Conclusie
Rolnummer C05/033HR
Zitting 9 juni 2006
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiseres 4]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de uitleg van een testament: kern van het geschil van partijen betreft de vraag of de op 11 juni 1998 overleden erflater in zijn testament waarmee hij over zijn nalatenschap heeft beschikt, heeft beoogd zijn zusters (thans eiseressen tot cassatie sub 2-4) aan te merken als legatarissen dan wel als erfgenamen.
2. Tussen partijen staat - voorzover in cassatie nog van belang - het volgende vast (zie rechtsoverweging 4 van het arrest van het hof van 14 oktober 2004 juncto rechtsoverweging 1 het vonnis in eerste aanleg van 15 januari 2003):
i) Op 11 juni 1998 is overleden [betrokkene 1] (hierna ook: erflater).
ii) Erflater was, onder het maken van partnerschapsvoorwaarden, een geregistreerd partnerschap aangegaan met thans verweerder in cassatie (verder: [verweerder]). Het partnerschap is ontbonden door het overlijden van de erflater.
iii) Erflater heeft bij testament van 28 mei 1997 opgemaakt ten overstaan van mr. J.H.J.M. Hamans (hierna: het testament), over zijn nalatenschap beschikt.
In het testament komen onder meer de volgende passages voor:
"LEGATEN
Ten tweede: Ik legateer niet vrij van rechten en kosten:
A. aan mijn moeder het recht van vruchtgebruik van drie/vierde (3/4de) gedeelte van mijn zuivere nalatenschap. Onder zuivere nalatenschap versta ik de nalatenschap nadat daaruit zijn voldaan de nalatenschapsschulden, kosten van mijn crematie en boedelkosten.
B. Aan mijn drie zusters tezamen en voor gelijke delen drie/vierde (3/4de) gedeelte van mijn zuivere nalatenschap, belast met het sub A gemelde recht van vruchtgebruik, één en ander met toepassing van de wettelijke plaatsvervulling, waarbij plaatsvervulling vóór aanwas gaat.
C. (...)
ERFSTELLING
Ten derde: Onder de last van voormelde legaten benoem ik tot enig erfgenaam mijn partner, [verweerder], geboren [geboortedatum] negentienhonderd een en zestig. (...)
(...)
EXECUTEUR TESTAMENTAIR
Ten achtste: Ik benoem mijn partner tot bezorger van mijn crematie en de heer Mr Reinier Veerkamp (...) tot beredderaar van mijn nalatenschap en tot uitvoerder van mijn uiterste wilsbeschikkingen, met toekoming van alle mogelijke rechten, speciaal van het recht van bezit van alle goederen van mijn nalatenschap gedurende de tijd die voor de afwikkeling van mijn nalatenschap nodig zal zijn."
3. Bij inleidende dagvaarding van 7 maart 2001 hebben thans eiseressen tot cassatie, [eiseres 1] (de moeder van erflater) en [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] (hierna in navolging van de rechtbank en het hof gezamenlijk te noemen: [eiseres] c.s.) [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd te verklaren voor recht dat de making, zoals geformuleerd onder ten tweede sub B in het testament, een erfstelling is zodat [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] (hierna: de [eiseressen]) en [verweerder] ieder 1/4 deel van de nalatenschap verkrijgen, althans dat die making als zodanige erfstelling dient te worden gezien. Zij hebben voorts nog een aantal, met zojuist genoemde vordering samenhangende, vorderingen ingesteld; zo hebben zij - na wijziging van eis - voorts gevorderd
- [verweerder] te veroordelen om aan de gemeenschap een gebruiksvergoeding te betalen vanaf 1 januari 1999 voor het gebruik van het gemeubileerde appartement aan de [a-straat 1] te [plaats], bindend vast te stellen door een door de rechtbank aan te wijzen makelaar en welke vergoeding verschuldigd zal zijn tot het moment van verkoop;
- te bepalen dat het appartementsrecht, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats] zal worden verkocht op een door de rechtbank te bepalen wijze en dat de netto opbrengst na verkoop tussen partijen zal worden verdeeld in die zin dat daarvan 75% toekomt aan de [eiseressen] en 25% aan [verweerder];
- [verweerder] te veroordelen om met de [eiseressen] over te gaan tot de scheiding en deling van de nalatenschap in die zin dat de [eiseressen] tezamen 75% van de nalatenschap verkrijgen en [verweerder] 25%, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet;
- te verklaren voor recht dat de uitkeringen van de door de erflater afgesloten levensverzekeringen bij Nationale Nederlanden die volgens de polissen aan de testamentaire erfgenaam toekomen althans (de primair gevorderde verklaring voor recht is niet meer van belang) toevallen aan de [eiseressen] en [verweerder] als de vier testamentaire erfgenamen van erflater.
