Conclusie
Nr. 01849/05
Mr. Knigge
Zitting: 9 mei 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 16 februari 2005 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 11 december 2003 bevestigd waarbij de verdachte wegens poging tot zware mishandeling is veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, waarbij voorts zijn terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is bevolen en waarbij de onttrekking aan het verkeer is uitgesproken van een stiletto.
2. Namens verdachte hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 37, tweede lid, Sr de opgelegde terbeschikkingstelling met dwangverpleging heeft gebaseerd op een rapport dat is gedagtekend meer dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting.
4. Het Hof heeft de opgelegde maatregel, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:
"De strafbaarheid van de verdachte
(...)
3. Ten aanzien van verdachte is door dr. B.G.T.J. ter Heine, klinisch psycholoog en psychotherapeut, in oktober 2003 een rapport opgemaakt met betrekking tot de geestvermogens van verdachte. Tevens is door dr. R.J.M. van Loo, psychiater, op 10 januari 2005 daaromtrent een rapport opgemaakt, welk rapport als aanvulling geldt op het door hem eerder op 28 april 2003 opgemaakte rapport.
Conclusies
(...)
Het hof verenigt zich met voornoemde conclusies en de gronden waarop zij berusten en maakt deze tot de zijne. Het bewezenverklaarde kan aan verdachte worden toegerekend, zij het in sterk verminderde mate. Het hof zal hiermee rekening houden bij de hierna te vermelden strafoplegging.
(...)
De redengeving van de op te leggen straf en maatregel
(...)
Last tot terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege
Bij de straftoemeting en bij het opleggen van na te melden maatregel heeft het hof voorts gelet op de inhoud van de eerder genoemde rapporten van dr. B.G.T.J. ter Heine, klinisch psycholoog en psychotherapeut, en van dr. R.J.M. van Loo, psychiater.
Behalve de conclusies hiervoor onder 3 opgenomen, welke conclusies het hof reeds tot de zijne heeft gemaakt, houden voornoemde rapportages van dr. Ter Heine en dr. Van Loo nog het volgende in:
(...)
Het hof neemt voormelde conclusies en advies van de deskundigen eveneens over en maakt deze tot de zijne.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gezien de inhoud van vorenbedoelde rapporten en het beeld dat het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting heeft gekregen, verdachte ter beschikking dient te worden gesteld en van overheidswege dient te vorden verpleegd. (...)
Het hof bevestigt derhalve deze door de rechtbank opgelegde maatregel."
5. In de toelichting op het middel wordt, kort samengevat, aangevoerd dat het psychologisch rapport van Ter Heine dateert van oktober 2003, terwijl het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gegeven, is aangevangen op 2 februari 2005, zodat niet is voldaan aan de ingevolge art. 37a, derde lid, Sr van toepassing verklaarde actualiteitseis van art. 37, tweede lid, Sr. Voorts wordt aangevoerd dat de verdediging niet heeft ingestemd met het desalniettemin gebruiken van dat rapport.
6. Hier doet zich, gelet op hetgeen ter terechtzitting door en namens verdachte is aangevoerd, niet het geval voor dat uit het verhandelde ter zitting niet anders kan worden opgemaakt dan dat verdachte ermee instemde dat voor de oplegging van de maatregel van tbs gebruik werd gemaakt van een deskundigenrapport dat eerder dan één jaar voor opnieuw aanvangen van terechtzitting was gedagtekend.(1) De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2005 expliciet tegen de inhoud van de rapporten en tegen oplegging van tbs verzet. Uit de enkele omstandigheid dat zij niet het verweer voerde dat de psychologische rapportage te oud was, heeft het Hof niet kunnen afleiden dat de verdediging instemde met het gebruik van dat rapport.
7. Toen het Hof op 15 september 2004 de zaak aanhield omdat het inmiddels te oude rapport van psychiater Van Loo geactualiseerd diende te worden, was het psychologische rapport nog wel bruikbaar. Op dat moment was echter al wel te voorzien dat de nadere psychiatrische rapportage zoveel tijd zou vergen dat het rapport van de psycholoog als gevolg daarvan over de één jaars grens zou vallen. Desondanks zag het Hof geen aanleiding om tegelijk ook om een "update" van een psycholoog te vragen. Een dergelijke actualisering bleef ook in een later stadium achterwege. Aldus ligt de vraag voor of het Hof - dat de behandeling van de zaak op 2 februari 2005 opnieuw aanving - heeft mogen volstaan met de verkregen recente psychiatrische rapportage, of dat ook van een psycholoog een "update" had moeten worden gevraagd.
8. De wet en de daaraan door de Hoge Raad gegeven uitleg zijn op zichzelf helder. Om tbs te kunnen opleggen moet de rechter, hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen daargelaten, beschikken over multidisciplinaire rapportage die niet eerder is gedagtekend dan een jaar vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Hoewel de wet dat niet met zoveel woorden zegt, is daarbij niet beslissend het tijdstip waarop het onderzoek ter terechtzitting voor het eerst is aangevangen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet in voorkomende gevallen uitgegaan worden van het tijdstip waarop het onderzoek (voor het laatst) opnieuw is aangevangen.(2) De wetgever lijkt zich in 1994 aan deze uitleg - die teruggaat op de oude, vóór 1994 geldende regeling - te hebben gecommitteerd.(3) Indien derhalve de termijn van een jaar is verstreken op het moment waarop het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, is overlegging van een nader overeenkomstig art. 37, tweede lid, Sr opgemaakt advies vereist.
9. Gelet het belang dat de wetgever hechtte aan een multidisciplinair advies, (4) kan het moeilijk anders of de eis van recente rapportage geldt voor de advisering in haar geheel. (5) Daarmee strookt dat als niet één gezamenlijk rapport wordt uitgebracht, maar de twee gedragsdeskundigen afzonderlijk rapporteren, als beginpunt van de termijn geldt het moment van dagtekening van het eerst uitgebrachte advies.(6) Zo is gewaarborgd dat beide rapporten niet ouder zijn dan één jaar. Dat betekent mijns inziens niet dat beide gedragsdeskundigen opnieuw moeten adviseren zodra de "houdbaarheidsdatum" van het eerst uitgebrachte rapport is verstreken (met een "update" van dat oudste rapport kan worden volstaan), maar wel dat aan de eis van art. 37a lid 3 Sr jo. art. 37 lid 2 Sr niet is voldaan als één van de rapporten ouder is dan één jaar.
10. De boven onder 7 gestelde vraag moet dan ook ontkennend worden beantwoord. Dat is misschien weinig bevredigend, maar het belang van recente rapportage is in wet en jurisprudentie nu eenmaal in strikte regels gevangen en daarmee sterk geformaliseerd en verabsoluteerd. Daaraan is vrees ik weinig te doen.
11. Het middel treft doel.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf en de aan verdachte opgelegde terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 624.
2 Recente uitspraken zijn HR 25 maart 2003, NJ 2003, 624 en HR 17 januari 2006, LJN AU7124.
3 Zie Kamerstukken II, 1992-93, 22 909, nr. 3, p.3 in navolging van HR 27 februari 1990, NJ 1990, 517 m.nt. C (herhaald in HR 28 maart 1995, DD 95.270). Men kan zich overigens afvragen waarom het verschil moet maken of het onderzoek na aanhouding van de zaak al dat niet opnieuw is aangevangen. Met het beschermde belang - oordelen op grond van recente rapportage - heeft de wijze van hervatting mijns inziens niet veel te maken.
4 Zie Kamerstukken II, 1992-93, 22 909, nr. 3, p. 2-4. Zie ook de in de conclusie bij HR 17 januari 2006, LJN AU7124 weergegeven onderdelen van de wetsgeschiedenis van art. 37 Sr.
5 Zie ook Studiepockets strafrecht, E.J. Hofstee, TBS, 2e druk, p. 88.
6 Zie Kamerstukken II, 1992-93, 22 909, nr. 3, p.3 met verwijzing naar HR 27 februari 1990, NJ 1990, 517 m.nt. C