarnaar wordt verwezen betrekking hebben op het causaal verband. De uiteenzetting in de pleitnotities in appèl, waarnaar het onderdeel verwijst, staat onder het kopje "Schade";(4)
b. het verweer dat [betrokkene 4] de beoogde bestemmingsplanwijziging niet zou hebben weten te bewerkstelligen, handelt het Hof af in rov. 4.11. Dat oordeel wordt niet bestreden;
c. als 's Hofs oordeel op het stuk van het causaal verband al onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn, dan mist [eiseres] belang bij deze klacht. Nu - naar in cassatie moet worden aangenomen - door toerekenbaar tekortkomen van [eiseres] sprake is van schade dringt het causaal verband zich op. [eiseres] heeft niet op begrijpelijke wijze aangevoerd dat en waarom dit verband zou ontbreken. Het valt ook niet in te zien. Schade als gevolg van een toerekenbaar tekortkomen als waarvan het Hof is uitgegaan, kan slechts bestaan als er een condicio sine qua non-verband is met de handelwijze van [eiseres]. Niet valt in te zien hoe de schade van fl. 519.000 (waarvan het Hof is uitgegaan) zou hebben kunnen ontstaan als de condicio sine qua non niet de wanprestatie van [eiseres] zou zijn. Eenmaal aangenomen dat een condicio sine qua non-verband bestaat, valt niet in te zien waarom toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro niet ten volle zou moeten plaatsvinden, voor zover het onderdeel daarover al (op begrijpelijkie wijze) bedoelt te klagen. [Eiseres] heeft - begrijpelijkerwijs - het tegendeel ook niet betoogd;
d. 's Hofs oordeel is allerminst onjuist, noch ook ontoereikend gemotiveerd. Immers:
1. nu van schade moet worden uitgegaan, dringt het causaal verband zich op. Voor zover al denkbaar zou zijn dat het condicio sine qua non-verband nochtans zou ontbreken, rustte (ten minste) een zéér zware stelplicht op [eiseres]. Daarin is zij schromelijk tekort geschoten; dat bedoelt het Hof aan het slot van rov. 4.12 tot uitdrukking te brengen;
2. het betoog van [eiseres] is zó onaannemelijk dat niet alleen de stelplicht maar ook de bewijslast op [eiseres] rust; zie onder 4.2 en 4.3. Ook dat oordeel ligt besloten in rov. 4.10 (waar het Hof erop wijst dat [eiseres] Klein Heumen al na drie maanden in de verkoop heeft gedaan bij een makelaar met wie zij al in maart 1988 contact had) en rov. 4.12;
3. niet ter zake doet of [betrokkene 4] al dan niet de beoogde wijziging van het bestemmingsplan heeft bewerkstelligd. Ik moge verwijzen naar hetgeen onder 4.5 sub b werd opgemerkt.
5.4 Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 1.2, dat erover klaagt dat (a) onjuist danwel onbegrijpelijk is op welke gronden het Hof tot het oordeel is gekomen dat als vaststaand moet worden aangenomen dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gedragingen van [eiseres] en de schade en (b) het Hof zou hebben miskend dat [eiseres] geen bewijs, doch slechts tegenbewijs tegen het vermoeden dat een condicio sine qua non-verband bestaat, behoefde te leveren, faalt.
5.5 Subonderdeel 1.3 veronderstelt dat het Hof de zogenaamde omkeringsregel zou hebben toegepast.
5.6 Het faalt eveneens omdat in het arrest geen enkele aanwijzing is te vinden dat het Hof van deze regel zou zijn uitgegaan. Het onderdeel geeft ook niet aan waar het Hof die regel van stal zou hebben gehaald.
5.7 Subonderdeel 1.4 voegt mijns inziens niets toe aan de klachten verwoord in de subonderdelen 1.1. en 1.2. Ik moge daarom verwijzen naar hetgeen ik daarover hiervoor heb opgemerkt.
5.8 De door het onderdeel gepropageerde stelling kan [eiseres] niet baten omdat, als gezegd, voor het Hof de bestemmingsplanwijziging niet doorslaggevend was; zie onder 4.5 sub b. Daar komt nog bij dat klaarblijkelijk wel degelijk een bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden; zie hiervoor onder 2.10.
5.9 Bovendien heeft [eiseres] er - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - zelf voor gekozen haar contractuele verplichtingen te verzaken. Omdat het niet ging om een korte termijn-perspectief (zie onder 4.5 sub c), is buitengewoon lastig met zekerheid te beoordelen wat zou zijn gebeurd als [eiseres] zich voldoende had ingespannen. Dat het Hof die onzekerheid ten nadele van [eiseres] heeft doen strekken valt te billijken omdat:
a. [eiseres] niet of nauwelijks heeft betoogd waarom haar pogingen op lange termijn niet effectief zouden zijn geweest, terwijl
b. zij zelf klaarblijkelijk van het tegendeel overtuigd was; zie onder 4.3 en 4.5 sub c en d;
c) wel degelijk wijziging van het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden; zie onder 5.8.
5.10 Daar komt, ten slotte, nog bij dat de stellingen waarop het onderdeel beroep doet, niet inhouden wat het onderdeel wil doen geloven. Naar 's Hofs oordeel kwam het aan op de vraag wat op lange termijn zou zijn gebeurd; zie onder 4.5 sub c. De uiteenzettingen in de pleitaantekeningen en de appèldagvaarding zien, voor zover al enigszins concreet en onderbouwd, niet op de lange termijn.
5.11 Subonderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 4.10. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onbegrijpelijk is wanneer het Hof er van uit zou zijn gegaan dat als [eiseres] maar een plan van aanpak voor een bestemmingsplanwijziging had gemaakt, die wijziging zich ook zou hebben gerealiseerd.
5.12 De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof brengt in rov. 4.10 slechts tot uitdrukking dat en waarom [eiseres] de stelling over het ontbreken van causaal verband ontoereikend heeft onderbouwd.
5.13 Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht en deelt derhalve het lot van de voorgaande onderdelen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Bedoeld is ongetwijfeld 1999.
2 Cvr in conventie d.d.5 juni 2002 onder 35.
3 Dat is een feit van algemene bekendheid.
4 Dat wordt in de "Nota van repliek" trouwens erkend.