[Eiseres] c.s. hebben hiertoe gesteld dat de bewoordingen van het testament nopen tot de uitleg dat de erflater heeft bedoeld om de nalatenschap in vieren te delen en dat de [eiseressen] als erfgenamen gerechtigd zijn tot de nalatenschap, althans dat de bedoeling van erflater, namelijk verdeling van zijn nalatenschap in vieren tussen [verweerder] en de zusters, boven de letterlijke bewoordingen van het testament dient te prevaleren.
4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld. Hij heeft betoogd dat de bewoordingen van het testament duidelijk zijn en hem als erfgenaam en de [eiseressen] als legatarissen aanwijzen, zodat het testament niet afwijkt van het ab-intestaat erfrecht dat inhoudt dat hij op grond van het geregistreerd partnerschap tussen hem en erflater de wettelijk erfgenaam van erflater is. [Verweerder] heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat de making, zoals geformuleerd onder ten tweede sub B in het testament, een legaat is alsmede dat [verweerder] enig erfgenaam is en voorts dat de uitkeringen van levensverzekering en koopsompolissen niet in de nalatenschap vallen; hij heeft verder gevorderd
- te verklaren voor recht dat de bestanddelen van de nalatenschap dienen te worden gewaardeerd per datum overlijden, alsmede [eiseres] c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hun onvoorwaardelijke en onverwijlde medewerking te verlenen aan een bindende taxatie op kosten van de nalatenschap door één of meerdere door de boedelnotaris te benoemen deskundige(n);
- te verklaren voor recht dat, na vaststelling van de waarde van de legaten, het keuzerecht ten aanzien van wat als legaat wordt uitgekeerd aan [verweerder] toekomt;
- hoofdelijke veroordeling van [eiseres] c.s. om binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk en onverwijld mede te werken aan de volledige afwikkeling door de boedelnotaris en de executeur van de nalatenschap, in die zin dat ten behoeve van [eiseres 1] als legaat het recht van vruchtgebruik van drie/vierde gedeelte van de zuivere nalatenschap wordt gevestigd en aan de [eiseressen] tezamen en voor gelijke delen als legaat drie/vierde gedeelte van de zuivere nalatenschap wordt uitgekeerd, belast met het recht van vruchtgebruik van [eiseres 1].
[Eiseres] c.s. hebben tegen de reconventionele vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
5. Bij vonnis van 15 januari 2003 heeft de rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat de making aan de [eiseressen] strikt genomen niet overeenkomt met de in art. 4:1004 (oud) BW gegeven omschrijving van een legaat, doch dat de erflater in het testament voor de making aan de [eiseressen] uitdrukkelijk een andere terminologie bezigt dan voor de making aan [verweerder] en dat het legaat daarenboven betrekking heeft op drie/vierde gedeelte van de zuivere nalatenschap terwijl [verweerder] als enig erfgenaam opkomt in de onzuivere nalatenschap. Zij heeft daaraan de conclusie verbonden dat de [eiseressen] als legatarissen tot de nalatenschap worden geroepen en [verweerder] als enig erfgenaam onder algemene titel. Zij heeft voorts overwogen dat de bewoordingen van het testament voldoende duidelijk zijn, zodat daaraan een beslissende betekenis toekomt. Zij heeft verder overwogen dat het communis opinio is in de rechtspraak en de jurisprudentie dat de uitkeringen van levensverzekeringen die volgens de polissen aan de testamentair erfgenaam toekomen niet in de nalatenschap vallen. Op grond van deze overwegingen heeft zij in conventie de vorderingen afgewezen. In reconventie heeft zij voor recht verklaard:
- dat de making, zoals geformuleerd onder ten tweede sub B in het testament, een legaat is alsmede dat [verweerder] enig erfgenaam is;
- dat de uitkeringen van de levensverzekeringen van Nationale-Nederlanden niet in de nalatenschap vallen;
- dat de bestanddelen van de nalatenschap dienen te worden gewaardeerd per de datum van overlijden van de erflater, alsmede dat [eiseres] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld hun onvoorwaardelijke en onverwijlde medewerking te verlenen aan een bindende taxatie op kosten van de nalatenschap door één of meerdere door de boedelnotaris te benoemen deskundige(n);
- dat, na vaststelling van de waarde van de legaten, het keuzerecht ten aanzien van wat als legaat wordt uitgekeerd aan [verweerder] toekomt.
