Conclusie
Zaaknr. C05/171HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 11 augustus 2006
Conclusie inzake
[Eiseres],
eiseres tot cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel verweerster
tegen
Mr. R.J. van Galen q.q.,
verweerder in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel eiser
Feiten(1) en procesverloop
1) Van de feitelijke achtergronden van deze zaak, waarover in de feitelijke instanties zeer gedetailleerde vaststellingen zijn gedaan, geef ik de volgende samenvatting:
- Een zekere [betrokkene 1] werd op 12 augustus 1980 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, de curator, is nu de curator in dit faillissement (waarin eerder andere curatoren zijn opgetreden).
- De eiseres tot cassatie, [eiseres], maakt deel uit van een groep [A]-bedrijven, waartoe mede behoren [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V.
- Vanaf juli 1988 tot 26 juni 1993 - mogelijk langer - heeft [betrokkene 1] als extern adviseur werkzaamheden voor [eiseres] verricht. [Betrokkene 1] was met instemming van de statutair directeuren de feitelijk bestuurder van [eiseres]. Hij beschikte vanaf 21 oktober 1988 feitelijk over alle bestuursbevoegdheden. Er zijn terzake door [eiseres] aanzienlijke vergoedingen betaald, op de manier zoals hierna nog aan de orde zal komen.
- In maart 1989 heeft de politie een inval gedaan bij de [A]-bedrijven. [Betrokkene 1] is toen in voorlopige hechtenis genomen. Ook de statutair directeuren zijn - al dan niet in een later stadium - als verdachten aangemerkt. Het onderzoek heeft tenslotte geleid tot een strafrechtelijke veroordeling van [betrokkene 1], in 1995 in appel bevestigd, terzake van (betrokkenheid bij) frauduleuze handelingen binnen ondernemingen van de [A]-groep.
- In maart 1989 is een Belgische vennootschap "B&B Advisory BVBA" (hierna: BBA) opgericht. Deze werd in elk geval feitelijk bestuurd door [betrokkene 1]. BBA e.g. (e.g. is het in België gehanteerde equivalent van "i.o.", in oprichting) heeft "voorschot-nota's", gedateerd 3 januari 1989 en 16 februari 1989, over de periode juli - december 1988 aan [eiseres] gestuurd. Daarna staan de nota's op naam van BBA, zonder de toevoeging "e.g.". Het gaat daarbij telkens om honorering voor de werkzaamheden van [betrokkene 1].
- Betaling van de nota's van BBA (e.g.) door [eiseres], werd verzorgd door [betrokkene 1]. Die betalingen geschiedden steeds door middel van aan BBA uitgegeven cheques. Die werden door [betrokkene 1] zelf in contanten geïnd. De laatste betaling betreft de periode tot juni 1993. Er is van de bedragen die terzake van de werkzaamheden van [betrokkene 1] werden betaald nooit iets aan de boedel ten goede gekomen.
Ik vermeld nog dat in de feitelijke instanties de nodige vaststellingen zijn gedaan die relevant kunnen zijn voor de vraag of curatoren(2) in het faillissement van [betrokkene 1] aanwijzingen hadden voor wat zich tussen [betrokkene 1], BBA en de [A]-groep afspeelde, en voor de vraag of [eiseres] wist of kon weten van het faillissement van [betrokkene 1]. Voor de beoordeling in cassatie is het echter niet van belang, deze vaststellingen alle in detail in beschouwing te nemen.
2) De curator heeft [eiseres] in 1998 laten dagvaarden(3). Hij vorderde, kort gezegd, dat [eiseres] zou worden veroordeeld tot betalingen ten gunste van de boedel; en wel op de grond(en) dat [betrokkene 1] geruime tijd managementwerkzaamheden voor [eiseres] heeft verricht waarvoor [eiseres] jaarlijks f 180.000.- verschuldigd was. De desbetreffende bedragen zouden volgens de curator door [eiseres] aan de boedel (hebben) moeten worden voldaan.
3) De rechtbank heeft de vordering van de curator in hoofdzaak toegewezen. Op het namens [eiseres] ingestelde appel heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest de vordering van de curator eveneens in hoofdzaak toegewezen, zij het op een andere grondslag dan de rechtbank had gedaan.
4) [Eiseres] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(4). Namens de curator is geconcludeerd tot verwerping, en is voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft tot verwerping daarvan laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en gere- en gedupliceerd.
Bespreking van het principale cassatiemiddel
5) Ik stel voorop dat de beslissing van het hof waar het vooral om gaat - over de aan [eiseres] verweten onrechtmatige daad, in de rov. 2.8, 2.9 en 2.10 - volgens mij zo moet worden begrepen, dat het hof aanneemt dat [eiseres] aan de door [betrokkene 1] bewerkstelligde ongeoorloofde benadeling van de faillissementsboedel niet had mogen meewerken; waarbij de bij [betrokkene 1] aanwezige kennis en wetenschap aan [eiseres] moet worden toegerekend. (Vooral) tegen dat laatste komen de middelonderdelen 1 en 2 op.
Het uitgangspunt dat het hof hier heeft ingenomen lijkt mij in elk geval in zoverre terecht, dat (ook) ik aannemelijk vind dat [betrokkene 1] het erop heeft toegelegd, de vergoedingen die [eiseres] terzake van zijn werkzaamheden verschuldigd werd, zodanig te leiden dat de boedel daarvan niets zou ontvangen (en, voeg ik toe: dat [betrokkene 1] die zelf wel geheel of grotendeels kon genieten). Dat daarbij ongeoorloofde benadeling van de faillissementsboedel plaatsvond, wordt daarom met recht niet tegengesproken.
6) Dat zo zijnde, gaat het er om of aan [eiseres] terecht kan worden tegengeworpen dat de bij [betrokkene 1] aanwezige relevante kennis ook bij haar, [eiseres], bestond, gegeven het feit dat [betrokkene 1] bij zijn gewraakte optreden (behalve als representant van zijn eigen belangen en die van BBA) handelde als feitelijk bestuurder van [eiseres].
Mij lijkt onmiskenbaar(5), dat dat inderdaad kan.
Ik denk dat het middel - in subonderdeel 2.12 - terecht tot uitgangspunt neemt dat het hierbij vooral gaat om de vraag of de handelingen van [betrokkene 1] die hier aan de orde zijn, in het maatschappelijk verkeer als handelingen van de rechtspersoon [eiseres] hebben te gelden. Althans wanneer dat het geval is, kan het bijna niet anders of ook de wetenschap die bij het doen van die handelingen bij [betrokkene 1] bestond (en die, naar het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, ook mede de aanleiding vormde voor het handelen op de wijze zoals dat is gedaan), moet ook als wetenschap van [eiseres] gelden.
7) Het gaat hier om het bewust (opzettelijk) onttrekken van baten aan een faillissementsboedel, een handeling die ik in alinea 5 als onrechtmatig heb gekwalificeerd(6). Die handelwijze is, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, geheel geëffectueerd door [betrokkene 1] - die daarbij, voorzover die handelwijze [eiseres] betrof, als de feitelijke bestuurder van die rechtspersoon optrad. Ofschoon de maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld welke handelingen in het maatschappelijk verkeer als handelingen van een rechtspersoon moeten gelden, misschien niet als een scherp afgebakende kan gelden (en die maatstaf ook in de ene context tot andere uitkomsten kan leiden dan in de andere) (7), is toch boven redelijke twijfel verheven dat handelen zoals dit, valt binnen de grenzen die men met die maatstaf beoogt te trekken.
8) Uit de rechtsleer die ik in voetnoot 7 heb aangehaald blijkt, ten eerste, dat als het gaat om personen die hetzij formeel - als "orgaan" - hetzij feitelijk een leidinggevende positie binnen, of met betrekking tot een rechtspersoon bekleden en die tevens in de uitoefening van de desbetreffende functie, zelf de rechtspersoon handelingen hebben laten uitvoeren die als onrechtmatig zijn aan te merken, algemeen wordt aangenomen dat dan geldt dat de onrechtmatige handelwijze (in het maatschappelijk verkeer) moet gelden als handelwijze van de rechtspersoon zelf(8). De ruimte om wat in dergelijke omstandigheden wordt gedaan niet aan de rechtspersoon toe te rekenen, wordt dus effectief op nihil "gewaardeerd".
