Conclusie
Rolnr. C05/267HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 8 september 2006
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
F. van Lanschot Bankiers NV
1. Inleiding
1.1. Eisers tot cassatie zullen hierna tezamen in enkelvoud als '[eiser]' worden aangeduid, en verweerster in cassatie als 'de Bank'.
1.2. De zaak heeft betrekking op een tripartiete relatie tussen een belegger ([eiser]), een vermogensbeheerder (Xernthe), en de Bank. Centraal staat de vraag naar de omvang van de zorgplicht van de Bank jegens [eiser] in die relatie.
2. Feiten(1)
2.1. Na de verkoop van zijn bedrijf kreeg [eiser] een vermogen te beleggen van ongeveer f 7.000.000. Dit was begin 1998. [Eiser] is een totaal onervaren belegger.
2.2. [Eiser] hield een rekening aan bij de Bank. Xernthe bracht [eiser] in contact met de vestiging van de Bank te Amersfoort, waar een rekening werd geopend met het oog op het vermogensbeheer dat Xernthe voor [eiser] ter hand zou nemen.(2)
2.3. Tussen [eiser] en Xernthe is op 16 april 1998(3) een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten. In bijlage 2 bij deze overeenkomst is als doelstelling van het vermogensbeheer vastgelegd: vermogensgroei door middel van investering in aandelen/converteerbare obligaties/warrants/en aandelen en Index-opties. In bijlage 3 bij de genoemde overeenkomst is vastgelegd dat het vermogen voor ongeveer 60% zou worden belegd in aandelen of Index-opties.
2.4. De overeenkomst tussen [eiser] en Xernthe behelsde zogenaamd vrijehandsvermogensbeheer, waarbij binnen bepaalde door [eiser] aan te geven grenzen aan Xernthe het beheer over de effectenportefeuille van [eiser] werd overgedragen. Binnen bedoelde grenzen kwam aan Xernthe als vermogensbeheerder de bevoegdheid toe naar eigen inzicht beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot de in beheer gegeven effectenportefeuille.
2.5. Xernthe had met [eiser] en een aantal andere beleggers dezelfde afspraak gemaakt over de wijze van belegging van het in beheer gegeven vermogen. De belegging zou geschieden via een zogenaamde modelportefeuille, waarbij, de volgende beleggingsstrategie werd afgesproken: 'Lange opties kopen en daarop korte opties schrijven. Tevens werd de portefeuille zodanig beschermd met opties, dat als de AEX-index 1% zou dalen, de portefeuille slechts 0,5% zou dalen. Er zou geen groter neerwaarts risico gelopen worden dan hoogstens 15%.'
2.6. Omdat Xernthe geen bankstatus heeft, mag zij geen gelden of effecten van cliënten aanhouden. Deze rol vervulde de Bank door middel van de door [eiser] bij de Bank geopende rekening.
2.7. Op 12 juni 1998 is door de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE)(4) op grond van de Wet toezicht effectenverkeer aan Xernthe een vergunning verleend om activiteiten te verrichten als vermogensbeheerder. Xernthe verrichtte deze activiteiten, vooruitlopend op de verlening van de vergunning, reeds voordien. Op 10 juli 1998 heeft de Bank aan [eiser] geschreven dat aan Xernthe de hier bedoelde vergunning was verleend. [eiser] heeft op de brief van de Bank niet gereageerd.
2.8. Op 3 juni 1998 heeft Xernthe voor [eiser] aangekocht 40 calls AEX okt. 1999 900 voor een bedrag van f 1.440.698. Deze opties zijn door Xernthe weer verkocht op 2 oktober 1998 voor een bedrag van f 449.280. Op deze transacties is derhalve een verlies geleden van f 991.418.
2.9. Door de verkoop van de in 2.8 bedoelde, zogenaamde lange calls verviel de dekking van eerder geschreven korte calls. Na 2 oktober 1998 heeft Xernthe voor [eiser] nog meer (derhalve ongedekte) calls geschreven. Op al deze geschreven calls is in de periode van 28 augustus tot 9 november 1998 in totaal een verlies geleden van f 1.021.466.
2.10. [Eiser] heeft van de Bank in de maanden augustus, september en november 1998 telkens één overzicht ontvangen betreffende zijn marginverplichtingen. [Eiser] heeft niet bij de Bank gereclameerd toen hij - volgens zijn stellingen in rechte - in oktober 1998 geen overzicht ontving.
2.11. Van margetekorten is nimmer sprake geweest met uitzondering van een tekort op 3 november 1998, dat kennelijk alleen die dag heeft bestaan. Dit margetekort is door de Bank niet aan [eiser] gemeld.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 11 juli 2000 heeft [eiser] de Bank gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd de Bank te veroordelen om aan [eiser] een bedrag van f 2.012.864(5), vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd met art. 25 sub b van Pro de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1995 (NR 1995) opdrachten van Xernthe tot effectentransacties uit te voeren, terwijl Xernthe nog niet beschikte over een vergunning om activiteiten te verrichten als vermogensbeheerder. Voorts heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Bank in meerdere opzichten tekort is geschoten in haar jegens [eiser] bestaande waarschuwingsplichten.
3.3. De Bank heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden.
3.4. Bij tussenvonnis van 6 juni 2001 heeft de rechtbank partijen verzocht nadere inlichtingen te verstrekken omtrent - kort gezegd - de hoogte van de marginverplichting en de informatieplicht van de Bank ten aanzien van die marginverplichting.
3.5. Bij vonnis van 24 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen.
3.6. [Eiser] is van (alleen) het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van zeven grieven. Bij die memorie van grieven heeft [eiser] in het geding gebracht een door hem(6) op 7 januari 2002 ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, de toewijzende beschikking daarop van het hof te Amsterdam van 11 april 2002 alsmede de processen-verbaal van het verhoor van getuigen.
3.7. De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.8. Bij arrest van 16 juni 2005 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof het volgende:
'4.4 Met grief 1 bestrijdt [eiser] het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband bestaat tussen de overtreding van artikel 25 sub b NR Pro 1995 door de bank en de door [eiser] geleden schade.
In de toelichting op deze grief betoogt [eiser] dat de bank in strijd met artikel 25 NR Pro 1995 heeft gehandeld door:
1. [eiser] bij Xernthe aan te brengen terwijl Xernthe geen vergunning had om als vermogensbeheerder op te treden;
2. effectentransacties van Xernthe te accepteren en uit te voeren terwijl Xernthe niet de ten processe bedoelde vergunning bezat.
4.5 Deze grief faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De op 13 september 2002 in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige [getuige 1] heeft onder meer verklaard: "(...) Toen ik bij Xernthe kwam, en dat was op een moment ongeveer (e)en half jaar voordat [eiser] cliënt werd, bestond Xernthe zo'n zes jaar. (....) Via een notariskantoor is [eiser] naar ons verwezen. Van Lanschot had daar niets mee van doen. (...)"
[Eiser] die ook in het kader van het voorlopig getuigenverhoor is gehoord (op 14 oktober 2002), heeft verklaard:
"Via een notariskantoor ben ik verwezen naar Xernthe, dat ook al de beleggingen deed voor een aantal cliënten van dat notariskantoor."
4.6 Op grond van deze verklaringen kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [eiser] niet door de bank bij Xernthe is aangebracht.
Dat de bank [eiser] er niet op heeft gewezen dat Xernthe niet over een vergunning beschikte om als vermogensbeheerder op te treden voert evenmin tot de conclusie dat van 'aanbrengen' in de zin van art. 25 NR Pro 1995 sprake is. In elk geval is de omstandigheid dat de bank [eiser] - desgevraagd - heeft bevestigd intensief met Xernthe samen te werken in dit verband onvoldoende.
4.7. Met zijn stelling dat de bank door gevolg te geven aan de order (naar het hof begrijpt: van 3 juni 1998) de transactie tot stand heeft gebracht waaruit uiteindelijk de schade is ontstaan miskent [eiser] dat de door hem gestelde schade niet het gevolg is van de aankoop van de lange calls op 3 juni 1998 maar door de verkoop daarvan op 2 oktober 1998 (op welke datum Xernthe inmiddels over de vergunning beschikte). Van een voldoende oorzakelijk verband tussen eerstgenoemde transactie en de schade is dan ook niet gebleken zodat aan de omstandigheid dat Xernthe op 3 juni nog niet over een vergunning beschikte niet de door [eiser] verlangde betekenis toekomt.
4.8. Met grief 2 verwijt [eiser] de rechtbank dat zij eraan voorbijgegaan is dat tussen [eiser], Xernthe en de bank geen tripartiete overeenkomst is gesloten en dat de bank daarmee artikel 36 Besluit Pro Toezicht effectenverkeer 1995 heeft overtreden en mitsdien onrechtmatig heeft gehandeld door effectenorders uit te voeren.