Voorts heeft de rechtbank [eiseres] c.s. veroordeeld tot medewerking aan de afwikkeling van de nalatenschap in die zin dat ten behoeve van [eiseres 1] als legaat het recht van vruchtgebruik van drie/vierde gedeelte van de zuivere nalatenschap wordt gevestigd en aan de [eiseressen] tezamen en voor gelijke delen als legaat drie/vierde gedeelte van de zuivere nalatenschap wordt uitgekeerd, belast met het recht van vruchtgebruik van [eiseres 1].
6. Tegen dit vonnis hebben [eiseres] c.s. appel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben [eiseres] c.s. hun eis (voorwaardelijk) gewijzigd; het bij deze eisvermeerdering gevorderde is door het hof afgewezen en speelt in cassatie geen rol.
Het hof heeft bij arrest van 14 oktober 2004 in het principale en het incidentele appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd "met dien verstande dat de vordering zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding tweede gedachtenstreepje" (de gevorderde vergoeding voor het gebruik door [verweerder] van het appartement [a-straat 1] te [plaats]) "is ingetrokken, zodat het dictum in het beroepen vonnis niet op deze vordering ziet". Vooropstellend dat de kern van het geschil van partijen is de betekenis van de making ten behoeve van de [eiseressen] en dat [verweerder] van oordeel is dat de making een legaat is terwijl [eiseres] c.s. van oordeel zijn dat het hier om een erfstelling gaat, heeft het hof hiertoe in rechtsoverweging 5.1 overwogen als volgt:
"Blijkens de gebruikte terminologie in het testament heeft de erflater aan de [eiseressen] drie/vierde gedeelte van zijn zuivere nalatenschap gelegateerd. Hoewel strikt genomen deze making niet overeenkomt met de omschrijving van legaat in artikel 4:1004 BW (oud), dat in deze procedure nog van toepassing is, kan de conclusie toch geen andere zijn dan dat het hier om een legaat gaat. De erflater hanteert immers in het testament voor de making aan de [eiseressen] een andere terminologie dan voor de making aan [verweerder]. Wat betreft de laatste wordt uitdrukkelijk gesproken van een erfstelling, waarbij onder de last van voormelde legaten [verweerder] tot enig erfgenaam wordt benoemd. Voorts heeft de making aan de [eiseressen] betrekking op een deel van de zuivere nalatenschap, terwijl [verweerder] als enig erfgenaam wordt aangewezen in de onzuivere nalatenschap waaruit de nalatenschapsschulden, uitvaartkosten en boedelkosten nog dienen te worden voldaan. De onzuivere nalatenschap komt slechts toe aan degene die onder algemene titel de nalatenschap verkrijgt. De bewoordingen van het testament zijn, gezien het bovenstaande, ook naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk om te constateren dat [verweerder] enig erfgenaam is onder algemene titel en dat de [eiseressen] als legatarissen in de nalatenschap opkomen. Dit brengt met zich mee dat de [eiseressen] buiten de afwikkeling van de nalatenschap staan en slechts een persoonlijke vordering op de nalatenschap tot levering van het gelegateerde hebben."
