Conclusie
C05/187HR
mr. Keus
Zitting 23 juni 2006
Conclusie inzake:
European Toiletry Brokers B.V.
(hierna: ETB)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vaststelling van de waarde van door ETB niet aan [verweerster] teruggegeven europallets en om de vraag of [verweerster] ter zake aan haar stelplicht heeft voldaan en ETB de stellingen van [verweerster] voldoende gemotiveerd heeft betwist.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2 [Verweerster] drijft een onderneming in transport, opslag en overslag van handelsgoederen. ETB importeert, exporteert en verhandelt toiletartikelen. ETB heeft gedurende enige jaren van de diensten van [verweerster] gebruik gemaakt. De door ETB ingekochte goederen worden door de leveranciers op zogenaamde europallets aangeleverd, vervoerd en opgeslagen. Gebruikelijk is dat de geadresseerde bij aflevering lege pallets teruggeeft.
1.3 [Verweerster] hield van de ten behoeve van ETB gebruikte (inkomende en uitgaande) pallets een administratie bij. [Verweerster] heeft ETB bij faxbericht van 14 maart 2001 laten weten dat in de periode van 1 januari 2000 tot 14 maart 2001 617 pallets minder waren teruggegeven dan er waren uitgegaan. Op 16 mei 2001 heeft [verweerster] aan ETB kenbaar gemaakt dat ETB op dat moment een palletschuld van 810 pallets (à ƒ 30,- per stuk) had. Op 14 augustus 2001 heeft [verweerster] aan ETB geschreven dat de palletschuld 830 stuks met een waarde van in totaal ƒ 24.900,- exclusief BTW beliep. Daarnaast heeft [verweerster] ETB een aantal facturen ter zake van op- en overslagkosten, tezamen belopend ƒ 2.865,33, gezonden.
1.4 Bij inleidende dagvaarding van 12 april 2002 heeft [verweerster] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevorderd dat ETB wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.542,64. Dit bedrag is samengesteld uit een hoofdsom van € 14.746,19, die een vergoeding voor de ontbrekende pallets ad € 13.445,96 (ƒ 29.631,- inclusief BTW) en een bedrag aan onbetaalde facturen betreffende op- en overslag ad € 1.300,23 (ƒ 2.865,33) omvat, uit buitengerechtelijke kosten (€ 2.211,93) en uit de wettelijke rente tot 10 april 2002 (€ 584,52). Gevorderd is voorts dat het bedrag van de hoofdsom (€ 14.746,19) wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.5 De rechtbank Amsterdam heeft bij verstekvonnis van 17 juli 2002 ETB tot betaling van de gevorderde hoofdsom met wettelijke rente veroordeeld en het terzake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderde afgewezen. ETB heeft daartegen verzet gedaan en daarbij harerzijds een reconventionele vordering ingesteld. Nadat bij tussenvonnis van 18 september 2002 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 9 januari 2003 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 augustus 2003 het verzet ongegrond verklaard en de reconventionele vordering van ETB afgewezen.
1.6 Bij appeldagvaarding van 21 november 2003 is ETB bij het hof Amsterdam van het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2003 in hoger beroep gekomen. ETB heeft drie grieven aangevoerd, haar bewijsaanbod uit de eerste instantie herhaald en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [verweerster] alsnog afwijst met veroordeling van [verweerster] in de kosten van alle instanties. [Verweerster] heeft de grieven gemotiveerd bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof ETB niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, althans haar die ontzegt en het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van ETB in de kosten van het appel(2). Bij arrest van 24 maart 2005 heeft het hof de grieven ongegrond bevonden, het bestreden vonnis bekrachtigd en ETB in de kosten van het appel veroordeeld.
1.7 ETB heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie staat de waarde van de pallets centraal. Het cassatiemiddel, dat uit 17 onderdelen bestaat, komt op tegen rov. 4.6 (onderdeel 1.2), waarin het hof als volgt overwoog:
"(...) Blijkens de toelichting(4) beoogt deze grief (grief 3: LK) ook het oordeel van de rechtbank te bestrijden dat de waarde van de pallets f 30,-- per stuk bedraagt. ETB heeft echter ook in hoger beroep niet nader aangegeven, tegenover de gemotiveerde stellingen van [verweerster], waarom deze waarde niet juist zou zijn en op welke waarde de pallets wel zouden moeten worden gesteld (alsmede de redenen hiervoor). Ook de derde grief faalt hiermee."
2.2 Onderdeel 1.1 bevat geen klacht, maar een samenvatting van het procesverloop. Onderdeel 1.2 bevat een weergave van rov. 4.6 van het bestreden arrest.
2.3 Onderdeel 1.3 kiest terecht als uitgangspunt dat ook het hof ervan is uitgegaan dat ETB in hoger beroep heeft beoogd het oordeel van de rechtbank over de waarde van de pallets te bestrijden. Zoals uit het hiervoor opgenomen citaat blijkt, heeft het hof dit oogmerk in de toelichting op de derde grief van ETB gelezen. Volgens het hof houdt het bestreden vonnis van de rechtbank echter stand, omdat ETB tegenover de gemotiveerde stellingen van [verweerster] dienaangaande ook in hoger beroep niet nader heeft aangegeven waarom de door de rechtbank vastgestelde waarde niet juist zou zijn en op welk ander bedrag de pallets zouden moeten worden gewaardeerd. Uit onderdeel 1.17, waarin ETB het standpunt heeft ingenomen dat het hof, "(g)ezien het bovenstaand(e)", in rov. 4.6 ten onrechte heeft overwogen dat ETB noch in eerste instantie, noch in hoger beroep nader heeft aangegeven waarom een waarde van ƒ 30,- per gebruikte europallet niet juist is, dat die overweging onbegrijpelijk is en dat 's hofs arrest in dit opzicht niet voldoende met redenen is omkleed, begrijp ik dat ETB (de begrijpelijkheid van) het in de vorige volzin bedoelde oordeel van het hof wil bestrijden en dat al hetgeen zij in de onderdelen 1.4-1.16 (overigens vooral met betrekking tot het oordeel van de rechtbank) aanvoert, (in werkelijkheid) tot adstructie van die bestrijding van het oordeel van het hof dient.
2.4 In onderdeel 1.4 wordt aangevoerd dat de rechtbank niet heeft aangegeven welke maatstaf voor begroting van de schade zij heeft gehanteerd en welke feiten zij voor die begroting in aanmerking heeft genomen. Voorts voert het onderdeel aan dat de rechtbank niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij de schade per niet terugontvangen europallet heeft getaxeerd. Een en ander is echter niet inconsistent met het bestreden oordeel van het hof. Dat oordeel impliceert immers dat ETB de door [verweerster] gestelde schade ook in eerste aanleg niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de rechtbank die schade op grond van art. 149 Rv Pro als vaststaand moest aannemen en een schatting daarvan op grond van art. 6:97, tweede volzin, BW niet aan de orde was.
2.5 Onderdeel 1.5 voert aan dat de rechtbank niet heeft vastgesteld op welke grondslag de vordering van [verweerster] is toegewezen. Daargelaten dat mijns inziens evident is dat de rechtbank ETB gehouden heeft geacht tot vergoeding van de waarde van de in strijd met haar contractuele verplichtingen niet aan [verweerster] teruggegeven europallets en dat zij de vordering van [verweerster] daarom toewijsbaar heeft geacht, kan hetgeen de rechtbank al dan niet omtrent de grondslag van de vordering van [verweerster] heeft vastgesteld, niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof over hetgeen ETB met betrekking tot de waarde van de niet door haar teruggegeven pallets heeft aangevoerd. Voor zover het onderdeel het oog zou hebben op de grondslag van het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de pallets ƒ 30,- per pallet zou bedragen, ziet het onderdeel eraan voorbij dat dit oordeel (althans in de perceptie van het hof) zijn grond vindt in de door ETB onvoldoende weersproken stellingen van [verweerster].
2.6 Onderdeel 1.6 voert aan dat de rechtbank blijkens haar toewijzing van de vordering de waarde van een europallet kennelijk op ƒ 30,- heeft begroot. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is dat in de perceptie van het hof in zoverre anders, dat de rechtbank de door [verweerster] gestelde schade bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van [verweerster] door ETB op het door [verweerster] gestelde bedrag van ƒ 30,- per pallet heeft bepaald.
2.7 De onderdelen 1.7 en 1.8 betreffen het feit dat [verweerster] door haar toegezegde bewijsstukken met betrekking tot de waarde van een europallet niet heeft overgelegd. Ook die omstandigheid doet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof niet af. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door ETB van de stellingen van [verweerster] met betrekking tot de waarde van een europallet behoefden die stellingen geen nader bewijs en behoefde noch de rechtbank, noch het hof consequenties aan het uitblijven van nadere bewijsstukken te verbinden.
2.8 De onderdelen 1.9-1.13 betogen dat, indien de rechtbank bij de begroting van de schade en de taxatie van de waarde van een europallet heeft aangeknoopt bij de standaardclausule zoals vermeld op de ter comparitie (bedoeld zal zijn: ná de comparitie) overgelegde palletbonnen, zulks onbegrijpelijk is. Volgens de onderdelen moet de betreffende standaardclausule worden aangemerkt als een boetebeding, waarop [verweerster] een beroep had moeten doen. Nu ETB zich niet eerder (ook niet in appel) op het karakter van de bedoelde clausule als boetebeding heeft beroepen, kan zij dat karakter al om die reden niet aan haar klachten in cassatie ten grondslag leggen, nog daargelaten of hetgeen ETB in dit verband aanvoert, het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt.
2.9 De onderdelen 1.14-1.15 voeren aan dat, nu het om gebruikte pallets gaat, de rechtbank van de vervangingswaarde had moeten uitgaan. Als de rechtbank deze vervangingswaarde reeds op het oog heeft gehad, is zij volgens die onderdelen voorbijgegaan aan vergelijkbare gevallen in de rechtspraak, waarin de vergoedingswaarde van gebruikte europallets aan de orde is geweest. De onderdelen voeren niet aan dat ETB zich in eerste instantie (of in appel) ter bestrijding van de stellingen van [verweerster] heeft beroepen op rechtspraak waarin de vervangingswaarde van gebruikte europallets op een lager dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag zou zijn bepaald. Het bestaan van zulke rechtspraak behoefde het hof dan ook niet te weerhouden van zijn oordeel dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting de door [verweerster] gestelde waarde van de niet terugontvangen pallets als vaststaand had te gelden.
2.10 Onderdeel 1.16 bevat ten dele een herhaling van de onderdelen 1.7-1.8. Het klaagt dat, hoewel het aan [verweerster] als eiseres van schadevergoeding was om voldoende feiten te stellen waaruit de waarde van een gebruikte europallet blijkt, [verweerster] in eerste instantie geen feiten daartoe heeft gesteld en ondanks een aankondiging ter comparitie geen stukken heeft overgelegd. Bij die stand van zaken is volgens het onderdeel aan ETB geen aanknopingspunt gegeven de door [verweerster] gestelde waarde meer dan bloot te bestrijden.
De klacht mist feitelijke grondslag waar zij veronderstelt dat [verweerster] in eerste instantie geen feiten met betrekking tot de waarde van een europallet heeft gesteld. [Verweerster] heeft immers in de inleidende dagvaarding (onder 2, 2e en 3e regel) aangevoerd dat de europallets een waarde vertegenwoordigen van ƒ 30,- (€ 13,61) per stuk (en na comparitie van partijen pallet/emballagebonnen in het geding gebracht waarin dezelfde waarde van ƒ 30,- per pallet wordt genoemd)(5). Rechtbank en hof hebben hetgeen [verweerster] heeft gesteld kennelijk beoordeeld als een gemotiveerde stelling, die bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting is komen vast te staan (zie rov. 1.d van het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2003 en rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1.d van het vonnis van de rechtbank). 's Hofs oordeel dat ETB tegenover die gemotiveerde stelling méér dan een ontkenning bij gebrek aan wetenschap diende aan te voeren alvorens van een gemotiveerde betwisting(6) sprake zou zijn, impliceert dat de stellingname van [verweerster] daartoe naar het oordeel van het hof ook voldoende aanknopingspunten bood. Deze oordelen, die, evenals het oordeel dat sprake is van een gemotiveerde stelling, op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg en waardering van de stellingen van [verweerster] en ETB berusten, komen mij niet onbegrijpelijk voor(7), al was het maar omdat men in een debat over de waarde van bepaalde zaken voor het betrekken van een gemotiveerd standpunt daarover doorgaans niet van het door zijn wederpartij betrokken standpunt afhankelijk is. Overigens wijs ik (ten overvloede) op de relatief beperkte stelplicht van een eiser die schadevergoeding vordert(8).
2.11 Nu de voorgaande onderdelen afzonderlijk noch in onderlinge samenhang een toereikende ondersteuning van de klacht van onderdeel 1.17 vormen, faalt die klacht en daarmee het middel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 1.a-1.g van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2003.
2 In de inleiding van de memorie van antwoord kondigt [verweerster] aan tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten incidenteel te zullen appelleren. Aan die aankondiging heeft zij echter geen gevolg gegeven.
3 Het bestreden arrest dateert van 24 maart 2005; de cassatiedagvaarding is op 22 juni 2005 uitgebracht, gevolgd door een herstelexploot van 30 juni 2005.
4 De door het hof kennelijk bedoelde passage in de memorie van grieven, p. 4, 4e alinea (deel uitmakende van de toelichting op grief 3), luidt als volgt: "ETB heeft eerder bestreden dat de waarde van de pallets ƒ30,-- zou bedragen, waar het hier gaat om gebruikte pallets gaat. Ondanks deze bestrijding, neemt de Rechtbank de door [verweerster] opgevoerde waarde van de pallets voetstoots aan en zonder ETB in de gelegenheid te stellen het tekort aan pallets door overdracht van een zelfde aantal te compenseren." In de geciteerde passage refereert ETB kennelijk aan haar verzetdagvaarding, waarin zij met betrekking tot de waarde van de pallets heeft doen stellen: "12. ETB betwist bij gebrek aan wetenschap dat de pallets die zij verschuldigd zou zijn aan [verweerster], € 13,61 per stuk zouden kosten." Andere uitlatingen van ETB over de waarde van de pallets heb ik in de stukken van de eerste instantie niet aangetroffen. Wel heeft ETB bij haar akte uitlating producties tevens houdende akte overlegging aanvullende producties van 19 maart 2003 onder 2 het standpunt ingenomen dat zogenaamde Cheppallets (wat volgens [verweerster] andere pallets zijn dan die welke [verweerster] miste; zie de inleidende dagvaarding onder 8, maar ook haar antwoordakte van 16 april 2003 onder 5) een waarde vertegenwoordigden van eertijds f 27,50, inmiddels € 15,88.
5 In hoger beroep heeft [verweerster] daaraan in haar antwoord op grief 3 (memorie van antwoord, p. 8) overigens nog toegevoegd dat de vervangingswaarde van een europallet een vast bedrag is, dat niet afhankelijk is van de ouderdom van de pallets, en dat europallets de gestelde waarde vertegenwoordigen zolang zij als opslag- en transportmiddel bruikbaar zijn.
6 Zie over het begrip "gemotiveerde betwisting" onder meer W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 23 en Burgerlijke Rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 149, aant. 7.
7 Vgl. HR 2 november 1979, NJ 1980, 227, m.nt. P.A.S., waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechter schade, ondanks een ontkenning daarvan door gedaagde, zonder nader onderzoek aannemelijk kan achten, indien hij die ontkenning als niet of niet voldoende gemotiveerd beschouwt. Zie voorts J.M. Barendrecht en D.D. Breukers, Procedurele aspecten, in: Berekening van schadevergoeding (1995), p. 328-329, 331, maar ook Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 416.
8 Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 97, aant. 7; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 180.