Ter toelichting op deze grief heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij altijd geweigerd heeft de hem op 10 juli 1998 toegezonden tripartiete overeenkomst te ondertekenen en dat de bank de door Xernthe opgegeven effectentransacties die voor zijn rekening en risico kwamen, had behoren te weigeren.
4.9 Ook deze grief treft geen doel. Vast staat dat [eiser] wist dat Xernthe de voor zijn, [eiser]s, rekening en risico komende effectentransacties liet uitvoeren door de bank. Gesteld noch gebleken is dat hij daar ooit tegen geprotesteerd heeft, ook niet nadat hem op 10 juli 1998 de overeenkomst was voorgelegd (prod 3 cve).
Gesteld noch gebleken is voorts dat hij op enig moment aan de bank dan wel aan Xernthe te kennen heeft gegeven niet akkoord te gaan met de daarin opgenomen wijze van samenwerking tussen Xernthe, de bank en [eiser]. [Eiser] heeft althans niet toegelicht waarom hij weigerde te tekenen en/of gesteld dat hij de bank van zijn motieven voor weigering op de hoogte heeft gesteld. De inhoud van deze overeenkomst heeft hem er kennelijk niet toe gebracht zijn relatie met Xernthe te beëindigen dan wel Xernthe op te dragen met een andere bank in zee te gaan. [Eiser] heeft, in tegendeel, de relatie na ontvangst van de brief van 10 juli 1998 voortgezet. Het hof is van oordeel dat de rechtbank onder deze omstandigheden terecht aan het feit dat de tripartiete overeenkomst door [eiser] niet is ondertekend, geen betekenis heeft toegekend.
4.10 Grief 3 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank getoetst heeft of de bank haar zorg- c.q. waarschuwingsplicht jegens [eiser] is nagekomen. In de toelichting op deze grief voert [eiser] aan dat de rechtbank ten onrechte bij de bepaling van de zorgplicht van de bank uitgegaan is van de criteria die gehanteerd worden bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van margeoverschrijding.
Het gaat, aldus [eiser], in casu om de zorgplicht van de bank jegens [eiser] die voortvloeit uit de onder meer in artikel 2 Algemene Pro Bankvoorwaarden genoemde verplichtingen.
[Eiser] stelt dat de bank hem niet gewaarschuwd heeft voor een plotselinge verandering in het beleggingsbeleid en hem niet gevraagd heeft of hij die risico's wel wilde lopen. In dat verband wijst [eiser] op de volgende omstandigheden:
a. er was sprake van een dramatische risicoverhoging;
b. de bank was verplicht de hoogte van de marginverplichtingen te bewaken;
c. de bank wist dat de transacties niet paste binnen de strategie die Xernthe aan haar klanten had gepresenteerd;
d. de bank had bewerkstelligd dat [eiser] een vermogensbeheerovereenkomst had gesloten met Xernthe.
Voor zover mocht worden geoordeeld dat (slechts) Xernthe met betrekking tot het vermogensbeheer als wederpartij van de bank moet worden aangemerkt, dan nog geldt volgens [eiser] dat de bank jegens hem als "cliënt van de bank in economische zin" een zorgplicht heeft. In het licht van de door hem gestelde omstandigheden heeft de bank ook in dat opzicht onzorgvuldig gehandeld.
4.11 Bij de beantwoording van de vraag of de bank gehouden was om [eiser] te waarschuwen toen Xernthe op 2 oktober 1998 opdracht gaf tot verkoop van de lange calls en ook daarna - ongedekt - korte call opties bleef schrijven, is in de eerste plaats van belang dat [eiser] zijn vermogensbeheer in handen van Xernthe - een professioneel vermogensbeheerder - had gelegd. Dit neemt niet weg dat de bank - in elk geval - door het uitvoeren van de door Xernthe gegeven orders en de bekendheid met de beleggingsportefeuille van [eiser] ervan op de hoogte was dat [eiser] zich begaf in optietransacties.
Bij het bepalen van de omvang van de in dat licht te beschouwen zorgplicht is het volgende van belang. Door de bank is de stelling van [eiser], dat de bank op de hoogte was van de tussen Xernthe en [eiser] gemaakte afspraken over de wijze waarop het vermogensbeheer zou worden uitgevoerd, gemotiveerd betwist.
Uit de in het geding gebrachte stukken en de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen kan niet worden afgeleid, dat de bank op de hoogte was van hetgeen [eiser] met Xernthe omtrent de wijze waarop Xernthe het vermogen van [eiser] zou beheren, zijn overeengekomen.
Nu [eiser] voorts geen bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot deze stelling, moet er in rechte van worden uitgegaan dat de bank niet bekend was met de tussen [eiser] en Xernthe gemaakte afspraken aangaande het door Xernthe uit te voeren vermogensbeheer.
Dit betekent dat de bank [eiser] dus ook niet kon waarschuwen toen transacties werden uitgevoerd in afwijking van deze afspraken en de risico's voor [eiser] aanzienlijk toenamen (zo die stelling van [eiser] al juist is).
4.12 In dit verband is voorts nog van belang dat de doelstelling van het vermogensbeheer door Xernthe was: vermogensgroei door middel van investering in aandelen/converteerbare obligaties/warrants en index-opties en dat in verband daarmede was overeengekomen dat 60% in aandelen en Index-opties zou worden belegd hetgeen aanmerkelijke risico's voor [eiser] betekende. Tevens komt gewicht toe aan de omstandigheid dat de zich verslechterende effectenposities nimmer hebben geleid tot margetekorten.
4.13 [Eiser] heeft in ieder geval in de maanden augustus, september en november 1998 telkens van de bank een overzicht ontvangen betreffende zijn margin-verplichtingen.
[Eiser] stelt weliswaar in oktober 1998 geen overzicht te hebben ontvangen, maar nu hij hierover nimmer bij de bank heeft gereclameerd kan aan deze stelling - zo die al juist is gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de bank - geen betekenis worden gehecht.
Uit de omstandigheid dat de bank [eiser] maandelijks berichtte omtrent zijn marginverplichtingen kan niet anders worden afgeleid dan dat de bank voldoende uitvoering heeft gegeven aan haar verplichting inzake de bewaking van de hoogte van de marginverplichtingen.
Onder 4.6 werd reeds beslist dat niet is komen vast te staan dat de bank heeft bewerkstelligd dat [eiser] met Xernthe in zee ging.
Uit het vorenstaande volgt dat de bank haar zorg- en waarschuwingsplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden. Grief 3 treft dus geen doel.
4.14 Met grief 4 komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank gelet op de bij de bank bekende deskundigheid van Xernthe ervan uit mocht gaan dat Xernthe binnen de overeenkomst tussen Xernthe en [eiser], [eiser] juist voorlichtte.
Ook deze grief faalt.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bank ervan mocht uitgaan dat Xernthe, aan wie vergunning was verleend door de Stichting Toezicht Effectenverkeer voor het verrichten van diensten op het gebied van vermogensbeheer, haar informatieplicht jegens [eiser] zou nakomen.
4.15 [Eiser] heeft ook geen omstandigheden gesteld op grond waarvan de bank had behoren te twijfelen aan de deskundigheid en professionaliteit van Xernthe.
De in de memorie van grieven onder 6.1 genoemde omstandigheden kunnen in deze geen rol spelen, reeds omdat er daar ten onrechte, zoals hierboven onder 4.11 overwogen, van wordt uitgegaan dat de bank bekend was met de afspraken tussen [eiser] en Xernthe aangaande het vermogensbeheer door Xernthe.
4.16 Grief 5 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de bank slechts uitvoerder was van de door Xernthe opgedragen transacties en bewaarder van de effecten.
In de toelichting op deze grief voert [eiser] nog aan dat de samenwerking tussen de bank en Xernthe verder ging dan arrangementsafspraken en het verrichten van uitvoeringshandelingen.
Ook in het kader van deze grief heeft [eiser] aangevoerd dat de bank een grote rol gespeeld heeft in de beslissing van [eiser] om zijn vermogen door Xernthe te laten beheren.
4.17 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de positie van de bank in deze geen andere was dan die van uitvoerder van de transacties en bewaarder van de effecten. De door [eiser] in zijn memorie van grieven onder 7.2 genoemde aspecten leiden niet tot een ander oordeel.
4.18 Met grief 6 verwijt [eiser] de rechtbank dat zij de zorgplicht van de bank te beperkt heeft opgevat. [Eiser] betoogt dat de bank niet enkel kan volstaan met het maandelijks of tweewekelijks toezenden van een overzicht van marginverplichtingen, maar ook een interpretatie van het verloop van de marginverplichtingen had moeten geven en hem had moeten waarschuwen voor de door Xernthe ingeslagen koers die afweek van de afgesproken beleggingsstrategie.