Voorts heeft het hof overwogen dat de rechtbank naar zijn oordeel in reconventie terecht heeft vastgesteld dat na vaststelling van de waarde van de legaten het keuzerecht ten aanzien van wat als legaat wordt uitgekeerd - gezien artikel 4:106 (oud) BW - aan [verweerder] toekomt als enig erfgenaam (rechtsoverweging 5.2). Het hof heeft tevens overwogen dat in stand blijft de beslissing van de rechtbank in reconventie dat de bestanddelen van de nalatenschap dienen te worden gewaardeerd per datum overlijden van de erflater en dat appellanten hoofdelijk worden veroordeeld hun onvoorwaardelijke en onverwijlde medewerking te verlenen aan een bindende taxatie op kosten van de nalatenschap door een of meer door de boedelnotaris aan te wijzen deskundige(n) (rechtsoverweging 5.3). Het hof heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] c.s., als gebaseerd op de onjuiste stelling dat de [eiseressen] tezamen voor drie/vierde gedeelte mede-erfgenamen zijn en dat er tussen hen en [verweerder] een gemeenschap bestaat, voor afwijzing gereed liggen (rechtsoverweging 5.4).
7. Tegen dit arrest hebben [eiseres] c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel keert zich met vijf onderdelen tegen rechtsoverweging 5.1 van het arrest van het hof (zoals hiervoor geciteerd), waarin het hof het testament van [verweerder] aldus heeft uitgelegd dat de making ten behoeve van de [eiseressen] een legaat betreft en geen erfstelling. Bij de bespreking van het cassatiemiddel stel ik het volgende voorop, onder verwijzing naar mijn conclusie voor uw arrest van 3 december 2004, NJ 2005, 58, m.nt. WMK, met verdere verwijzingen.
De betekenis van iedere wilsverklaring wordt vastgesteld door middel van uitleg, doch bij de verschillende typen rechtshandelingen passen eigen uitlegregels. Bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen speelt een belangrijke rol dat in verband met de eisen van de rechtszekerheid moet worden voorkomen dat elk testament tot reeksen verwikkelingen kan leiden doordat belanghebbenden vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat het testament de wil van de erflater niet goed weergeeft. In dat licht moeten de artt. 4:932 en 933 (oud) BW worden bezien, inhoudende dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest. Inmiddels kan ook naar oud recht - dat in casu nog toepasselijk is nu de erflater is overleden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003 - ervan worden uitgegaan dat bij de uitleg de maatstaf geldt van het huidige art. 4:46 BW, inhoudende dat moet worden vastgesteld of de bewoordingen van het testament gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, een duidelijke zin hebben, en voorts dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitleg van een uiterste wilsbeschikking slechts mogen worden gebruikt indien deze zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft. Voor wat betreft de toetsing in cassatie is van belang dat het oordeel omtrent de vragen welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht en of de bewoordingen een duidelijke zin hebben, een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op juistheid doch uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, terwijl de vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd een rechtsvraag is.
Daarnaast is voor de beoordeling van het middel het volgende van belang. Partijen bepalen of en waarover wordt geprocedeerd. De rechter oordeelt slechts over de hem voorgelegde geschilpunten op basis van de door partijen gestelde feiten (art. 23 en 24 Rv.; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 117). Binnen de door het grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel omlijnde rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil is de appelrechter op grond van art. 25 Rv. verplicht, zo nodig ambtshalve, rechtsgronden aan te vullen. Buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep mag de rechter slechts rechtsgronden aanvullen indien deze van openbare orde zijn (Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 232 en 233). Voor het begrip openbare orde in dit verband zij verwezen naar Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 56 e.v.; Snijders/Wendels, a.w., nr. 234; Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 1981, p. 57 e.v.; Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 59-64). Voorts is de appelrechter gebonden aan de regel dat de appellant in zijn hoger beroep niet minder mag krijgen dan hem in eerste aanleg is toegewezen (verbod van "reformatio in peius", waarover Snijders/Wendels, a.w., nr. 238 en Ras-Hammerstein, a.w., nrs. 85 e.v.).