9) Nader betrokken op de handelwijze van [betrokkene 1] die in deze zaak aan de orde is: de verwerpelijkheid van die handelwijze wordt - evenals bijvoorbeeld het geval was in de zaak die uit NJ 2000, 698 blijkt - mede, en zelfs vooral, bepaald door wat de handelende (natuurlijke) persoon met de desbetreffende handelwijze beoogde en, in verband daarmee, door wat deze persoon wist van de context waarbinnen zijn handelen plaatsvond. Het ligt - juist - daarom in zo uitgesproken mate in de rede dat de bedoelde wetenschap (dus) ook in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de onrechtmatige handelwijze in kwestie (mede) als onrechtmatige handelwijze van de daarbij betrokken rechtspersonen moet worden aangemerkt - met andere woorden: of ook de wetenschap waardoor de handelwijze zijn onrechtmatige karakter verkrijgt, aan de rechtspersonen in kwestie behoort te worden "toegerekend"(9).
Het treft, omgekeerd, als in hoge mate gewrongen om voor bepaalde elementen van de kennis die voor de met zo'n handelwijze beoogde doelen bepalend is geweest, een uitzondering te maken, en om aan te nemen dat (nu juist) die kennis, ofschoon die de desbetreffende natuurlijke persoon (mede) heeft bewogen bij de onrechtmatige handelwijze waarin deze de door hem "aangestuurde" rechtspersoon heeft betrokken, toch niet aan de rechtspersoon mag worden toegerekend. Ik kan voor het maken van een dergelijke (onder)scheiding geen rechtvaardiging bedenken; en ik meen dat het middel die rechtvaardiging ook niet aanwijst.
10) De onderdelen 1 en 2 van het middel noemen vier specifieke argumenten waarom het in dit geval anders zou zijn; maar ik vind, zoals ik al even liet blijken, geen van die argumenten doeltreffend. Ik loop deze argumenten achtereenvolgens langs:
de subonderdelen 1.3 - 1.5 voeren aan dat toerekening niet geoorloofd zou zijn als het gaat om kennis die de desbetreffende natuurlijke persoon "persoonlijk" betreft, of die dateert van voor de tijd dat die persoon feitelijk bestuurder van de rechtspersoon werd.
Ik vraag mij af: waarom zou dat zo (moeten) zijn? Het middel geeft het niet aan, en in wat ik eerder neerschreef zal al zijn gebleken dat ik voor deze gedachte(n) geen steekhoudende basis meen te zien.
11) Ik zou daarom kunnen daarlaten - maar laat toch maar niet daar - dat de hier in het middel verdedigde stellingen voor een deel ook deugdelijke feitelijke grondslag missen: want kennis omtrent het feit dat [betrokkene 1] failliet was kan men volgens mij niet afdoen als kennis die (alleen) vóór het bestaan van de relatie tussen [betrokkene 1] en [eiseres] moet worden gesitueerd. Het ging er nu juist om dat [betrokkene 1] nog steeds failliet was terwijl de relatie met [eiseres] ontstond en voortduurde - dáárom zocht [betrokkene 1] naar wegen om de baten die zijn werk voor [eiseres] opleverde, aan het zicht van de curator te onttrekken; en juist dat gegeven - het nog voortdurende faillissement, en de daarmee gemoeide verplichtingen ten opzichte van de boedel, een gegeven dat zijn betekenis ontleent aan het feit dat het zich doet gelden binnen de periode waarin [betrokkene 1] en [eiseres] een relatie met elkaar onderhielden -, maakte de handelwijze die [betrokkene 1] heeft bewerkstelligd onoirbaar(10).
12) Wat betreft het feit dat het ging om kennis die (mede) de persoon van [betrokkene 1] betrof, nog dit: het gaat er in essentie om dat de handelende persoon ([betrokkene 1]) wist dat zijn handelwijze erop gericht was, baten aan een faillissement te onttrekken. Dát maakt die handelwijze onrechtmatig en brengt voorzover nog nodig mee dat de wetenschap die daarbij van belang is, ook aan [eiseres] moet worden toegerekend.
Dat het faillissement waar het om ging [betrokkene 1]s eigen faillissement was, kan men daarbij als min of meer toevallige bijkomstigheid beschouwen: het had even goed een ander faillissement kunnen betreffen (waarbij [betrokkene 1] al-dan-niet persoonlijk belang zou kunnen hebben - ik denk, bij wege van voorbeeld, aan het faillissement van een rechtspersoon waarbij [betrokkene 1] als belanghebbende betrokken was). Dan vermag ik niet in te zien dat er, omdat het hier om "persoonlijke" wetenschap omtrent [betrokkene 1] zou gaan, een andere beoordeling aangewezen zou zijn dan - bijvoorbeeld - wanneer de wetenschap het faillissement van iemand anders zou hebben betroffen.
13) En ook hier kan men, ten overvloede, zich afvragen waarom het feit dat iemand failliet is als een "persoonlijk" gegeven omtrent de betrokkene zou mogen worden bestempeld(11). Faillissement is een publieke aangelegenheid, waarmee belangen van vele betrokkenen, en ook het algemeen belang, gemoeid plegen te zijn. De (faillissements)wet gaat dan ook in belangrijke mate uit van een (werk)hypothese, als zou het feit dat iemand failliet verklaard is, als algemeen bekend mogen worden verondersteld(12). Het ligt, in dat licht bezien, niet bepaald voor de hand om het feit dat iemand failliet is, te bestempelen als een louter "persoonlijk" gegeven (dat, zo begrijp ik het, eigenlijk alleen de gefailleerde zelf aangaat).
14) Subonderdeel 1.6 noemt dan nog de overige door het hof in rov. 2.9 vastgestelde omstandigheden; en subonderdeel 1.7 verdedigt dat het ook hier om feiten en omstandigheden zou gaan die [betrokkene 1] "persoonlijk" betreffen. Voor deze klacht(en) geldt het hiervóór besprokene mutatis mutandis: de klacht betrekt een rechtsopvatting die mij onverdedigbaar lijkt; en ook hier gaat het om omstandigheden waarvan het mij nogal vergezocht lijkt om die aan te merken als [betrokkene 1] "persoonlijk" betreffende omstandigheden - daargelaten wat het juridisch voor consequenties zou mogen hebben, als die kwalificatie hier wél op zijn plaats zou zijn.
15) Subonderdelen 2.12, 2.13 en 2.14 voeren de andere "tegenargumenten" aan die ik op dit punt in het middel opmerk: alleen handelingen "waardoor de rechtspersoon zelf naar buiten treedt" zouden aan de rechtspersoon mogen worden toegerekend (onderdeel 2.13); en alleen handelingen waarbij niet de persoon van de handelende voorop staat, maar degene voor wie hij heeft gehandeld (onderdeel 2.14).
Ook hier meen ik dat de klachten op een onjuiste rechtsopvatting berusten, en dat de kwalificaties waarop die klachten zich beroepen bovendien grotendeels onverenigbaar zijn met de vaststaande feiten.
16) Zoals ik al verschillende malen opmerkte gaat het hier om een handelwijze waardoor onrechtmatig baten aan een faillissementsboedel zijn onttrokken (en die, afhankelijk van welke (rechts)persoon men daarbij in beschouwing neemt, vermoedelijk het strafbare feit van art. 341 dan wel art. 344 Sr. opleveren). Die handelwijze heeft, naar voor de hand ligt, de betrokkenen bij het faillissement, waaronder de crediteuren, benadeeld.
Het lijkt mij dan ongerijmd om die handelwijze te kwalificeren als een, waardoor de daarbij betrokken rechtspersoon (en althans: de rechtspersoon waarvan de ontrokken baten afkomstig waren) niet "zelf naar buiten treedt". Wat men ook onder deze weinig exacte omschrijving moge verstaan: rechtstreeks deelnemen aan een handelwijze waardoor aan derden opzettelijk (en onrechtmatig) schade wordt berokkend, lijkt mij bij uitstek aan te merken als "naar buiten tredend" handelen(13).
17) Daarnaast is het zo dat de regel die het middel hier introduceert, mij niet juist lijkt. Waarom dat zo is, ligt al in het voorafgaande besloten: van menige als malversatie te duiden handeling valt te verdedigen dat die niet meebrengt dat de daarbij betrokken rechtspersoon "zelf naar buiten treedt" in de zin die, naar ik aanneem, de steller van het middel op het oog heeft (ik liet al blijken dat ik overigens meen dat het hier om een begrip gaat dat weinig exact is). Toch valt geen goede grond aan te wijzen waarom zulke handelingen niet als onrechtmatige daad van de rechtspersoon zelf zouden mogen gelden, aangenomen tenminste dat het daarvoor vereiste verband tussen de rechtspersoon en de natuurlijke personen die de handelwijze daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, aanwezig is. Daarmee is de door het middel voorgestane regel betreffende het "zelf naar buiten treden", "gefalsificeerd" - ik geloof niet dat ik dat verder hoef toe te lichten.