4.19 Vast staat dat [eiser] maandelijks door de bank werd geïnformeerd over zijn marginverplichtingen. Voorts staat vast dat er nimmer een margetekort heeft bestaan. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] ooit bij de bank om nadere tekst en uitleg over zijn margeverplichtingen heeft gevraagd.
4.20 Voor het overige wordt verwezen naar het hier voren onder 4.11 tot en met 4.13 naar aanleiding van grief 3 overwogene.
4.21 Ook deze grief faalt.'
3.9. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Zijdens [eiser] is er nog gerepliceerd.
4. Inleidende opmerkingen
4.1. In deze zaak is (wederom) de vraag aan de orde hoever de zorgplicht van een bank jegens een (beleggende) cliënt reikt. In deze inleidende opmerkingen geef ik een schets van het juridische kader waarin het arrest van het hof en de daartegen gerichte cassatieklachten m.i. moeten worden bezien.
4.2. De (algemene) zorgvuldigheidsnorm waaraan de bank zich ten opzichte van haar cliënt(en) dient te houden is neergelegd in art. 2 van Pro de Algemene bankvoorwaarden:
'De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende, niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.'
4.3. In de onderhavige zaak gaat het echter niet alleen om de relatie tussen de Bank en (rekeninghouder) [eiser]. Bij het vaststellen van de omvang van de zorgplicht van de Bank moet tevens rekening worden gehouden met de positie van Xernthe, de vermogensbeheerder. Wij hebben hier met andere woorden te maken met een tripartiete relatie tussen de Bank, Xernthe en [eiser]. Een dergelijke relatie ontstaat als de effecteninstelling(8) waarbij de belegger cliënt is geen kredietinstelling (lees: bank) is en de belegger dus geen geld- of effectenrekening bij die effecteninstelling kan aanhouden. Daartoe moet dan een bank worden ingeschakeld.(9)
In dit verband merk ik - vooruitlopend op een van de klachten hierover - alvast op dat aan effectendienstverlening ingevolge art. 36 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 een schriftelijke overeenkomst ten grondslag dient te liggen.(10) Van 1 januari 1998 tot 31 januari 1999 (de periode waarop de onderhavige procedure ziet) luidde het eerste lid van deze bepaling als volgt:
'Een instelling sluit met iedere cliënt een schriftelijke overeenkomst die de uitsluitende grondslag vormt voor de diensten die de instelling in de uitoefening van haar bedrijf voor de cliënt verricht.'
4.4. De zorgplicht van de bank in de tripartiete relatie als hiervoor bedoeld is beperkt.(11) Zo behoeft de Bank in een dergelijke relatie geen cliëntprofiel op te maken en behoeft zij de belegger in beginsel niet voor te lichten over risico's die hij gaat nemen. Voorts is het niet aan de bank om zich te bemoeien met advisering of beheer. Evenmin is zij verantwoordelijk voor het doorgeven van orders. Zij is in die relatie echter wel verantwoordelijk voor het afhandelen van de transacties, het verschaffen van afschriften en overzichten en voor de marginbewaking en de kredietbewaking.(12) Op het begrip 'margin' kom ik hierna, onder 4.7, terug.
De taakverdeling tussen de vermogensbeheerder en de bank in een tripartiete relatie brengt dus mee dat de bank in een dergelijke relatie in beginsel niet aansprakelijk is voor beheer of advies. Dit uitgangspunt kwam aan de orde in een zaak waarin aan een bank, als bewaarder van de gelden en effecten onder beheer bij de tripartiete relatie, het verwijt werd gemaakt dat bepaalde problemen bij het beheer waren ontstaan. Ten aanzien hiervan oordeelde de Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (DSI) in 2001:
'Nu er tussen Klager en X (de vermogensbeheerder) een vermogensbeheerovereenkomst is gesloten, dient Klager zich met een vordering wegens ondeugdelijk beheer tot X of A (de gevolmachtigde van de beheerder) te wenden en niet tot Verweerder [de Bank]. Verweerders rol was in beginsel beperkt tot het administreren van de transactie zoals in de overeenkomst omschreven. Niet gebleken is dat er sprake was van voor Verweerder kenbare evidente misstanden in het beheer, zoals [lees: zodat?, A-G] ook niet van Verweerder behoefte te worden verwacht dat hij Klager daarvan op de hoogte stelde.'(13)
4.5. Uit het voorbehoud in bovenstaande uitspraak voor het geval dat er sprake is van voor de bank kenbare evidente misstanden in het beheer, kan worden afgeleid dat er volgens de Klachtencommissie DSI niettemin sprake kan zijn van een zekere zorgplicht van de bank in een tripartiete relatie. Dit blijkt ook uit de volgende uitspraak, waarin de Klachtencommissie DSI oordeelde dat geen sprake was van wanbeheer, terwijl zij ten aanzien van de rol van de kredietinstelling het volgende overwoog:
'Indien X (de beheerder), transacties zou hebben uitgevoerd die in strijd met de volmacht respectievelijk de beheerovereenkomst waren, dan wel indien X transacties uitvoerde die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moesten worden bestempeld, had verweerder (de kredietinstelling) de plicht die transacties te weigeren respectievelijk klaagsters - eigener beweging buiten X om - te waarschuwen voor diens handelwijze.'(14)
4.6. Uw Raad heeft een aantal arresten gewezen waarin de zorgplicht van de bank jegens haar beleggende cliënt(en) aan de orde was. Voordat ik nader inga op de rechtspraak van uw Raad in die (optiehandel)zaken, sta ik stil bij het soort (optie)transacties waartoe in deze zaak opdracht is gegeven en als gevolg waarvan [eiser] verlies heeft geleden.
Het kopen en schrijven van call opties
4.7. Het ging om het kopen en schrijven (verkopen) van zogenoemde call opties.(15) Een call optie geeft de koper het recht de onderliggende waarde tegen een vastgestelde uitoefenprijs te kopen.(16) Voor dat recht betaalt de koper van de optie een premie. De premie komt ten goede aan degene die de verplichting uit de optie aangaat; dit is de schrijver van de optie.
Het risico bestaat erin dat de koers van de aandelen op het uitoefentijdstip van de optie belangrijk in het nadeel van de 'schrijver' kan afwijken van de van tevoren overeengekomen uitoefenprijs. Indien de schrijver van de call optie zich niet heeft ingedekt door reeds in het bezit te zijn van de aandelen die hij moet leveren, is het risico van een dergelijke call onbepaald. De omvang van het risico is dan immers geheel afhankelijk van de koers van het aandeel dat de schrijver moet leveren en alsdan moet inkopen.(17) Met het oog op deze - zeer grote - risico's van geschreven opties geldt een zogenoemde marge- of marginverplichting.(18) Deze verplichting houdt in dat de belegger over een bepaalde dekking moet beschikken, die garandeert dat hij aan de verplichtingen voortvloeiend uit geschreven opties kan voldoen. De omvang van de margeverplichting verandert steeds, doordat de koers van aandelen aan fluctuatie onderhevig is.
4.8. In de onderhavige zaak hadden [eiser] en Xernthe de volgende beleggingsstrategie afgesproken: 'Lange opties kopen en daarop korte opties schrijven.'(19) Volgens een dergelijke beleggingsstrategie worden combinaties aangegaan waarbij langlopende call opties worden gekocht als dekking voor korter lopende, geschreven call opties.(20) Dit is in vergelijking met hetgeen onder 4.7 is vermeld een iets minder riskante, maar nog steeds riskante vorm van beleggen. Ze wordt weer even riskant indien (zoals hier is gebeurd) de langlopende call opties - eerder dan dat de kortlopende call opties zijn uitgeoefend - worden verkocht, waardoor de dekking voor de kort lopende, geschreven call opties komt te vervallen.
4.9. In een aantal optiehandelarresten van uw Raad ging het (ook) om beleggers die zonder dekking opties schreven.(21) Uit die rechtspraak volgt dat een bank, die van haar particuliere cliënten opdracht tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties kunnen zijn verbonden. De omvang van die zorgplicht hangt volgens uw Raad af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de marginverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margintekorten aanvullende dekking heeft verlangd.
De vraag in het meest recente optiehandel-arrest van 11 juli 2003(22) was of de bank door het toestaan van de overschrijding van de gangbare marginnormen haar zorgplicht ten opzichte van een belegger had geschonden. Uw Raad oordeelde dat dit in beginsel het geval was. In dat verband overwoog uw Raad onder meer dat de regels, die de bank verplichten toe te zien op naleving van de marginverplichting van de cliënt, mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënten van de bank.(23)
4.10. M.i. wijken de zaken die ten grondslag liggen aan de hierboven aangehaalde rechtspraak van uw Raad evenwel op twee belangrijke punten af van de onderhavige zaak. Ten eerste was er in die zaken, anders dan in de onderhavige zaak(24), steeds sprake van (een) margintekort(en). Een ander verschil is dat er in voornoemde zaken geen vermogensbeheerder 'tussen' de bank en de belegger zat,(25) terwijl die in de onderhavige zaak juist een belangrijke rol speelde.
Regels waaraan vermogensbeheerder dient te voldoen
4.11. Een vermogensbeheerder dient ingevolge art. 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) over een vergunning te beschikken. Omdat vaststaat dat aan Xernthe pas op 12 juni 1998 een vergunning is verleend, terwijl Xernthe ook vóór die tijd reeds vermogensbeheeractiviteiten uitvoerde, en dit gegeven volgens [eiser] een rol speelt bij de invulling van de zorgplicht van de Bank, zal ik (kort) ingaan op het vergunningsvereiste dat de Wte 1995 aan een vermogensbeheerder stelt.
4.12. Artikel 7 Wte Pro 1995 verbiedt het zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland aanbieden of verrichten van diensten. De vergunning moet worden aangevraagd bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM).(26) Ten tijde van de door [eiser] verrichte beleggingsactiviteiten droeg de AFM nog de naam STE.(27)
De AFM/STE heeft niet alleen de preventieve taak van vergunningverlener. Zij heeft ook de taak van gedragstoezichthouder ter bescherming van consumenten en beleggers.(28) De gedragsregels waaraan de AFM/STE toetst, zijn onder meer gecodificeerd in de zogenaamde Nadere Regeling (NR).(29) De NR is in de loop der tijd een aantal malen herzien. In 1998, het jaar waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, gold de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995(30) ('NR 1995'). Een van de gedragsregels is art. 25 NR Pro 1995.(31) Deze bepaling, waarop [eiser] in de onderhavige procedure een beroep heeft gedaan, verbiedt - kort gezegd - effecteninstellingen zakelijke of financiële relaties te onderhouden met effecteninstellingen die in strijd met art. 7 Wte Pro 1995 handelen, oftewel met natuurlijke personen of rechtspersonen die niet over de vereiste vergunning beschikken.(32)
4.13.1. Ik heb geen arrest gevonden waarin de Hoge Raad zich hierover expliciet heeft uitgelaten. De HR heeft wél geoordeeld dat het (voorheen geldende) Reglement voor de handel op de optiebeurs (RHO) géén recht was in de zin van art. 79 RO Pro. Zie HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103:
'3.5.3. Onderdeel 3.2.2 neemt tot uitgangspunt dat het RHO recht in de zin van art. 79 RO Pro behelst, maar dat is niet het geval. Het RHO, dat private regelgeving betreft, voldoet niet aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria om van recht in vorenbedoelde zin te kunnen spreken.'
4.13.2. De hier bedoelde criteria zijn uitgebreid besproken door A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie(33) voor HR 24 februari 2006, nr. 04/354, NJ 2006, 302 (ACM/Albert Heijn BV c.s.). In die zaak was de vraag aan de orde of het Fondsenreglement Amsterdam Exchanges NV recht in de zin van art. 79 RO Pro is. Volgens (de A-G en) de Hoge Raad was dit het geval, waartoe de HR overwoog:
'3.5. Op grond van art. 2 van Pro de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995, (Stcrt. 250), zoals gewijzigd in 1996 (Stcrt. 251), welke Regeling haar grondslag vindt in art. 27 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995, werd met - onder meer - het Fondsenreglement door Amsterdam Exchanges NV, die daarbij handelde als de bevoegde autoriteit in de zin van de eerste drie hierna te noemen richtlijnen, uitvoering gegeven aan de richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG, 82/121/EEG (waarvan de teksten thans zijn samengebracht in richtlijn 2001/34/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd), 87/345/EEG en 90/211/EEG. Dit, gevoegd bij het feit dat het Fondsenreglement een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling is die op behoorlijke wijze is bekend gemaakt, wettigt het oordeel dat het Fondsenreglement voldoet aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria om van recht in de zin van art. 79 RO Pro te kunnen spreken. Voormeld uitgangspunt van de klachten is dus juist.'
4.13.3. De vraag of de NR 1995, althans art. 25 daarvan Pro, 'recht' in de zin van 79 RO is, kan (dus) positief beantwoord worden bij positieve beantwoording van de vragen (i) of een genoegzame wettelijke grondslag ervoor valt aan te wijzen, (ii) of de NR 1995 een naar buitenwerkende tot een ieder gerichte algemene regeling betreft, en (iii) of de regeling op behoorlijke wijze bekend is gemaakt.
4.13.4. Vraag (ii) valt m.i. eenvoudig bevestigend te beantwoorden(34), evenals vraag (iii)(35). Over de wettelijke basis van de gedragsregels is in de literatuur gediscussieerd.(36) Deze discussie heeft evenwel vooral betrekking op de straf- en bestuursrechtelijke sanctionering in geval van overtreding van de in de gedragsregels besloten liggende geboden en verboden. Betoogd wordt dat die geboden en verboden nogal ruim zijn geformuleerd, waardoor de vraag rijst of de regels wel zodanig zijn geformuleerd dat steeds voldoende duidelijk is wat de exacte inhoud daarvan is (m.a.w. of die regels wel voldoen aan het in art. 1 WvS Pro neergelegde lex certa-beginsel).(37)
4.13.5. In art. 11 van Pro Richtlijn 93/22/EEG wordt aan de lidstaten van de Europese Unie opgedragen gedragsregels ten aanzien van beleggingsondernemingen op te stellen, waarbij minimaal uitvoering aan bepaalde beginselen moet worden gegeven. Krachtens deze beginselen moet de beleggingsonderneming: (i) zich bij haar bedrijfsuitoefening op een loyale en billijke wijze inzetten voor de belangen van haar cliënten en de integriteit van de markt; (ii) zich met de nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid en toewijding inzetten voor de belangen van haar cliënten en de integriteit van de markt; (iii) beschikken over en doeltreffend gebruik maken van de middelen en procedures die nodig zijn voor een deugdelijke bedrijfsuitoefening; (iv) informatie inwinnen over de financiële positie van haar cliënten, hun ervaring met beleggingen en hun doelstellingen in verband met de gevraagde diensten; (v) bij de onderhandelingen met haar cliënten op passende wijze alle dienstige informatie verstrekken; (vi) belangenconflicten trachten te voorkomen en, wanneer deze onvermijdelijk zijn, ervoor zorgen dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld en (vii) zich voegen naar alle voor de uitoefening van haar werkzaamheden geldende voorschriften ten einde de belangen van haar cliënten optimaal te behartigen en de integriteit van de markt optimaal te bevorderen.
Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de Nederlandse wetgever met art. 11 eerste Pro lid, aanhef en onder a tot en met d van de Wte 1995(38) beoogd een wettelijke basis te bieden voor het bij lagere regelgeving voorzien in gedragsregels ter uitvoering van die richtlijn.(39) De gedragsregels zijn opgenomen in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 ('Bte 1995'),(40) terwijl de Nadere Regeling op haar beurt weer is gebaseerd op het Bte 1995. Dit geldt ook voor de NR 1995.(41)
Artikel 25 NR Pro 1995 - waar het hier om gaat - staat in paragraaf 8 van die Nadere Regeling. Deze paragraaf draagt de titel: 'Gedragsregels', terwijl de ondertitel luidt '8.1 Belang van cliënten en adequate werking van de effectenmarkten'. Uit de bewoordingen van de ondertitel leid ik af dat paragraaf 8 van de NR 1995 - derhalve inclusief art. 25 - een uitwerking vormt van de artikelen 24 en 35 van het Bte 1995. Laatstgenoemde bepalingen verleenden de STE destijds (thans AFM) de bevoegdheid om regels te stellen met betrekking tot de bedrijfsvoering van effecteninstellingen (art. 24), respectievelijk financiële en kredietinstellingen (art. 35) en de gedragingen jegens hun cliënten.(42) In die bepalingen zijn de beginselen opgenomen waaraan de hiervoor bedoelde gedragingen worden getoetst en die de grondslag vormen voor de door de toezichthoudende instantie (destijds de STE) te stellen regels. Op grond van het - in beide artikelen - onder a opgenomen beginsel dient een effecteninstelling respectievelijk krediet- of financiële instelling te 'handelen in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten'. Nu de artikelen 24 en 35 Bte 1995 onderdeel uitmaken van hoofdstuk V van de Bte 1995 en daarmee bepalingen zijn ter uitvoering van art. 11 Wte Pro 1995, concludeer ik dat art. 25 NR Pro 1995 - via de artikelen 24 en 35 Bte 1995 - zijn gegrond op art. 11 Wte Pro 1995.(43)
Verantwoordelijkheid bank bij optreden van intermediair zonder Wte-vergunning
4.14. Tot besluit van deze inleidende opmerkingen sta ik nog stil bij een recent arrest van uw Raad waarin het ging om een relatie tussen de bank, beleggers en een tussenpersoon die niet over een vergunning in de zin van art. 7 Wte Pro 1995 beschikte.(44) De gedupeerde beleggers in die zaak hadden grote bedragen gestort op een door de bank ten name van een besloten vennootschap, genaamd Safe Haven, geopende betaalrekening.(45) Dit geld is vervolgens, na gedeeltelijk te zijn belegd op de zgn. futuremarkt 'verloren geraakt'. De nadien door een aantal van de beleggers opgerichte stichting stelde (mede) de bank hiervoor aansprakelijk. Het hof oordeelde dat de bank door bepaalde gedragingen onrechtmatig jegens de beleggers had gehandeld, welk oordeel door uw Raad in stand is gelaten. Daartoe overwoog uw Raad onder meer het volgende:
'6.3.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vlg. HR 9 januari 1998, nr.16 399, NJ 1999, 285). Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).
6.3.3. Het hof heeft hetgeen hiervoor in rov. 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Save Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval (rov. 4.31).
6.3.4. Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich - blijkens rov. 4.17 en 4.22 - ook heeft verwezenlijkt.'
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Onderdeel 1 keert zich tegen de rov. 4.5 en 4.6 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'aanbrengen' in de zin van art. 25 NR Pro 1995 is uitgegaan, danwel dat het dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel is van 'aanbrengen' in de zin van art. 25 NR Pro 1995 (lid 1, sub c) ook sprake in het onderhavige geval, waarin de Bank [eiser] desgevraagd heeft bevestigd intensief met Xernthe samen te werken, omdat die mededeling van de Bank aan [eiser] er (mede) toe zou hebben geleid dat [eiser] een contractuele relatie met Xernthe is aangegaan.
5.2. Artikel 25 NR Pro 1995 luidt:
'Met betrekking tot een natuurlijke persoon of rechtspersoon - hierna te noemen: "instelling"- waarop artikel 7, eerste lid van de wet van toepassing is danwel een instelling die ingevolge artikel 7 (...) van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder haar diensten mag aanbieden of verrichten maar die niet is ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 van Pro de wet, dient de effecteninstelling zich te onthouden van de volgende rechtshandelingen:
a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;
b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;
c. het aanbrengen (cursivering toegevoegd; A-G) van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling.'
Uit de toelichting op deze bepaling volgt dat met deze bepaling werd beoogd effecteninstellingen te verbieden zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die niet over de vereiste vergunning beschikken.(46) De (summiere) toelichting volstaat ten aanzien van onderdeel c met de opmerking: 'Met de toevoeging van remisier-activiteiten wordt de opsomming gecompleteerd.'
5.3. Van Dale, 14e druk 2005, vermeldt, voor zover hier van belang, als (7e) betekenis van 'aanbrengen': 'melden na hen daartoe bewogen te hebben, tegen beloning', en verwijst naar het synoniem 'werven'. Onder 'werven' lezen wij (als 3e betekenis) in Van Dale: 'overhalen of trachten over te halen zich aan te sluiten bij', waarbij weer verwezen wordt naar het synoniem 'aanbrengen'.
Het in de toelichting bij art. 25 NR Pro 1995 voorkomende begrip 'remisier' wordt door Van Dale als volgt uitgelegd: 'agent die voor coulissiers orders tracht te krijgen tegen zeker loon (remise); synoniem: beursagent'. Onder 'beursagent' lezen wij in Van Dale: 'makelaar van de beurs; synoniem: remisier'.
Ik zou, mede gelet hierop, menen dat 'aanbrengen' minst genomen een zekere actieve sturing van - in dit geval - de Bank veronderstelt.
5.4. Blijkens het onderdeel bestaat de als 'aanbrengen' te beschouwen activiteit van de Bank in de onderhavige zaak slechts hierin dat de Bank [eiser] - desgevraagd - heeft bevestigd dat zij intensief met Xernthe samenwerkte.
Weliswaar wijst het middel op de omstandigheden dat aan [eiser] (kennelijk: door een derde) al eerder duidelijk was gemaakt dat Xernthe nauw samenwerkte met de Bank, en dat [eiser] bij de Bank cliënt was, en op de stelling van [eiser] dat de bevestiging van de Bank met betrekking tot de nauwe samenwerking voor hem (in elk geval mede) ertoe heeft geleid dat hij een contractuele relatie met Xernthe is aangegaan, maar bij dit alles gaat het niet om activiteiten van de Bank.
Door in rov. 4.6 van het bestreden arrest te oordelen dat van 'aanbrengen' in de onderhavige situatie geen sprake is, heeft het hof omtrent de aan het begrip 'aanbrengen' in art. 25 NR Pro 1995 te geven betekenis m.i. dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij ik ervan uitga dat (art. 25 van Pro de) NR 1995 'recht' vormt in de zin van art. 79 RO Pro.(47) Ook indien over dit laatste anders geoordeeld zou worden, faalt de klacht. Over de door het hof toegepaste uitlegmaatstaf - in een geval als dit vanzelfsprekend de zgn. 'CAO-maatstaf'- klaagt het onderdeel niet, en klaarblijkelijk heeft het hof die ook tot uitgangspunt genomen. Daarvan uitgaande, is de door het hof aan het begrip 'aanbrengen' gegeven uitleg ook begrijpelijk.
Gelet op de verwijzing in rov. 4.6 naar de in rov. 4.5 weergegeven getuigenverklaringen, waaronder één van [eiser] zelf, heeft het zijn oordeel ook overigens voldoende gemotiveerd. Volgens die getuigenverklaringen is [eiser] naar Xernthe verwezen door een notariskantoor. Tot een verdere motivering van zijn oordeel dat [eiser] niet door de Bank is 'aangebracht' als cliënt van Xernthe was het hof niet gehouden.
5.5. In het verlengde van onderdeel 1 klaagt onderdeel 2 (dat zich eveneens richt tegen rov. 4.6 van het bestreden arrest) dat de Bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door [eiser] - die, aldus [eiser], 'uitdrukkelijk met de Bank contact had opgenomen omtrent de ervaringen van de Bank met Xernthe' - er niet op te wijzen dat Xernthe geen vergunning had om als vermogensbeheerder op te treden.
5.5.1. Voor zover het onderdeel zich erop beroept dat [eiser] 'uitdrukkelijk met de Bank contact had opgenomen omtrent de ervaringen van de Bank met Xernthe' is er sprake van een nieuwe stelling van feitelijke aard in cassatie. Noch uit de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst(48), noch uit hetgeen in het kader van onderdeel 1 is aangevoerd, valt een zodanige stellingname van [eiser] in de feitelijke instanties af te leiden.(49)
5.5.2. Ervan uitgaande, dus, dat [eiser] niét 'uitdrukkelijk met de Bank contact heeft opgenomen omtrent de ervaringen van de Bank met Xernthe', is de vraag of de Bank, toen [eiser] haar vroeg of zij intensief met Xernthe samenwerkte, spontaan [eiser] erop had moeten wijzen dat Xernthe (toen nog) geen vergunning had om als vermogensbeheerder op te treden, en of zij - door dat na te laten - een zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.
Die vraag moet m.i. ontkennend beantwoord worden. Dat de Bank - vóórdat Xernthe en [eiser] de betreffende vermogensbeheerovereenkomst sloten - kennelijk reeds intensief met Xernthe samenwerkte, doet hieraan m.i. niet af. Niet gebleken is immers dat de Bank - zoals wél het geval was in het arrest van uw Raad van 23 december 2005(50) - zich, na het openen van de rekening door de vermogensbeheerder, had gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten mogelijk in strijd waren met de Wte 1995 en dat zij niettegenstaande die wetenschap de beleggingsactiviteiten van Xernthe voorafgaand aan de vergunningverlening op zijn beloop heeft gelaten. Evenmin is in de onderhavige zaak komen vast te staan dat de Bank reden(en) had om te vermoeden dat er ten tijde van het ontbreken van de vergunning sprake was of kon zijn van 'misstanden in het beheer'.(51)
Tegen deze achtergrond dient m.i. ook onderdeel 2 te falen.
5.6. Onderdeel 3 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest, voor zover het hof aldaar heeft geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de aankoop van de langlopende call-opties op 3 juni 1998(52) en de door [eiser] gestelde schade. Het onderdeel strekt ten betoge dat [eiser] met Xernthe in zee is gegaan mede naar aanleiding van de door de Bank verschafte informatie. Had de Bank [eiser] geïnformeerd over de omstandigheid dat Xernthe (aanvankelijk) niet over de vereiste vergunning beschikte, dan had de hiervoor bedoelde transactie van 3 juni 1998 - aldus het onderdeel - zeer waarschijnlijk niet plaatsgevonden.
5.7. Het onderdeel faalt. Ten eerste omdat - zoals ik hierboven bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 reeds uiteen heb gezet - het hof zonder schending van een rechtsregel en niet onbegrijpelijk heeft kunnen oordelen dat afwezigheid van inlichtingen van de Bank jegens [eiser] aangaande het (aanvankelijk) ontbreken van de vergunning aan de zijde van Xernthe, in de omstandigheden van het geval niet in een onzorgvuldig handelen door de Bank resulteert.
Bovendien komt 's hofs oordeel - dat de door [eiser] gestelde schade niet het gevolg is van de aankoop van de 'lange calls' op 3 juni 1998, maar door de verkoop daarvan op 2 oktober 1998 - mij evenmin onbegrijpelijk voor. Ook als aan [eiser] zou worden toegegeven dat zonder de aankoop (begin juni, net vóór de vergunningverlening aan Xernthe), er óók geen sprake zou zijn van de verliesgevende verkoop in oktober, dan nog kon het hof m.i. zonder miskenning van een rechtsregel en niet onbegrijpelijk oordelen dat de door [eiser] gestelde schade terug te voeren is op de verkooptransactie in oktober 1998, toen Xernthe reeds over de vereiste vergunning beschikte, en dus niet op de aankoop van de langlopende call-opties begin juni 1998. Pas door de verkoop van de langlopende call-opties die - in afwijking van de afgesproken beleggingsstrategie - reeds in oktober 1998 plaatsvond leed [eiser] immers een aanzienlijk verlies, terwijl bovendien door die verkoop de dekking voor de door [eiser] geschreven kortlopende call-opties verviel. Het hiermee samenhangende risico(53) heeft zich vervolgens verwezenlijkt toen [eiser] op de geschreven kortlopende call-opties ook nog eens een - aanzienlijk - verlies leed.(54)
5.8. In aansluiting op onderdeel 3 klaagt onderdeel 4 dat het hof voorts heeft miskend dat de omstandigheid dat de verkoop van de langlopende call-opties eerst op 2 oktober 1998 plaatsvond, niet in de weg staat aan de conclusie dat [eiser] tengevolge van de transactie op 3 juni 1998, toen Xernthe nog niet over een vergunning beschikte, schade heeft geleden. De redenering die aan dit onderdeel ten grondslag ligt, is dat als schade ook zou kunnen worden aangemerkt het ongerealiseerd verlies dat bestaat uit de waardevermindering in de periode van het tot stand brengen van de transactie op 3 juni 1998 tot het moment waarop de vergunning aan Xernthe is verleend, te weten op 12 juni 1998.(55)
5.9. Dat [eiser] ook heeft willen verdedigen dat als vergoedbare schade ten minste is aan te merken de waardevermindering die is opgetreden tussen 3 en 12 juni 1998 of tussen 3 juni en 10 juli 1998,(56) heeft het hof kennelijk niet in de processtukken 'ingelezen'. Ik meen dat het hof - gelet op de inhoud van de processtukken(57) - ook niet tot een dergelijke uitleg van de vordering van [eiser] was gehouden.(58) De klacht faalt derhalve.
5.10. Onderdeel 5 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.8 en 4.9 van het bestreden arrest. In rov. 4.8 bespreekt het hof [eiser]s betoog dat tussen hem, Xernthe en de Bank - in strijd met art. 36 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 - geen tripartiete overeenkomst is gesloten en de Bank daarom onrechtmatig heeft gehandeld door toch effectenorders uit te voeren. In rov. 4.9 verwerpt het hof dit betoog.
5.11. Het onderdeel strekt ten betoge dat de uit art. 36 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 voortvloeiende verplichting om in een situatie als de onderhavige een tripartiete overeenkomst te sluiten,(59) mede beoogt de positie van de belegger ten opzichte van - in casu - de vermogensbeheerder en de Bank precies vast te leggen en dat het uitvoeren van effectenorders door de Bank zonder dat een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen als onrechtmatig moet worden aangemerkt.
Het onderdeel faalt m.i. wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu 's hofs oordeel in rov. 4.9 aldus moet worden gelezen dat - ondanks de omstandigheid dat [eiser] de aan hem toegezonden tripartiete overeenkomst niet heeft ondertekend - er volgens het hof tóch een tripartiete overeenkomst tussen [eiser], de Bank en Xernthe tot stand is gekomen. Daarbij heeft het hof in rov. 4.9 de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
(i) [eiser] wist dat Xernthe voor zijn, [eiser]s, rekening transacties liet uitvoeren door de Bank;
(ii) Gesteld noch gebleken is dat [eiser] daar ooit tegen heeft geprotesteerd, ook niet nadat hem op 10 juli 1998 de overeenkomst was voorgelegd;
(iii) Evenmin is gesteld noch gebleken dat [eiser] op enig moment aan de Bank dan wel aan Xernthe te kennen heeft gegeven niet akkoord te gaan met de in de overeenkomst opgenomen wijze van samenwerking tussen Xernthe, de Bank en [eiser];
(iv) De inhoud van de overeenkomst heeft [eiser] er kennelijk niet toe gebracht zijn relatie met Xernthe te beëindigen dan wel Xernthe op te dragen met een andere bank in zee te gaan (ook niet nadat hem op 10 juli 1998 de overeenkomst was voorgelegd).
Door op grond van deze omstandigheden te oordelen dat het 'niet ondertekenen van de overeenkomst door [eiser]' niet aan de totstandkoming van die overeenkomst in de weg stond, is het hof m.i. - in het licht van het Haviltex-arrest(60) - niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan(61) en heeft het zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd.
5.12. Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 4.11 en klaagt dat 's hofs oordeel, dat de Bank niet bekend was met de tussen [eiser] en Xernthe gemaakte afspraken aangaande het door Xernthe uit te voeren vermogensbeheer - in het licht van hetgeen [eiser] hierover in de procedure heeft aangevoerd - onbegrijpelijk is.
Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat beslissingen omtrent bewijswaardering van feitelijke aard zijn en daarom zijn voorbehouden aan de feitenrechter.(62)
[Eiser] had - in het kader van zijn betoog dat de Bank de op haar rustende zorg- c.q. waarschuwingsplicht had geschonden - onder meer aangevoerd dat de Bank zeer nauw betrokken was bij de activiteiten van Xernthe en dat de Bank presentaties van Xernthe faciliteerde op het kantoor van de Bank, waarbij de Bank bovendien steeds vertegenwoordigd was. Verder zou de Bank hebben geweten dat Xernthe slechts één beleggingsstrategie had.
Uit een en ander volgt m.i. echter nog niet dat de Bank dus op de hoogte was van hetgeen [eiser] en Xernthe in concreto waren overeengekomen omtrent de wijze waarop laatstgenoemde het vermogen van [eiser] zou beheren. Dit geldt temeer nu de Bank gemotiveerd heeft betwist dat zij van die afspraken op de hoogte was.
Tegen deze achtergrond acht ik 's hofs oordeel in rov. 4.11 niet onbegrijpelijk.
5.13. Afgezien daarvan meen ik dat - zélfs al zou de Bank op de hoogte zijn geweest van de afspraken tussen Xernthe en [eiser] - haar zorgplicht jegens [eiser] niet noopte tot ingrijpen (lees: niet uitvoeren van de effectenorders of waarschuwen). Zoals in mijn inleidende opmerkingen al aan de orde kwam, is de zorgplicht van de bank in een tripartiete relatie als de onderhavige beperkt. De bank is in een dergelijke relatie in beginsel niet aansprakelijk voor beheer of advies, tenzij er - kort gezegd - sprake is van evidente misstanden in het beheer.(63) Van dat laatste is m.i. in de onderhavige zaak geen sprake, te minder nu vaststaat dat - anders dan het geval was in de door uw Raad gewezen optiehandelarresten(64) - geen (relevant) margintekort heeft bestaan. Kennelijk boden de saldi van de rekeningen van [eiser] en zijn effectenportefeuille altijd voldoende dekking voor zijn marginverplichtingen.(65) Zoals ik al eerder in het kader van de bespreking van de onderdelen 1 en 2 opmerkte, deed zich hier evenmin de situatie voor als bedoeld in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van uw Raad van 23 december 2005.(66) Ook in zoverre faalt onderdeel 6.