9. Middelonderdeel 1 - dat vooropstelt dat het hof zich mede buigt over de duidelijkheid van de bewoordingen in het testament en dat het de vraag is of zulks relevant is nu de bewoordingen op zich duidelijk zijn doch slechts de juridische betekenis daarvan aan de orde is - klaagt dat 's hofs arrest lijdt aan een motiveringsgebrek nu het hof enerzijds de tekst van het testament heeft beoordeeld op de duidelijkheid van de bewoordingen en anderzijds op het al dan niet in overeenstemming zijn met de wet, zodat het hof hinkt op twee gedachten.
10. Middelonderdeel 1 faalt. Het hof heeft in zijn door het middel gewraakte overweging tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de testamentaire making van drie/vierde gedeelte van de zuivere nalatenschap aan de [eiseressen] "strikt genomen" niet overeenkomt met de omschrijving van een legaat in art. 4:1004 (oud) BW dat in dit geding nog van toepassing is, niet afdoet aan de conclusie dat deze in het testament als legaat aangeduide making naar de bedoeling van de erflater een legaat is en geen erfstelling. Dit, gezien de duidelijke bewoordingen van het testament, waarin voor de making aan de [eiseressen] een andere terminologie wordt gehanteerd dan voor de making aan [verweerder] waar uitdrukkelijk wordt gesproken van een erfstelling, en gezien het gegeven dat de making aan de [eiseressen] betrekking heeft op een deel van de zuivere nalatenschap, terwijl [verweerder] als enig erfgenaam wordt aangewezen in de onzuivere nalatenschap die slechts toekomt aan degene die onder algemene titel de nalatenschap verkrijgt. Het hof heeft met deze uitleg geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de uitleg te hanteren maatstaf; 's hofs uitleg is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft uitsluitend onder ogen gezien of de making ten behoeve van de [eiseressen] naar de bedoeling van de erflater een legaat of een erfstelling inhield, zoals het ook gehouden was te doen gezien de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd die zich beperkte tot de vraag van uitleg of de making ten behoeve van de [eiseressen] naar de bedoeling van de erflater een legaat of een erfstelling inhield. De rechtsstrijd strekte zich niet uit tot de vraag of de making, ingeval sprake is van een legaat, ook naar oud recht rechtsgeldig is gezien de bepaling van art. 4:1004 (oud) BW, waarin nog geen sprake is van de omschrijving als thans opgenomen in art. 4:117 BW, inhoudende dat een legaat een uiterste wilsbeschikking is waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent. (Zie over het rechtskarakter van een legaat Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht, 1989, p. 167-169 en Asser-Perrick 6, 2002, nr. 119). Het middelonderdeel, dat kennelijk ervan uitgaat dat het hof in de bestreden overweging wel een (eigen) oordeel over de rechtsgeldigheid van het door hem uitgelegde testament heeft gegeven, berust derhalve op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Van een innerlijke tegenstrijdigheid als in het onderdeel bedoeld is geen sprake.
11. Middelonderdeel 2 betoogt dat uitleg van bewoordingen in een testament nimmer ertoe kunnen leiden dat bepalingen van dwingend recht worden opzijgezet en dat het hof in zoverre blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
12. Voorzover middelonderdeel 2 al voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een middel stelt nu het niet aangeeft welke dwingende bepaling het hof heeft miskend, moet het niettemin falen. Zoals bij de bespreking van het vorige onderdeel is aangegeven, heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging het testament uitgelegd. Voorzover het onderdeel inhoudt dat het hof de door uitleg vastgestelde inhoud van het testament had moeten toetsen aan het objectieve (dwingende) recht, miskent het dat het hof daartoe in het onderhavige geval, gezien de hiervoor onder 8 aangegeven beperkingen, niet was gehouden, in aanmerking genomen dat van strijd met de openbare orde geen sprake is.
13. Middelonderdeel 3 klaagt dat ook indien de bewoordingen niet duidelijk zijn geen andere uitleg mogelijk is dan dat onder het kopje "legaten" in het testament sprake is van erfstellingen althans voor wat betreft de zusters, zodat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn conclusie dat sprake is van legaten - en niet van erfstellingen - temeer nu het hof heeft geconstateerd dat de making voorzover het de legaten betreft niet overeenkomt met de omschrijving in de wet.