18) Ook de regel die subonderdeel 2.14 aandringt gaat volgens mij niet op. Wil onrechtmatig handelen van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon mogen worden toegerekend, dan moet dat handelen in het maatschappelijk verkeer gelden als handelen van de rechtspersoon. Daarvoor is nodig dat de natuurlijke persoon als "manus ministra" van de rechtspersoon handelde - maar ik zie niet in waarom ook noodzakelijk zou zijn dat de rechtspersoon bij het desbetreffende feitencomplex zou moeten "voorop staan".
Juist bij gevallen van bedrieglijk handelen "via" een rechtspersoon zal het veel voorkomen dat de handelende natuurlijke persoon ook, of zelfs vooral, bevoordeling van zichzelf op het oog heeft; en dat in die zin kan worden volgehouden dat niet de rechtspersoon (die niet zelden slechts als werktuig voor de ongeoorloofde opzet van de "man achter de schermen" zal zijn aan te merken) voorop staat, maar dat de natuurlijke persoon wiens belang met de bedrieglijke handelwijze gediend wordt voorop staat. Het dringt zich op dat het in dergelijke gevallen niet aangaat om - althans: om die reden - het desbetreffende onrechtmatige gedrag niet aan te merken als gedrag, dat in het maatschappelijk verkeer als gedrag van de rechtspersoon heeft te gelden.
19) Om overeenkomstige redenen lijkt mij ook niet steekhoudend dat de rechtspersoon aan welke een onrechtmatige handeling wordt toegerekend, enig positief "belang" zou moeten hebben bij de desbetreffende handeling of bij de uitvloeisels daarvan (zoals mede in onderdeel 2.14 wordt gesuggereerd). Ik gaf al aan dat het juist bij bedrieglijke malversaties heel goed denkbaar is dat rechtspersonen worden ingeschakeld als "werktuig" om de ongeoorloofde opzet van de natuurlijke personen waar het om gaat, te verwezenlijken of te bevorderen. In dergelijke gevallen zal de rechtspersoon vaak geen relevant "eigen" belang hebben bij de malversaties waarin zij betrokken wordt - maar een reden om dan geen toerekening aan de rechtspersoon aan te (kunnen) nemen, kan ik daar niet in zien.
20) Zo kom ik ertoe, alle argumenten die de onderdelen 1 en 2 van het middel in stelling brengen tegen de toerekening van de geconstateerde onrechtmatige gedraging(en) aan [eiseres], te verwerpen.
Dat geldt ook voor de motiveringsklachten die de verschillende hiervóór besproken (sub)onderdelen aanvoeren. Voorzover al niet ondeugdelijk omdat zij op rechtsoordelen gericht zijn (en een rechtsoordeel niet met motiveringsklachten kan worden bestreden), stuiten deze er op af dat de door het hof gebezigde motivering volgens mij (ruimschoots) voldoende duidelijk maakt welk onrechtmatig handelen in deze zaak in het maatschappelijk verkeer als onrechtmatig handelen van [eiseres] heeft te gelden, en welke gronden het hof tot dit oordeel hebben gebracht.
21) Onderdeel 2 bevat nog enkele klachten die zich minder rechtstreeks tegen de door het hof gebezigde rechtsopvatting keren, en die ik daarom pas nu bespreek.
Subonderdeel 2.3 wijst op een vermeende discrepantie in het oordeel van het hof: uitgaande van wetenschap (van [betrokkene 1], en toerekenbaar aan [eiseres]) dat er niets aan de boedel werd afgedragen, zou het niet consistent zijn om [eiseres] te verwijten dat zij zich er niet van vergewist heeft dat de boedel een reële vergoeding ontving.
22) Ik geloof niet dat ik hier een werkelijke discrepantie kan bespeuren: het hof heeft, zoals ik al een aantal malen aangaf, aangenomen dat de door [betrokkene 1] ondernomen transacties ertoe strekten dat de boedel geen vergoeding zou ontvangen voor de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] verrichtte; wat neerkomt op onrechtmatige benadeling van de boedel; en dat [eiseres] via haar feitelijke bestuurder daar (nauw) bij betrokken was. Wetenschap dat er niets aan de boedel ten goede kwam, en onvoldoende zorg als het erom gaat dat er wél een reële vergoeding aan de boedel werd betaald, zijn dan twee varianten om hetzelfde onder woorden te brengen: [eiseres] had geen instrument mogen zijn bij het onrechtmatig benadelen van de boedel.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de gedachte dat [eiseres], die bij de in geding zijnde transacties blijkbaar geheel door [betrokkene 1] werd "aangestuurd", werkelijk in de gelegenheid zou zijn geweest om zich ervan te vergewissen dat er een reële vergoeding ten gunste van de boedel zou komen, zich opdringt als rijkelijk hypothetisch c.q. als weinig realistisch. Dat doet er niet aan af dat die gedachte (voldoende) duidelijk helpt maken, waar het hof dit onrechtmatige aspect van de aan [eiseres] toegerekende handelwijze in heeft gezien.
23) Subonderdelen 2.4 t/m 2.7 klagen - daar komt het op neer - dat onvoldoende rekening zou zijn gehouden met de stelling van [eiseres] dat er voor de gekozen constructie (van honorering van de werkzaamheden van [betrokkene 1] via een overeenkomst tussen [eiseres] en BBA) valide redenen, te weten: (respectabele) fiscale oogmerken, konden worden aangewezen.
Deze klachten gaan volgens mij uit van een verkeerde lezing van de overweging (in rov. 2.10) die zij bestrijden. Die overweging, omschreven in het vierde "gedachtestreepje" van rov. 2.10, strekt er toe dat er (voor [eiseres]) geen legitieme reden bestond om te menen dat de werkzaamheden van [betrokkene 1] (bijvoorbeeld: vanwege diens positie ten opzichte van BBA) geen vruchten voor [betrokkene 1] zélf - en daarmee: geen baten voor de boedel - behoefden op te leveren. Dat er geen reden voor [eiseres] was om dat te (mogen) menen versterkt, c.q. onderbouwt nader, dat [eiseres] moest begrijpen dat [betrokkene 1] benadeling van de boedel op het oog had; en/of dat er reden was om zich af te vragen of bij de gekozen constructie niet aan de reële vergoeding waar de boedel aanspraak op had, tekort werd gedaan: niets wees er op dat er "bona fide" redenen waren waarom er, tenslotte, geen "vruchten" ten gunste van [betrokkene 1], en zo: ten gunste van de boedel, zouden moeten komen.
Met deze overweging heeft het hof zich volgens mij niet begeven in de vraag of aan de gekozen constructie mogelijk ook andere - waaronder: geoorloofde, fiscale - motieven ten grondslag lagen. Dat hoefde het hof ook niet te doen; en dus behoefde het hof niet in te gaan op de stellingen van [eiseres] die ertoe strekten, dat dat laatste wel het geval was.
24) Subonderdeel 2.8 klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het als "essentieel" gekwalificeerde betoog namens [eiseres] dat er, in essentie, op neerkomt dat het aangewezen zou zijn dat de curator datgene wat de boedel tekort is gekomen, (eerst) had geprobeerd te verhalen op BBA.
Ik beaam dat namens [eiseres] wel stellingen van deze strekking zijn aangevoerd(14); maar ik meen dat dat is gebeurd op een manier die de kwalificaties summier en elliptisch verdient - de tweede kwalificatie, omdat de desbetreffende stellingen van [eiseres] telkens betrekking hadden op een (ander) geschilpunt, dat buiten de conflictstof in het huidige cassatiegeding staat: namelijk op het geschilpunt, of de gekozen constructie via BBA als "schijnconstructie" viel aan te merken - een geschilpunt waarin het hof in de rov. 2.5 - 2.7 de zijde van [eiseres] lijkt te hebben gekozen.
25) In de door het hof gevolgde gedachtegang gaat het hier verder, denk ik, om een verweer dat dadelijk als ondeugdelijk kan worden onderkend. Het hof heeft immers in rov. 2.10 geoordeeld dat de onrechtmatige daad van [betrokkene 1], bestaande in het ongeoorloofd benadelen van de boedel, (mede) aan [eiseres] mag worden toegerekend. Het lijkt mij verantwoord om aan te nemen dat het hof zal hebben gemeend dat voor BBA hetzelfde gold (ook die vennootschap was geheel door toedoen van [betrokkene 1] bij de zaak betrokken, en ook die "leende zich" voor de beoogde en bewerkstelligde benadeling van de boedel). Dan heeft dus te gelden dat de boedel is benadeeld door als onrechtmatig aan te merken samenwerking van - tenminste - drie betrokkenen ([betrokkene 1], [eiseres] en BBA). Deze zijn gedrieën hoofdelijk voor de schade aansprakelijk (art. 6:102 BW). De suggestie dat de curator BBA eerst zou moeten/kunnen aanspreken is (al daarom) niet doeltreffend.
Gezien de nogal evidente ondeugdelijkheid van het onderhavige argument en de weinig prominente plaats die daarvoor in het betoog van de kant van [eiseres] was ingeruimd, vind ik het gerechtvaardigd dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ook subonderdeel 2.8 gaat daarom niet op.
26) Subonderdeel 2.11, tenslotte, doet beroep op de argumenten die namens [eiseres] waren aangevoerd ten betoge dat curatoren al sedert (juni) 1990 op de hoogte waren van de voor de tewerkstelling van [betrokkene 1] bij [eiseres] gekozen constructie; en dat curatoren daarmee hebben ingestemd.
Hetzelfde gegeven is ook aan de orde in onderdeel 3 van het middel; bij de behandeling van dat onderdeel zal ik het nader bespreken. Hier wordt het te berde gebracht ten betoge dat onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld dat de onrechtmatige handelwijze die ten laste van [betrokkene 1] is aangenomen, aan [eiseres] zou mogen worden toegerekend.
27) Ook dit argument lijkt mij ondeugdelijk. Ten eerste geldt ook hier dat het argument - en dan nog tamelijk terloops - van de kant van [eiseres] in ander verband te berde werd gebracht, namelijk opnieuw: bij de betwisting dat de constructie met inschakeling van BBA als een "schijnconstructie" viel aan te merken.
(Al) daarom was het hof niet gehouden, dit argument ook te onderzoeken in het andere verband van de ten laste van [eiseres] gestelde onrechtmatige daad.
28) Verder is het zo dat het hof dit argument mede heeft beoordeeld in zijn overwegingen betreffende het beroep van [eiseres] op verjaring (rov. 2.11 - 2.15). Uit die overwegingen blijkt dat het hof van oordeel was dat curatoren niet konden weten van de betrokkenheid van [eiseres] bij de als onrechtmatig aangemerkte handelwijze, inclusief het feit dat [eiseres] de voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] verschuldigde vergoedingen betaalde(15). Mij dunkt dat in die overwegingen besloten ligt dat ook niet mag worden aangenomen dat curatoren op enige wijze met de ten laste van [eiseres] aangenomen onrechtmatige handelwijze hebben ingestemd - zij kunnen moeilijk hebben ingestemd met een handelwijze waarover zij niet waren ingelicht.
Daarmee ontvalt ook de grond aan de gedachte, dat dit gegeven aan het aannemen van de in hoofde van [eiseres] vastgestelde onrechtmatige daad in de weg zou staan.
29) In de hiervóór niet besproken subalinea's van de middelonderdelen 1 en 2 heb ik geen klachten aangetroffen die naast het eerder besprokene nog aandacht behoeven.
30) Onderdeel 3 betreft twee verschillende onderwerpen.
Subonderdelen 3.3 t/m 3.5 klagen over de (hier aan het hof toegeschreven) vaststellingen, uit rov. 2.16, betreffende de vraag in hoeverre [eiseres] zelf in een positie was om de schade die door de in geding zijnde handelwijze is ontstaan, te beperken.
Ik denk dat deze klachten niet zouden moeten worden aanvaard.
31) Subonderdeel 3.3 klaagt dat onvoldoende zou zijn gerespondeerd op een betoog dat ertoe strekte dat alleen [betrokkene 1] op de hoogte was van het faillissement en dat overige betrokkenen bij [eiseres] daarvan niet op de hoogte waren of behoefden te zijn.
Op het eerste lid van deze stellingen - alleen [betrokkene 1] was daadwerkelijk van het faillissement op de hoogte - hoefde het hof niet in te gaan omdat zijn vaststellingen klaarblijkelijk gebaseerd zijn op de - misschien veronderstellenderwijs aangenomen - juistheid van dit gegeven. Het hof heeft zijn oordeel klaarblijkelijk niet gebaseerd op gedachten die ertoe strekken dat "binnen [eiseres]" iemand anders dan [betrokkene 1] werkelijk van het faillissement op de hoogte was.
32) Op het tweede lid van deze stellingen - waarmee ik doel op de vraag of [eiseres] van het faillissement op de hoogte behoorde te zijn - zien ook de subonderdelen 3.3 en 3.5, terwijl ook argumenten die in de schriftelijke toelichting namens de curator - in alinea's 1.15 e.v. daarvan - worden aangevoerd, hier gewicht in de schaal leggen.
De laatstbedoelde argumenten zijn van de verste strekking; de curator verdedigt daar dat het uitgangspunt waarvan blijkt uit HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 m.nt. BW (rov. 1), ook zou moeten worden aangehouden bij de beoordeling van wetenschap omtrent een faillissement, in het kader van de vraag of derden onrechtmatig hebben gehandeld door betrokkenheid bij handelingen waardoor de boedel benadeeld is (of, wat niet helemaal hetzelfde is: of aan een derde die bij zulke handelingen betrokken is geraakt mag worden toegerekend dat hij niet van het faillissement wist, en dat toerekenbare niet-weten weer mag worden tegengeworpen aan een beroep op "eigen schuld" aan de kant van de boedel).
33) Dit argument - van de curator, dus - lijkt mij niet aanvaardbaar. Het gaat hier, denk ik, om de beoordeling van de zorgvuldigheid die van betrokkenen verlangd mag worden. Het gaat dus niet om het, aan de hand van loutere risicoverdeling, toerekenen van bepaalde gegevens aan de ene dan wel de andere partij. Zoals ook uit de in voetnoot 12 aangehaalde vindplaatsen kan worden afgeleid, berust de werkhypothese dat derden (kunnen) weten van uitgesproken faillissementen, curateles e.t.q. niet op de gedachte dat het derden in enig opzicht te verwijten zou zijn dat zij van de bedoelde gegevens niet op de hoogte zouden zijn, maar op een regel van risicoverdeling. In de afweging die het hof hier - in rov. 2.16 - heeft gemaakt, behoort een dergelijke regel geen rol te spelen(16).
34) De klachten van de subonderdelen 3.3 - 3.5 van het principale middel op dit thema lijken mij echter evenmin steekhoudend(17). Zij komen er op neer dat het feit dat [eiseres] in de strafvorderlijke maatregelen die in maart 1989 tegen [betrokkene 1] (en tegen (andere) bestuurders van [eiseres], alles: in het kader van gesties van de [A]-groep van ondernemingen) werden ingeleid, geen aanleiding heeft gezien om zich er beter van te vergewissen welk vlees zij met [betrokkene 1] in de kuip had, niet voldoende zou zijn om aan [eiseres] toe te rekenen, dat zij behoorde te weten van het faillissement; waarbij vooral van gewicht zou zijn dat de bedoelde strafvorderlijke maatregelen strafbare feiten betroffen - maar wel, naar zich laat aanzien, ernstige strafbare feiten - die niets met het faillissement van [betrokkene 1] uitstaande hadden.
35) Ik denk dat de rechter die over de feiten heeft te oordelen er zeer wel toe kan komen te menen, dat bestuurders die ermee geconfronteerd worden dat degene die zij onlangs als "feitelijk bestuurder" van de aan hun zorgen toevertrouwde rechtspersoon hebben aangetrokken, wordt aangemerkt als verdachte in een zaak betreffende nogal ernstige strafbare feiten die in het kader van de rechtspersoon (of de daarmee verbonden ondernemingen) zouden zijn begaan, tekortschieten in de van hun te vergen zorgvuldigheid als zij de betrokkene in de relevante functie handhaven, geen verdere controle naar diens antecedenten doen, én daarbij toelaten dat de bedoelde persoon de rechtspersoon betrekt in een onalledaagse constructie om de voor de werkzaamheden van die persoon verschuldigde honorering "om te leiden".
Bij deze beoordeling komt, zoals de aaneenschakeling van bijzinnen in het eerste deel van deze alinea al meteen duidelijk maakt, weging van een aanzienlijk aantal factoren van feitelijke aard te pas. Het gaat dus om een beoordeling die "verweven ... met waarderingen van feitelijke aard" is(18). De waardering die het hof hier gemaakt heeft lijkt mij rechtens geheel binnen de perken, en in het geheel niet onbegrijpelijk.
36) Het middel benadrukt, in subonderdeel 3.5, dat de strafvorderlijke stappen die mede tegen [betrokkene 1] werden genomen, niet zagen op de door deze gepleegde faillissementsfraude. Zoals ik al aangaf, lijkt mij dat geen reden om de eerder bedoelde afweging als rechtens onjuist of als onbegrijpelijk aan te merken. Waren de strafvorderlijke stappen tegen [betrokkene 1] en de verdere bestuurders wél op (de) faillissementsfraude gericht geweest, dan was er natuurlijk nauwelijks twijfel mogelijk dat [eiseres] van het faillissement (én van het feit dat daarin gefraudeerd werd) op de hoogte was - maar dat wil niet zeggen dat op andere (vrij ernstige) vergrijpen gerichte strafvorderlijke maatregelen geen gewicht in de schaal kunnen leggen bij de waardering van de zorgeloze (om het woord "onzorgvuldige" eens te laten rusten) manier waarop men van de kant van [eiseres] [betrokkene 1] zijn gang heeft laten gaan.
37) Een heel ander thema komt aan de orde in subonderdeel 3.6: daar wordt het hof verweten dat de stellingen met betrekking tot nalatigheid aan de kant van de curator niet ook zijn betrokken in de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de ten laste van [eiseres] aangenomen gedragingen.
Het is juist dat namens [eiseres] is betoogd dat de opstelling van de curator (die in de alinea's 97 - 131 van de Memorie van Grieven omstandig wordt beschreven), ertoe zou leiden dat het gedrag van [eiseres] niet als onrechtmatig zou mogen worden gekwalificeerd dan wel niet aan [eiseres] zou mogen worden toegerekend. Dat is gebeurd in de aansluitende paragraaf van de Memorie van Grieven, in de alinea's 133 - 136 waarnaar subonderdeel 3.6 van het middel mede verwijst.
Het is ook juist dat in de motivering van het bestreden arrest geen expliciete behandeling van dit verweer voorkomt.
38) Men kan zich daarom afvragen of het arrest van het hof op dit punt beantwoordt aan de eisen die aan de motivering van zo'n arrest gesteld mogen worden. Ik denk, per saldo, dat dat - misschien: nog juist - wél het geval is.
Ik kom daartoe, omdat het hier bedoelde betoog namens [eiseres] weliswaar in den brede aangeeft waarom gemeend wordt dat curatoren nalatig zijn geweest en aansluitend ook poneert dat dit aan de onrechtmatigheid of toerekenbaarheid van het ten laste van [eiseres] gestelde gedrag zou afdoen; maar daarbij niet wordt aangegeven waarom deze gevolgtrekking aan de gestelde nalatigheid (van curatoren) zou mogen worden verbonden. Nu het bepaald niet vanzelf spreekt dat die gevolgtrekking uit de gestelde nalatigheid zou (kunnen) voortvloeien had dat, denk ik, wel moeten worden verduidelijkt, als men van het hof verlangde dat het in zijn oordeel op de kwestie inging.
39) Ik herinner er aan dat het hof de grond voor aansprakelijkheid van [eiseres] heeft gezien in het feit dat [betrokkene 1] het er op heeft toegelegd dat een constructie werd toegepast waardoor de boedel ongeoorloofd - en, voeg ik toe: op een wijze die hoogstwaarschijnlijk opzettelijk gepleegde strafbare feiten oplevert - werd benadeeld. Daarbij heeft het hof aangenomen dat het handelen, de wetenschap en de kennis van [betrokkene 1] in het maatschappelijk verkeer als handelen, wetenschap en kennis van [eiseres] hebben te gelden.
In die beoordeling ligt besloten dat het verweer van [eiseres] dat zij, [eiseres], niet van [betrokkene 1]s faillissement op de hoogte was of hoefde te zijn, niet opgaat (althans: niet aan de aansprakelijkheid van [eiseres] in de weg staat): toerekening van [betrokkene 1]s wetenschap en kennis aan [eiseres], brengt dat mee.
40) Maar in die beoordeling ligt ook besloten dat de argumenten gericht op nalatigheid van curatoren, geen hout snijden. In het algemeen geldt immers dat iemand die op een wijze die opzettelijk strafbaar handelen oplevert (of daaraan grenst), benadeling van een ander teweegbrengt daarmee onrechtmatig jegens die ander handelt, hoezeer die ander óók ernstige nalatigheid verweten moge kunnen worden.
De bestolene of bedrogene die door ernstige nalatigheid in de hand heeft gewerkt dat hij bestolen of bedrogen werd, kan desondanks de dief of bedrieger wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk houden. En dan geldt hetzelfde voor de rechtspersoon die zich in de positie bevindt dat het handelen van de natuurlijke persoon die de diefstal of het bedrog (dan wel, betrokken op deze zaak: de bedrieglijke bankbreuk) pleegde, in het maatschappelijk verkeer als háár handelen moet worden aangemerkt.
41) De gedachtegang aan de hand waarvan het hof aansprakelijkheid van [eiseres] heeft aangenomen, brengt dus in zijn algemeenheid mee dat de argumenten die [eiseres] ontleende aan de nalatigheid van curatoren, niet (kunnen) afdoen aan de onrechtmatigheid of de toerekenbaarheid van het ten laste van [eiseres] aangenomen handelen; en zoals ik al even aanstipte, werd in de passages uit de Memorie van Grieven waarnaar subonderdeel 3.6 van het middel verwijst niet nader toegelicht, waarom dat toch in dit geval wél zou moeten worden aangenomen.
Langs die wat omslachtige weg bereik ik de uitkomst dat de motivering van het bestreden arrest tegen de onderhavige klacht bestand is. Daarbij mag, denk ik, ook meewegen dat het van de kant van [eiseres] ontwikkelde betoog zeer gedetailleerd en breedvoerig was(19). Het valt te billijken - en ook rechtens te respecteren - dat aan de motivering waarmee een dergelijk betoog wordt beoordeeld, niet de eis mag worden gesteld dat argumenten die door bepaalde vaststellingen uit de motivering al impliciet worden weerlegd, ook nog eens expliciet in de beoordeling worden betrokken.
42) Onderdeel 4 van het principale middel gaat uit van de veronderstelling dat het uit rov. 2.17 blijkende oordeel van het hof mede zou berusten op de gedachte dat [eiseres] verplicht zou zijn geweest ervoor zorg te dragen dat de beloning voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] aan de boedel werd afgedragen.
Ik begrijp niet goed waar de steller van het middel deze veronderstelling aan ontleent. Meer "to the point": die veronderstelling lijkt mij niet juist. In rov. 2.17 geeft het hof slechts een oordeel over (de aannemelijkheid van) de verwachting dat, ware [eiseres] niet "meegegaan" in de opzet van [betrokkene 1] om de bedoelde beloning geheel buiten de boedel te houden, [betrokkene 1] met de werkzaamheden voor [eiseres] (c.s.) zou zijn gestopt. Ik kan niet zien dat een oordeel over een gehoudenheid van [eiseres] om te zorgen dat de voor [betrokkene 1]s werkzaamheden verschuldigde beloning aan de boedel werd afgedragen, daarbij terzake doet - en in elk geval wijst niets er op dat het hof dit gegeven bij het onderhavige oordeel in aanmerking heeft genomen.
43) In de verdere subalinea's van het principale cassatiemiddel heb ik geen (nadere) klachten aangetroffen. Zo kom ik er toe, dat middel in zijn geheel als ondoeltreffend aan te merken.
Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
44) Hoewel ik meen dat het principale middel niet op gaat; en het voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middel in die zienswijze niet aan de orde komt, zal ik dat toch bespreken - om de voor de hand liggende reden dat ik er rekening mee moet houden dat over het principale middel ook anders kan worden geoordeeld.
45) De eerste klacht van het incidentele middel richt zich tegen de vaststelling (in rov. 2.2 onder g) dat betaling (voor de door [betrokkene 1] geleverde diensten) steeds per cheque plaatsvond.
Die klacht lijkt mij om twee redenen ondeugdelijk: ten eerste meen ik dat het hof de partijstellingen zo kon uitleggen, dat bedoeld was dat betaling steeds per cheque plaatsvond (de klacht wijst ook geen plaats in de stukken aan waar wordt gesuggereerd dat er ooit op andere wijze betaald zou zijn. Alinea's 43 en 64 van de Memorie van Antwoord kunnen zelfs - "geredelijk" - zo worden gelezen, dat de curator erkent dat er (steeds) per cheque werd betaald).
Een op zichzelf plausibele uitleg van processtukken kan, als voorbehouden aan de rechter van de feitelijke instanties, verder in cassatie niet worden getoetst.
46) En ten tweede lijkt mij dat de curator bij deze klacht geen belang heeft. Het hof heeft geen consequenties in het nadeel van de curator aan de onderhavige vaststelling verbonden; en ik zie ook niet in (en de klacht licht niet toe) in welk opzicht daar, na eventuele verwijzing, wél consequenties in het nadeel van de curator aan zouden kunnen worden verbonden. Voor de onrechtmatigheid van het ten laste van [eiseres] gestelde gedrag maakt het, zou ik denken, geen verschil of de betalingen steeds per cheque plaatsvonden dan wel of een enkele keer betaling langs andere weg plaatsvond - zoals ik al liet doorschemeren, zijn er ook geen partijstellingen die suggereren dat dat wél verschil zou maken, en waar de curator na verwijzing mee geconfronteerd zou kunnen worden. Voor de strijdvraag of terzake van [betrokkene 1]s werkzaamheden een (management)overeenkomst met BBA bestond of niet - zie ook wat hierna in verband met het tweede, derde en vierde middelonderdeel wordt besproken -, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
47) De klachten van de onderdelen 2 en 3 van het incidenteel voorgedragen middel vertonen een aanzienlijke mate van "overlap"; ik bespreek ze daarom in verband met elkaar.
In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat [eiseres] met BBA heeft gecontracteerd onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Dat wordt aangedrongen aan de hand van een reeksje in de feitelijke instanties betrokken stellingen die tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden(20).
48) De desbetreffende stellingen dwingen echter bepaald niet tot die andere uitkomst (mijn commentaar in voetnoot 20 zinspeelde daar al op). Geconfronteerd - zoals zo vaak het geval is - met een feitencomplex dat voor meer dan een uitleg ruimte biedt, stond het hof voor de taak de beschikbare gegevens te wegen en een einduitkomst van de "totaalweging" vast te stellen. Dat heeft het hof gedaan; en het middel gaat er met recht van uit dat het hof daarmee een (in overwegende mate) feitelijk oordeel heeft gegeven.
Zo'n oordeel laat zich in cassatie niet bestrijden met het betoog dat daarbij onvoldoende gewicht aan bepaalde "tegenargumenten" is gegeven. In de kern komt zo'n betoog er immers op neer dat aan de tegenargumenten méér gewicht had moeten worden toegekend (en/of dat aan de argumenten-pro te veel gewicht is gegeven). Het bestrijdt dus de (feitelijke) waardering die de daarvoor aangewezen rechter van de verschillende hem voorgelegde gegevens heeft gemaakt. Daar mag de cassatierechter ingevolge art. 419 lid 3 Rv. niet in meegaan (een beperking waarmee wij ons overigens gelukkig mogen prijzen).
49) Voor onderdeel 2, dat ziet op het oordeel dat BBA voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] declareerde en dat de cheques ten name van BBA werden uitgeschreven, geldt hetzelfde; met dien verstande dat het hier gaat om argumenten van nevengeschikt belang, en daarmee om argumenten waarvoor slechts een navenant bescheiden niveau van motivering mag worden verlangd.
Ik voeg slechts toe dat, anders dan dit middelonderdeel aanvoert, het mij toeschijnt dat de (feitelijke) rechter heel goed de gevolgtrekking dat een bepaalde partij factureerde en dat aan die partij werd betaald, kan verbinden aan het feit dat facturen en (betaal)cheques op naam van die partij werden gesteld. Onbegrijpelijk is die gevolgtrekking dan beslist niet.
50) Blijft over onderdeel 4 van het incidenteel voorgedragen middel. Hierin worden een aantal klachten geformuleerd tegen het oordeel, in rov. 2.7, dat [eiseres] (van de aanvang af) over de werkzaamheden van [betrokkene 1] een overeenkomst heeft gehad met BBA (en niet, zoals de curator had aangevoerd, met [betrokkene 1] zelf, terwijl de relatie met BBA dan als een - later verzonnen - "schijnconstructie" zou moeten worden aangemerkt).
Deze klachten onderscheiden tussen drie mogelijkheden: de mogelijkheid dat aanvankelijk een (management)overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiseres] zou zijn aangegaan, die later op BBA zou zijn "overgegaan", de mogelijkheid dat er van de aanvang af slechts namens de (in de eerste fase nog niet opgerichte) BBA zou zijn gecontracteerd, en de mogelijkheid dat er, volgens het hof, pas in een later stadium (na of ter gelegenheid van de verzending van de eerste voorschotnota's) een overeenkomst over [betrokkene 1]s management-diensten tot stand zou zijn gekomen.
51) Ik denk dat het oordeel van het hof moet worden verstaan in de zojuist als tweede omschreven zin; dus in die zin dat het hof heeft aangenomen dat van de aanvang af een relatie tussen [eiseres] en BBA beoogd is; dat dus aanvankelijk namens BBA e.g. werd gecontracteerd, en dat het aldus overeengekomene door bekrachtiging na de oprichting van BBA, tussen [eiseres] en BBA is komen te gelden.
De klachten van middelonderdeel 4 die van een andere uitleg van de beslissing van het hof uitgaan, acht ik om die reden ongegrond.
52) De klachten die van de door mij juist geachte lezing van het arrest van het hof uitgaan, betogen, als ik het goed zie, twee dingen:
a) omdat aannemelijk of mogelijk is dat geen schriftelijke stukken betreffende de managementovereenkomst bestaan van vóór de eerste voorschotnota van BBA (gedateerd 3 januari 1989), zou het hier bedoelde oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd zijn.
Ik erken dat ik wat moeite heb om deze klacht te begrijpen.
Ik geloof dat partijen het er wel over eens zijn dat er geen schriftelijke stukken betreffende de managementovereenkomst in het geding zijn, behalve de voorschotnota's en wat gegevens omtrent de via cheques verrichte betalingen - maar waarom zou dat eraan in de weg staan dat het hof de gesties tussen [eiseres] en BBA (die alle door [betrokkene 1] persoonlijk zouden zijn "gedaan"), zo heeft geïnterpreteerd als dat hier gebeurd is? Ik zou denken dat wanneer iemand - [betrokkene 1] - als gedetacheerd feitelijk bestuurder bij een vennootschap als [eiseres] wil gaan werken en daarvoor een (Belgische) rechtspersoon als "tussenschakel" wil laten fungeren, een gang van zaken zoals die zich hier heeft afgespeeld nogal voor de hand ligt: men gaat meteen aan de slag, richt intussen, maar al betrekkelijk gauw, de beoogde Belgische rechtspersoon op, en declareert - alweer: betrekkelijk gauw - op naam van de rechtspersoon, aanvankelijk "i.o." en later zonder vermelding van die status. Dan dringt de gedachte dat van begin af aan bedoeld zal zijn geweest, de Belgische rechtspersoon als intermediair te gebruiken, zich enigszins op. Dat aanvankelijk "op eigen naam" gecontracteerd zou zijn en dat inschakeling van een Belgische rechtspersoon pas in een iets later stadium is "opgekomen" is natuurlijk ook mogelijk, maar ligt zeker niet méér voor de hand.
Het hof stond dus voor de keus tussen twee plausibele interpretaties, en heeft gekozen voor één daarvan. Wat daaraan onbegrijpelijk zou zijn, valt niet in te zien(21).
b) Ook in deze lezing van 's hofs beslissing zou gelden dat de rechten die in de fase waarin BBA nog niet was opgericht werden verworven, hebben te gelden als aan [betrokkene 1] opgekomen rechten. Die rechten vielen dus in de faillissementsboedel, en BBA kon niet eenzijdig, door bekrachtiging van het te haren gunste overeengekomene, die rechten aan de boedel onttrekken.
Ik denk dat deze gedachte moet worden verworpen omdat die naar Nederlands recht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting(22). Degene die namens een rechtspersoon (althans: een vennootschap) "i.o." handelt is weliswaar van rechtswege tot de bekrachtiging (door de vennootschap) hoofdelijk gebonden door de aldus verrichte rechtshandeling, maar het is niet zo dat hij die handeling als "eigen" handeling, dus voor eigen rekening en risico, heeft verricht en dat de door die handeling teweeg gebrachte rechten en verplichtingen daarom in het vermogen (en dus ook in de faillissementsboedel) van de betrokkene vallen. Die hier beoogde gebondenheid vertoont overeenkomst met die van de onbevoegd handelende vertegenwoordiger (die eveneens door bekrachtiging een einde neemt): ook deze kan niet, als had hij gehandeld namens zichzelf, de rechten uit hetgeen hij in die hoedanigheid heeft bedongen, voor zichzelf geldend maken(23); en ook hier geldt dat de bekrachtiging een einde van de gebondenheid meebrengt, zonder dat de vertegenwoordiger daarop invloed kan uitoefenen(24). De enigszins hybride status van de gebondenheid van de hier bedoelde personen brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat datgene wat zij bedongen hebben tot de faillissementsboedel gerekend mag worden, wanneer de betrokkene failliet was op het ogenblik dat hij handelde (of wanneer hij later, maar vóór de bekrachtiging, failliet gaat): het blijft ook dan zo dat de bedongen rechten en verplichtingen van meet af aan de derde (de rechtspersoon dan wel de anderszins vertegenwoordigde) aangaan, met dien verstande dat er gebondenheid van de handelende persoon is (en blijft) zolang de rechtspersoon i.o./de onbevoegd vertegenwoordigde, niet heeft bekrachtigd(25).
53) Aangezien ik in het incidenteel voorgestelde middel geen andere klachten heb aangetroffen(26),(27) kom ik ertoe, ook dit als ongegrond te beoordelen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan rov. 2.2 van het in cassatie bestreden arrest van 22 maart 2005.
2 Als ik af en toe van "curatoren" in het meervoud spreek is dat, omdat het gaat om een kwestie waarbij niet (alleen) de huidige verweerder in cassatie betrokken was, maar (ook) een of meer van de eerder benoemde curatoren.
3 In 1995 zijn procedures van vergelijkbare strekking tegen andere vennootschappen uit de [A]-groep aanhangig gemaakt. Deze procedures duren nog voort.
4 Het bestreden arrest is, zoals al aangestipt, van 22 maart 2005, en de cassatiedagvaarding van 21 juni 2005.
5 De term wordt mij ingegeven door HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM, rov. 3.4 en de bespreking van dit arrest van Klaassen in Kortmann c.s., Vertegenwoordiging en tussenpersoon, 1999, p. 90 e.v.
6 Die handelwijze wordt in de art. 341 en 344 Sr. ook als misdrijf aangewezen; zie ook HR 11 februari 2005, rechtspraak.nl LJN AS4128, en alinea's 6 en 7 van de conclusie voor dat arrest.
7 Zie over die maatstaf o.a. HR 11 november 2005, RvdW 2005, 123, rov. 3.5 en 3.6 (zie ook JOR 2006, 90 en Bb. 2005, p. 265 e.v.); HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576, rov. 3.4.2; HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 m.nt. Ma., rov. 3.5; HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 20 juni 1980, NJ 1980, 622 m.nt. GJS, "O. daaromtrent", voorlaatste subalinea; HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB, rov. 1. Anders dan in subonderdeel 1.5 van het middel wordt verdedigd, lijkt mij ook HR 3 november 1982, NJ 1983, 510 m.ntn. Ma. en ThWvV, "O. aangaande het middel" voor de uitleg van de hier aan te leggen maatstaf relevant. Zie verder nog Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 172, aant. 1 en nr. VIII.7, aant. 1 t/m 15; Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 130, aant. 15; Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nrs. 256 - 258; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2005, Lindenbergh, art. 6:162, aant. 7; Asser - Kortmann 2 I, 2004, nrs. 147 - 149; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2003, nr. 17; Tjittes, Toerekening van kennis, 2001, p. 39 e.v.; Asser - Maeijer 2 II, 1997, nr. 112 - 113.
8 Expliciet in die zin HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 m.nt. Ma., rov. 3.5; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2003, nr. 17; Tjittes, Toerekening van kennis, 2001, p. 42 - 44.
9 De in voetnoot 7 genoemde vindplaatsen wijzen erop dat toerekening van wetenschap aan een rechtspersoon vaak aan de hand van dezelfde maatstaf plaatsvindt als toerekening van (andere elementen van) onrechtmatig gedrag. Wetenschap wordt intussen in veel gevallen ook dan aan een rechtspersoon "toegerekend" als geen individuele personen zijn aan te wijzen bij wie de desbetreffende wetenschap daadwerkelijk aanwezig was; of als de wetenschap die wel bij bepaalde personen aanwezig was, bleek te ontbreken bij die functionarissen van de rechtspersoon die voor de in het gegeven geval te onderzoeken gedragingen verantwoordelijk waren. Ik verwijs voor voorbeelden naar HR 9 oktober 1994, NJ 1994, 286, m.nt. CJHB onder NJ 1994, 289, rov. 4.1.2 en HR 13 november 1987, NJ 1988, 139, rov. 3.5.1-3.5.2; zie ook Tjong Tjin Tai, Bb 2005, p. 265-268 (i.h.b. p. 268) en Tjittes, Toerekening van kennis, 2001, par. 12 en par. 14 - 17. Nu in de onderhavige zaak geen sprake is van dit soort minder directe toerekening veroorloof ik mij, daar verder niet op in te gaan.
10 Ik veroorloof mij een kleine terzijde met betrekking tot het in subonderdeel 1.4 gebezigde (neven)argument, dat het niet tot de taak of verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] behoorde om zijn kennis over het faillissement "zo nodig door te geleiden binnen de organisatie" (bedoeld is kennelijk: de organisatie van [eiseres]). Men vergeve mij wanneer ik denk dat de steller van het middel zich hier door de stroom van de eigen gedachten heeft laten meeslepen: temidden van de verwijten die men, naar het dossier suggereert, aan [betrokkene 1] kan maken is niet het minste, dat hij ogenschijnlijk heeft nagelaten [eiseres] in te lichten over het faillissement en de risico's die [eiseres] in verband daarmee liep. Het behoorde daarom ongetwijfeld wél tot [betrokkene 1]s taken als feitelijk bestuurder, om deze informatie "door te geleiden".
11 Omdat dat al te ver zou voeren, onthoud ik mij van een verder onderzoek naar de vraag wat rechtens wel als "persoonlijke" informatie zou mogen worden beschouwd, en welke consequenties aan die kwalificatie zouden mogen worden verbonden. Intussen dringt zich enigszins op dat het eerstbedoelde begrip (dus: "persoonlijke" informatie) vergaand onbepaald is, en dat het niet dadelijk in het oog loopt, welke (rechts)gevolgen men in verschillende situaties aan (bepaalde interpretaties van) dit begrip zou mogen of willen verbinden.
12 Zie daarover bijvoorbeeld HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 m.nt. BW, rov. 1 en de noot bij dit arrest; Faillissementswet (losbl.), Van Galen en De Liagre Böhl, art. 14, aant. 4; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel I, 1999, nrs. 1501 - 1510; Kortmann - Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (heruitgave-Van der Feltz), 1994, p. 358 - 359; Korthals Altes, WPNR 5239; Van Schilfgaarde, AAe 1972, p. 94. Ten aanzien van bijvoorbeeld curatele zijn wij ermee vertrouwd dat een vergelijkbare werkhypothese wordt toegepast, art. 1:381 BW; Asser - De Boer, 2002, nr. 1103.
13 De stelling van dit subonderdeel lijkt direct te leiden tot de paradoxale uitkomst, dat het betrokken zijn bij bedrieglijk handelen dat erop gericht is om niet door de bedrogenen te worden opgemerkt (zoals bij de verschillende vormen van bedrieglijk handelen meestal het geval is), gewoonlijk niet als onrechtmatig handelen van de daarbij betrokken rechtspersonen zou mogen worden gekwalificeerd - omdat de "in het verborgene" gepleegde malversaties niet als een "zelf naar buiten treden" zouden mogen worden bestempeld.
14 Dat is gebeurd op de in subonderdeel 2.8 aangehaalde plaatsen in de Memorie van Grieven (alinea 45) en in de pleitnota namens [eiseres] in appel (alinea's 20 - 21). Het betoog uit de pleitnota in appel, alinea's 58 e.v., waar in dit verband ook een beroep op wordt gedaan, behoefde het hof niet op te vatten als gericht op het thans in cassatie naar voren gebrachte punt (sterker nog: ik zou zelfs menen dat men dat betoog niet in deze stellingen kán "inlezen").
15 Daarbij speelt mede een rol dat in de informatie die namens [betrokkene 1] (door diens advocaat) over zijn, [betrokkene 1]s, plaats in de samenwerking met de [A]-groep aan curatoren was verstrekt, was gesuggereerd dat [betrokkene 1] voor een andere vennootschap uit de groep ([B] B.V.) zou werken. (Zoals al eerder opgemerkt, procedeert de curator ook tegen deze vennootschap. Uit het onderhavige dossier blijkt echter niet wat de stand van zaken in die procedure is; en ook niet met veel precisie, waar partijen in die procedure over strijden.)
Ik kan er begrip voor opbrengen dat het hof het niet nodig heeft geoordeeld te onderzoeken, welke posities curatoren mogelijk (destijds) ten opzichte van [B] B.V. hebben ingenomen (naar ik aanneem: omdat het hof zal hebben gemeend dat dat voor de aansprakelijkheid van [eiseres] onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen). Van de kant van [eiseres] was niet gesteld, dat aan haar op dezelfde voet als aan [B] B.V. een beroep toekwam op wat curatoren ten opzichte van de laatstgenoemde hadden gedaan - men krijgt daarentegen de indruk dat getracht is - ook door [eiseres] - om van het verschil tussen de vennootschappen uit de [A]-groep in het nadeel van curatoren te profiteren.
16 Daarvoor hoeven wij ons - gelukkig - niet te begeven in de lastige vraag wanneer er plaats is voor aansprakelijkheid op basis van "risicotoedeling" (zie daarover bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Jansen, art. 162, aant. 5 en Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nrs. 19 - 21). Hier kan worden volstaan met de constatering dat het onrechtmatige handelen dat hier ter beoordeling stond, zijn onrechtmatige karakter nu juist ontleent aan de wetenschap (of: het behoren te weten) van de daarbij betrokkenen, namelijk: de wetenschap dat de gevolgde handelwijze ten doel had, baten aan een failliete boedel te onttrekken en daarmee de belanghebbenden bij die boedel te benadelen. Zonder de bedoelde wetenschap is een handelwijze als deze (niet wel denkbaar, maar ook) niet als onrechtmatig te kwalificeren - zoals ook bij vergelijkbare vormen van benadeling van crediteuren (bijvoorbeeld de verschillende "pauliana"-varianten) de kern van het laakbare schuilt in de "wetenschap van benadeling".
17 Ik lees in het principale middel geen klacht tegen de beoordelingsmaatstaf die het hof in rov. 2.16 toepast (en die ik samenvat als: aan wie wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk is komt geen beroep op slordigheid van de wederpartij bij het vermijden of beperken van de veroorzaakte schade toe, voorzover aan haarzelf eveneens slordigheid bij het vermijden/beperken van de schade kan worden verweten). Ik sta daarom niet lang bij die maatstaf stil. Het lijkt mij overigens een verdedigbare maatstaf, zie bijvoorbeeld HR 7 november 1997, NJ 1998, 364, rov. 3.7; HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben, rov. 3.3; HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 m.nt. CJHB, rov. 3.4.2; HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 m.nt. MS, rov. 3.5; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nr. 453; Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, nr. 4.2.2.
Dat geldt in dit geval (ook daarom) omdat de nalatigheid die [eiseres] de curator verwijt, valt te kwalificeren als "nalatigheid" van een bedrogene bij het ervoor waken dat hij niet bedrogen wordt/blijft worden: een dergelijk verwijt past niet goed in de mond van de partij die zelf voor het bedrog verantwoordelijk is, of waaraan de verantwoordelijkheid voor het bedrog rechtstreeks (als "eigen" onrechtmatig gedrag) moet worden toegerekend. Van die kant beschouwd, kan men ook parallellen zien met de rechtspraak over dwaling, waarin is aangenomen dat de contractspartij die zelf een mededelingsplicht heeft verzaakt, als regel geen beroep kan doen op de lichtvaardige opstelling van de andere partij (ik noem als "leading case" HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.5).
18 Een formulering die, in verschillende varianten, in veel rechtspraak van de Hoge Raad terugkeert, zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 101.
19 Waarmee ik niets ten nadele van dat betoog bedoel te zeggen. Het staat partijen vrij hun standpunten gedetailleerd en breedvoerig toe te lichten; en niet zelden dragen aldus ingerichte partij-uitingen wezenlijk tot de instructie van de zaak bij. Dat neemt niet weg dat de rechter kan en mag kiezen voor enige bekorting van de motivering waarmee hij een dergelijk betoog beoordeelt.
20 Van een deel van de aangewezen gegevens valt overigens maar nauwelijks in te zien wat die aan het namens de curator verdedigde standpunt (kunnen) bijdragen: wat mij betreft zijn bijvoorbeeld de na de eerste drie "gedachtestreepjes" in de middelonderdelen 2 en 3 vermelde gegevens even goed verenigbaar met de door het hof gekozen uitkomst als met de namens de curator verdedigde. Zij wijzen, wat mij betreft, niet de ene uitleg aan als meer plausibel dan de andere.
21 Misschien bedoelt de klacht, die ervan spreekt "dat ... het de bedoeling van [betrokkene 1] moet zijn geweest", te zeggen dat uit de vaststaande feiten niet dwingend de conclusie valt te trekken die het hof daaraan verbonden heeft. Aldus opgevat, geeft de klacht echter van een misverstand blijk: oordelen als de onderhavige hoeven niet "concludent" te zijn, in die zin dat het gevonden oordeel berust op een motivering die andere uitkomsten uitsluit. Het is voldoende dat de gegeven motivering op begrijpelijke wijze tot de daarop gebaseerde uitkomst kan leiden.
22 Men kan zich afvragen of de mate waarin een Belgische rechtspersoon "i.o." door tussenkomst van haar in Nederland failliet verklaarde feitelijke bestuurder rechten kan verwerven, niet naar Belgisch recht moet worden beoordeeld. Die vraag behoeft echter al daarom niet te worden onderzocht, omdat de curator ingevolge art. 79 lid 1 sub b RO in cassatie niet kan klagen over verkeerde toepassing van dit (Belgische) recht; en omdat daarover ook inderdaad niet wordt geklaagd.
23 Volgens Asser - Maeijer 2 III, 2000, nr. 79, zou degene die namens een rechtspersoon "i.o." heeft gehandeld vóór de bekrachtiging wel als had hij voor zichzelf gehandeld kunnen optreden; en zou dat ook dan kunnen, wanneer duidelijk is dat geen bekrachtiging zal plaatsvinden.
24 Zie bijvoorbeeld HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. Ma, rov. 3.2; HR 17 september 1982, NJ 1983, 120 m.nt. Ma., rov. 3.2 en Maeijers noot; HR 6 november 1981, NJ 1982, 227 m.nt. Ma., rov. 3 en Maeijers noot; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3 en 4, 2005, Huijgen, art. 2:93 en 2:203, aant. 3 en 5 en Hijma, art. 3:69, aant. 3; Asser - Kortmann 2 I, 2004, nr. 84; Hijma c.s. (Van Schendel), Rechtshandeling en overeenkomst, 2004, nr. 108; Asser - Maeijer 2 III, 2000, nr. 78 e.v.
Anders dan onderdeel 4 van het incidenteel voorgestelde middel suggereert, is het dan ook niet zo dat de bekrachtiging medewerking vereist van de persoon die aanvankelijk handelde (of, als deze failliet was, van de curator). De vertegenwoordigde partij kan die eenzijdig bewerkstelligen.
25 Wanneer de handelende persoon failliet is (en zonder medewerking van de curator heeft gehandeld), brengen de art. 23 en 24 F. intussen mee dat diens gebondenheid niet tegen de boedel geldend kan worden gemaakt.
26 In de schriftelijke toelichting namens de curator, alinea 2.15, trof ik het argument aan dat (althans) de gelden die [betrokkene 1] bij inning van de aan BBA uitgeschreven cheques ontving, als behorend tot de faillissementsboedel zouden moeten worden aangemerkt. Voorzover het hier niet een feitelijk novum betreft, is er in elk geval, denk ik, sprake van een tegen het oordeel van het hof gerichte (cassatie)klacht die niet als tijdig ingebracht kan gelden.
Ten overvloede beoordeel ik dit argument ook als onjuist: als een gefailleerde (in de hoedanigheid van directe vertegenwoordiger) voor een ander geld in ontvangst neemt, gaat het ontvangene niet tot de faillissementsboedel behoren, zie bijvoorbeeld Faillissementswet (losbl.), Van Galen - Van Hees, art. 20, aant. 5; T&C Faillissementswet, 2002, Christiaans, art. 20, aant. 3; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nrs. 2076 - 2078. Het gaat hier niet om het omstreden probleem van de gefaillerde die als middelijk vertegenwoordiger (en dus op eigen naam) prestaties ten behoeve van anderen ontvangt (of vóór het faillissement had ontvangen), en de vraag in hoeverre zulke prestaties dan (toch) buiten de boedel kunnen vallen (zie daarover laatstelijk HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK). Hier gaat het om een gefaillerde die slechts in hoedanigheid van directe vertegenwoordiger (van [eiseres] en van BBA) is opgetreden, zodat er nooit sprake van is geweest dat desbetreffende prestaties in diens vermogen - ik bedoel: in het vermogen van de vertegenwoordiger - terecht kwamen.
26 Ik merk nog op dat ook de schriftelijke toelichting in repliek namens [eiseres] in alinea 8 een nieuw argument te berde brengt dat geen steun vindt in de middelen zoals die in de dagvaarding staan. Ook voor dat argument geldt dat daaraan, als tardief aangevoerde klacht, voorbij moet worden gegaan. Het argument - dat ik samenvat als: verwerping van de stelling van de curator dat de inschakeling van BBA als "schijnconstructie" moet worden aangemerkt, leidt ook tot verwerping van het primaire betoog van de curator (gebaseerd op aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen) - lijkt mij overigens ondeugdelijk. Het hof kon het primaire betoog van de curator zo opvatten als in het bestreden arrest is gedaan (hiervoor heb ik dat weergegeven als: onrechtmatig handelen, door zich te lenen voor een constructie waardoor de boedel ongeoorloofd werd benadeeld); en dat betoog kan als deugdelijk worden aangemerkt, ook als de stellingen betreffende de "schijnconstructie" worden verworpen.