5.14. Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van onderdeel 6.
5.15. Onderdeel 8 keert zich tegen rov. 4.14 en 4.15 van het bestreden arrest, waar het hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat de bank ervan uit mocht gaan dat Xernthe, aan wie door de STE een vergunning was verleend voor het verrichten van diensten op het gebied van vermogensbeheer, haar informatieplicht jegens [eiser] zou nakomen.
5.16. De stelling dat de Bank in een tripartiete relatie als de onderhavige een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens [eiser], is juist. Het hof heeft dit m.i. echter niet miskend. Sterker nog, in rov. 4.13 is het hof met zoveel woorden ingegaan op de 'verplichting van de bank inzake de bewaking van de hoogte van de marginverplichtingen.' Deze overweging sluit aan bij hetgeen ik in mijn inleiding heb opgemerkt over de taakverdeling tussen de bank en een vermogensbeheerder in een tripartiete relatie.(67) Bovendien valt in 's hofs oordeel - dat de bank ervan mocht uitgaan dat Xernthe haar informatieplicht jegens [eiser] zou nakomen - m.i. niet te lezen dat de zorgplicht van de bank zich volgens het hof nimmer zou kunnen uitstrekken tot het vermogensbeheer. Door (in rov. 4.15) te overwegen dat [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de Bank had behoren te twijfelen aan de deskundigheid en professionaliteit van Xernthe, heeft het hof er m.i. blijk van gegeven dat volgens hem geen sprake is van een (bijzondere) situatie waarin de zorgplicht van de bank zich kan uitstrekken tot het vermogensbeheer, te weten in de gevallen dat zich evidente misstanden in het beheer voordoen of als er sprake is van margintekorten. Het onderdeel faalt derhalve.
5.17. In het verlengde van onderdeel 8 betoogt onderdeel 9 dat 'het in de onderdelen 1 tot en met 8 gestelde' niet anders wordt door de omstandigheid dat het niet [eiser], maar Xernthe was die de opdrachten tot transacties aan de Bank gaf. Dit onderdeel deelt het lot van de voorafgaande onderdelen, waarnaar het verwijst. Voor zover het overigens een klacht bevat, faalt het reeds omdat niet duidelijk is tegen welke beslissing van het hof de klacht is gericht.
5.18. Onderdeel 10, dat zich keert tegen rov. 4.16 en 4.17, klaagt dat 's hofs oordeel - dat de Bank slechts uitvoerder was van de transacties en bewaarder van de effecten - onbegrijpelijk is in het licht van de door [eiser] aangevoerde stellingen. Gedoeld wordt op de stellingen die [eiser] (in nr. 7.2 mvg) naar voren heeft gebracht, te weten: dat de Bank uiterst actief betrokken is geweest en gebleven bij Xernthe; dat de Bank in geval van ontstentenis van de bestuurder(s) van Xernthe diens functie zou overnemen en waartoe de Bank aan Xernthe een continuïteitsverklaring aan Xernthe had afgegeven; dat de directeur kantoororganisatie van de Bank jaarlijks een bezoek bracht aan Xernthe; dat de Bank de door Xernthe gegeven presentaties, waarbij de door Xernthe uit te voeren beleggingsstrategieën werden uiteengezet, faciliteerde en ondersteunde en dat de Bank instrumenteel en essentieel was bij het tot stand brengen van de relatie tussen [eiser] en Xernthe. Met dit laatste wordt bedoeld dat het zonder de actieve betrokkenheid van de Bank überhaupt niet mogelijk was geweest voor Xernthe om effectenorders op de beursvloer uitgevoerd te krijgen.(68)
5.19. Deze stellingen brengen weliswaar mee dat de Bank nauw betrokken is (geweest) bij de organisatie van Xernthe, maar hieruit valt m.i. niet af te leiden dat de Bank op de hoogte was van hetgeen tussen Xernthe en [eiser] was afgesproken. Het staat vast dat de Bank ten behoeve van de vermogensbeheerovereenkomst tussen Xernthe en [eiser] een rekening heeft geopend, via welke de effectenorders konden worden uitgevoerd en dat de Bank toezag op de marginverplichtingen van [eiser]. Uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd blijkt m.i. niet dat de betrokkenheid van de bank bij de individuele relatie tussen Xernthe en [eiser] nog verder reikte. 's Hofs oordeel dat de positie van de Bank in deze geen andere was dan die van uitvoerder van de transacties en bewaarder van effecten, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.
5.20. Anders dan onderdeel 11 betoogt, was het hof niet gehouden de overige stellingen van [eiser] omtrent de betrokkenheid van de Bank bij de organisatie en presentaties van Xernthe(69) expliciet in zijn oordeel te betrekken, te minder nu deze stellingen m.i. niet tot een andere conclusie leiden.(70)
5.21. Ik teken nog aan dat de onderdelen 10 en 11 m.i. bovendien voorbijgaan aan de taakverdeling tussen de Bank en Xernthe in de onderhavige tripartiete relatie, alsmede aan de met die taakverdeling samenhangende verdeling van zorgplichten.(71)
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2001, waarnaar het hof in rov. 3 van het bestreden arrest verwijst.
2 Rov. 2.2 van het vonnis van 6 juni 2001 vermeldt verder nog: 'De Bank heeft [eiser] in contact gebracht met de vermogensbeheerder Xernthe Beheer BV, verder te noemen Xernthe.' Hoewel het hof in rov. 3 hiervan geen afstand heeft genomen, heeft het hof zulks wél gedaan in rov. 4.5 en 4.6 (zie verderop). M.i. geldt (ook) hier dat de 'considerans specialis' derogeert aan de 'considerans generalis'.
3 De rechtbank heeft in rov. 2.3 van haar vonnis van 6 juni 2001 kennelijk abusievelijk het jaartal '1994' vermeld. Uit de als productie 1 bij conclusie van eis overgelegde overeenkomst tot vermogensbeheer Xernthe/[eiser] blijkt dat deze is gedateerd op 16 april 1998.
4 Met ingang van 1 maart 2002 is de naam van de STE gewijzigd in Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM); vgl. het KB van 21 juni 2002, Stb. 373.
5 Dit betreft de, niet geheel correcte, optelsom van de hierboven, onder 2.8 en 2.9, genoemde verliezen (vgl. rov. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 6 juni 2001).
6 [Eiser] heeft dat verzoekschrift tezamen met een ander echtpaar, dat ook verwikkeld was in een procedure tegen de Bank, ingediend.
7 Het arrest dateert van 16 juni 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 september 2005.
8 Dit is de verzamelaanduiding voor vermogensbeheerders en effectenbemiddelaars (vgl. art. 1, lid 1, sub d Wte 1995).
9 Vgl. M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, p. 8.
10 Zie over deze bepaling Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 68 e.v.
11 Aldus Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 8 en 9.
12 Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 8; ook aangehaald in mijn conclusie voor HR 23 december 2005, nrs. C04/173 en C04/215, NJ 2006, 289 (Fortis/Stichting Volendam) m.nt. MRM, JOR 2006, 20, nrs. 4.8 t/m 4.10.
13 KCD 17 januari 2001, 01-15, besproken door Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 9.
14 KCD 8 augustus 2002, 02-140, te vinden op www.stichting-dsi.nl en besproken door Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 9.
15 Gemakshalve leg ik de tussen [eiser] en Xernthe afgesproken beleggingsstrategie uit alsof het zou gaan om het kopen en verkopen van aandelen-(call)-opties. In werkelijkheid werd echter gehandeld in zogenoemde indexopties, hetgeen betekent dat niet werd gespeculeerd op de koers van een bepaald aandeel, maar op de indexontwikkeling van de AEX. Dit verschil doet aan de beleggingsstrategie verder niet af.
16 Bij een put optie heeft de koper daarentegen het recht de onderliggende waarde tegen de vastgestelde uitoefenprijs te verkopen.
17 Zie voor een uitvoeriger uiteenzetting van de systematiek van opties en margin-verplichtingen de conclusie van A-G Mok voor HR 13 november 1987, NJ 1988, 278, m.nt. G; zie voorts de noot van Van Zeben in NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars) en de noot van T. Hartlief onder HR 11 juli 2003, nr. C01/257 ([...]/Rabobank) in AA 52 (2003), pp. 929 en 930.
18 Deze marge- of marginverplichting is thans neergelegd in art. 28, leden 3 en 4, NR 2002. Voorheen gold een vergelijkbare verplichting ingevolge het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (RHO).
19 Zie hierboven bij mijn weergave van de feiten nr. 2.5.
20 Deze beleggingsstrategie wordt, als ik het goed begrijp, ook wel 'time spread' genoemd: vgl. Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 117; zie voorts de door hen gegeven definitie van 'time spread' op p. 336.
21 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank) en HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 m.nt. Frielink, AA 2003, p. 929 m.nt. Hartlief ([...]/Rabobank). Ik wijs nog op de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper d.d. 31 maart 2006 de zaak C05/102HR. In die zaak was er een tekort op de marginverplichting van de belegger ontstaan en ging het om de vraag wanneer de bank had moeten ingrijpen. In deze zaak heeft de Hoge Raad op 23 juni 2006 het cassatieberoep van de belegger verworpen, met toepassing van art. 81 RO Pro.
22 Vgl. vorige voetnoot.
23 Uw Raad had dit overigens ook al eerder overwogen; zie bijvoorbeeld HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); rov. 3.6.
24 In de onderhavige zaak was er alleen op 3 november 1998 sprake van een margintekort. Dit tekort was de volgende dag echter al weer opgeheven; zie nr. 2.11 hierboven.
25 In de zaak die leidde tot HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank) was er wel een adviseur in het spel aan wie Van de Klundert een volmacht had gegeven om zijn optietransacties uit te voeren.
26 Ik verwijs naar hetgeen ik hierover in nr. 4.16 van mijn conclusie voor HR 23 december 2005, nrs. C04/174 en C04/215HR, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, JOR 2006, 20 heb opgemerkt.
27 Vgl. voetnoot 4.
28 Zie hierover Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, 2006, p. 405 e.v.
29 In voetnoot 18 kwam art. 28 NR Pro 1995 reeds ter sprake.
30 Stcrt. 1995, nr. 250.
31 Vergelijkbaar met het huidige art. 41 NR Pro 2002.
32 Vlg. de toelichting op deze bepaling; Stcrt. 1995, nr. 250, p. 45. Hierna, bij de bespreking van onderdeel 1, kom ik op art. 25 NR Pro 1995 terug.
33 Nrs. 2.2 e.v., culminerend in de synthese in nrs. 2.21-2.24.
34 In die zin immers reeds (met betrekking tot de voorloper van de NR 1995): rov. 3.6 van HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank).
35 Vgl. nr. 4.12 (inclusief voetnoot 30).
36 In een zeer recent proefschrift is een paragraaf aan deze discussie gewijd: zie S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, pp. 106-109.
37 Zie o.m. C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, 2006, pp. 364-365 alsmede de noot van K. Frielink en J.F. de Groot onder Rb. Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 266.
38 Ingevolge art. 11, eerste lid, van de Wte 1995, houdt een effecteninstelling waaraan een vergunning als bedoeld in art. 7, eerste lid, is verleend, zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van: (a) deskundigheid en betrouwbaarheid; (b) financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis; (c) bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en vestiging van het hoofdkantoor; (d) aan Onze Minister en aan het publiek te verstrekken informatie; en (e) waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels; (f) de bemiddeling terzake van een openbaar bod. In 1998 - de periode waarop de onderhavige zaak betrekking heeft - luidde deze bepaling vrijwel hetzelfde, met dien verstande dat sub f. toen nog niet was ingevoegd en sub c zich beperkte tot 'bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor'.
39 Zie Grundmann-Van de Krol en Van den Ingh, Parlementaire Geschiedenis van de Wet toezicht Effectenverkeer 1995, p. 29 en 32.
40 Hoofdstuk V van het Bte 1995 is getiteld: 'Bepalingen ter uitvoering van artikel 11, eerste lid, van de wet (lees: Wte 1995; A-G).'
41 Zie Stcrt. 1995, nr. 250. De aanhef van de NR 1995 luidt: 'Regeling ter uitvoering van de artikelen 2, 7, 12, 13, 15, 16, 17, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 34, 35, 36, 38, 39 en 40 van het Besluit toezicht effectenverkeer (Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995). De Stichting Toezicht Effectenverkeer Gelet op de artikelen (...) van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995, 623); Besluit: (...)'.
42 In de toelichting op art. 24 Bte Pro 1995 wordt vermeld dat 'met het stellen van deze gedragsregels uitvoering wordt gegeven aan artikel 11 van Pro de richtlijn beleggingsdiensten.' Zie Stb. 1995, 623, p. 47; dat voor art. 35 Bte Pro 1995 hetzelfde geldt, volgt uit hetgeen op p. 51 in de toelichting op die bepaling wordt vermeld.
43 In mijn conclusie voor HR 23 december 2005, nrs. C04/173 en C04/215, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, JOR 2006, 20 (Fortis/Stichting Volendam) merkte ik onder 4.19 al op dat de NR (1995) een uitwerking is van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en dat dat besluit weer een uitwerking is van art. 7 jo Pro. art. 11 Wte Pro 1995.
44 HR 23 december 2005, nrs. C04/173 en C04/215, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, JOR 2006, 20.
45 In die zaak was de Safe Haven derhalve de cliënt van de bank en waren de beleggers - anders dan in de onderhavige zaak - 'derden' ten opzichte van de bank.
46 Stcrt. 1995, nr. 250, p. 45.
47 Vgl. supra nr. 4.13 e.v.
48 Het onderdeel verwijst naar de mvg sub 3.5 en 3.6, maar de stelling is daar niet te lezen.
49 Ook het p-v van het voorlopig getuigenverhoor van [eiser] (Prod. 5 bij mvg, pp. 4-5) bevat geen aanwijzing in deze richting.
50 HR 23 december 2005, nrs. C04/173 en C04/215, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, JOR 2006, 20.
51 Vergelijk de criteria (van de Klachtencommissie DSI), hierboven aangehaald onder 4.4 en 4.5.
52 Zie hiervoor - onder de weergave van de feiten - nr. 2.8.
53 Zie voor de risico's van het ongedekt schrijven van call-opties hierboven nr. 4.7.
54 Zie hierboven, nr. 2.9.
55 Subsidiair rekt het onderdeel deze periode nog op tot het moment waarop [eiser] bericht ontving omtrent de aan Xernthe verleende vergunning. Dit was op 10 juli 1998.
56 Vgl. vorige voetnoot.
57 Zie nrs. 18, 19, 26, 33 en 34 in de dagvaarding; nr. 63 in de conclusie van repliek en de memorie van grieven, waarin (in nr. 5.5) valt te lezen: 'Vastgesteld moet worden dat Van Lanschot ondanks de door haar kennelijk onderkende risico's van de opdracht voor de lange opties (lees: gekochte callopties), geen enkele actie heeft ondernomen. De gekochte callopties zijn verkocht, zonder dat de door die positie gedekte verkochte callopties zijn teruggekocht. Het risico van die verkochte (geschreven) callopties heeft zich vervolgens gerealiseerd. De schade die daardoor is ontstaan is nu juist de schade die [eiser] in deze procedure vordert' (cursivering toegevoegd, A-G).
58 Overigens is de uitleg van gedingstukken, als overwegend feitelijk van aard, voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties (zie bijv. Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), nr. 169).
59 Zie hiervoor nr. 4.3.
60 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS. Ook bij de vragen óf een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, en tussen wie die overeenkomst tot stand is gekomen, geldt het Haviltex-criterium. Vgl. HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 m.nt. GJS (Bunde/Erckens), waarin de HR overwoog dat indien tussen partijen als gevolg van een misverstand geen wilsovereenstemming bestaat, 'het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel afhangt van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid'. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 121. Vgl. ook HR 11 maart 2005, nr. C04/021, NJ 2005, 576 (P&F/[...]), rov. 3.4.1.
61 Ik wijs in dit verband nog op hetgeen Van Luyn en Du Perron in hun eerder genoemde boek hebben opgemerkt over de rechtsgevolgen van het verzuim de cliëntenovereenkomst schriftelijk te ondertekenen. Zij verwijzen naar een uitspraak van de Commissie van Beroep DSI, waaruit volgt dat een dergelijk verzuim niet tot gevolg heeft dat de overeenkomst nietig is en dat het vormvereiste er slechts toe dient een bewijsmiddel te scheppen. Van Luyn en Du Perron denken hier zelf overigens anders over (a.w., p. 75).
62 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.
63 Zie hiervoor, nrs. 4.4 en 4.5.
64 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank) en HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 m.nt. Frielink, AA 2003, p. 929 m.nt. Hartlief ([...]/Rabobank).
65 Vgl. nr. 39 van de mva.
66 Zie nr. 5.5.
67 Zie nrs. 4.3 en 4.4.
68 Zie nr. 7.2 van de mvg (laatste 'bullet point').
69 Zie nrs. 7.3 t/m 7.13 in de mvg.
70 Volgens vaste jurisprudentie behoeft de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan: zie de verwijzingen naar de jurisprudentie in Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.
71 Vgl. mijn bespreking van onderdeel 6, hiervoor onder nr. 5.13.