14. Dit onderdeel miskent in de eerste plaats dat het hof heeft geoordeeld dat de bewoordingen van het testament een duidelijke zin hebben, hetgeen impliceert dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil niet voor de uitleg gebruikt mogen worden. Voorzover het onderdeel beoogt met een rechtsklacht op te komen tegen de door het hof gegeven uitleg, ziet het eraan voorbij dat het oordeel omtrent de vragen welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht en of de bewoordingen een duidelijke zin hebben een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid doch uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam. Voorzover het onderdeel beoogt te klagen dat het hof gehouden was het testament op rechtsgeldigheid te toetsen, faalt het om de bij de bespreking van het voorgaande middelonderdeel aangegeven redenen, terwijl het voorts eraan lijkt voorbij te zien dat de omstandigheid dat de making voorzover het de legaten betreft niet exact overeenkomt met de omschrijving in de wet, niet meebrengt dat derhalve sprake is van een erfstelling, nog daargelaten of deze omstandigheid meebrengt dat het legaat niet rechtsgeldig is.
15. Middelonderdeel 4 klaagt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de making onder het kopje "legaten" voldoet aan de wettelijke omschrijving van een erfstelling; betoogd wordt dat het hier gaat om een motiveringsklacht en een rechtsklacht.
16. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers bij de beantwoording van de vraag of het bij de making aan de [eiseressen] gaat om een legaat of om een erfstelling, in aanmerking genomen dat de making betrekking heeft op een deel van de zuivere nalatenschap, terwijl [verweerder] als enig erfgenaam wordt aangewezen in de onzuivere nalatenschap en de onzuivere nalatenschap slechts toekomt aan degene die onder algemene titel de nalatenschap verkrijgt. Aldus heeft het hof onderzocht of de making onder het kopje "legaten" voldoet aan de wettelijke omschrijving van een erfstelling, inhoudende dat een erfstelling een uiterste wilsbeschikking is krachtens welke de erflater "aan een of meer personen de goederen geeft, welke hij bij zijn overlijden zal nalaten, het zij in het geheel, hetzij voor een gedeelte" (zie art. 4:1001 (oud) BW en voor het huidge recht art. 4:115 BW).
17. Middelonderdeel 5 klaagt dat 's hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig althans onbegrijpelijk is nu het hof enerzijds constateert dat de making niet voldoet aan de wettelijke omschrijving, doch anderzijds desondanks oordeelt dat het om legaten gaat en daarmede (impliciet) oordeelt dat toch aan de wettelijke omschrijving zou zijn voldaan.
18. Het middelonderdeel berust evenals middelonderdeel 1 op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en moet daarom falen. Het hof heeft niet (impliciet) geoordeeld dat het testament toch voldoet aan de wettelijke omschrijving van legaat in de zin van artikel 4:1004 (oud) BW. Voorzover het onderdeel in het bijzonder doelt op de overwegingen van het hof dat de making aan de [eiseressen] strikt genomen niet overeenkomt met de omschrijving van legaat in het in de onderhavige procedure nog toepasselijke artikel 4:1004 BW (oud), alsmede dat deze making betrekking heeft op een deel van de zuivere nalatenschap terwijl [verweerder] als enig erfgenaam wordt aangewezen in de onzuivere nalatenschap en de onzuivere nalatenschap slechts toekomt aan degene die onder algemene titel de nalatenschap verkrijgt, ziet het eraan voorbij dat ook daarin zo'n oordeel omtrent de rechtsgeldigheid niet besloten ligt.
19. Zo in het middel - ten slotte achter onderdeel 5 - nog klachten zijn vervat die berusten op door [eiseres] c.s. in feitelijke instanties ingeroepen stellingen dat de erflater bij leven heeft verklaard dat de nalatenschap in vieren gedeeld zou worden en dat het enige voordeel voor [verweerder] het belastingvoordeel zou zijn, en zo deze klachten al voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een middel stelt nu het middel van deze stellingen geen vindplaatsen vermeldt, falen deze klachten omdat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitleg van een uiterste wilsbeschikking slechts mogen worden gebruikt indien deze zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft (zie hiervoor onder 8), terwijl het hof in dit geval feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het onderhavige testament (wel) een duidelijke zin heeft.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden