Conclusie
Rekestnr. R05/078HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 13 januari 2006
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 11 februari 1977 te Mierlo met elkaar gehuwd(1).
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 11 mei 2004 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de man te bevelen over te gaan tot scheiding en deling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap.
1.3 De man heeft zich in zijn verweerschrift tegen het verzoek tot echtscheiding en de gevraagde nevenvordering verzet, omdat het huwelijk zijns inziens niet duurzaam is ontwricht.
1.4 Het verzoek is op 17 september 2004 behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun procureurs.
1.5 Bij beschikking van 28 september 2004 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, na te hebben geoordeeld dat het huwelijk duurzaam is ontwricht.
1.6 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van één grief.
1.7 De vrouw heeft verweer gevoerd.
1.8 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 9 februari 2005 plaatsgevonden in aanwezigheid van de man en diens procureur, alsmede de procureur van de vrouw.
1.9 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 16 maart 2005 bekrachtigd.
1.10 Hiertegen is door de man tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel keert zich tegen rechtsoverweging 4.5 van het hof, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Het hof beslist als volgt.
Evenals in het verweerschrift heeft de procureur van de vrouw bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangegeven, dat voorafgaand aan de zitting bij de rechtbank een viergesprek (dus met beide procureurs erbij) heeft plaatsgevonden, waarbij de vrouw aan de man heeft medegedeeld waarom zij van hem wenst te scheiden. Bij de daaropvolgende zitting van de rechtbank stelde de man zich op alsof dat gesprek in het geheel niet had plaatsgevonden en hij alsnog met de vrouw wilde praten over voortzetting van het huwelijk. Dit was een traumatische ervaring voor de vrouw om welke reden zij een herhaling van zetten in hoger beroep wenst te voorkomen en thans dan ook niet verschijnt. Ter zitting heeft de man nogmaals aangegeven dat hij alvorens er een beslissing omtrent de echtscheiding wordt genomen eerst met de vrouw wil praten over de redenen voor haar verzoek tot echtscheiding. De vrouw heeft door tussenkomst van haar advocaat echter laten weten niet verder met de man in gesprek te willen gaan. De vrouw blijft bij haar standpunt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en zij blijft voornemens van de man te scheiden. Partijen wonen sinds anderhalf jaar niet meer feitelijk samen, immers de vrouw heeft in augustus 2003 de echtelijke woning definitief verlaten.
Gezien het standpunt van de vrouw is gebleken dat voortzetting van het huwelijk niet tot de mogelijkheden behoort en er geen uitzicht bestaat op herstel van het huwelijk.
Het hof is derhalve van oordeel dat er sprake is van een duurzame ontwrichting van het huwelijk en dat de rechtbank de echtscheiding tussen partijen terecht heeft uitgesproken."
2.2 Ik lees in het middel drie klachten.
De eerste klacht betreft het oordeel van het hof omtrent de duurzame ontwrichting van het huwelijk. Volgens deze klacht is het feit dat de vrouw heeft verklaard niet bereid te zijn om met de man een gesprek aan te gaan over voortzetting van het huwelijk, onvoldoende om duurzame ontwrichting aan te nemen.
2.3 De klacht faalt.
Art. 1:151 BW bepaalt dat echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten wordt uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam ontwricht is. Als de eisende echtgenoot onder aanvoering van gronden stelt en blijft stellen dat hij, hoe ook, met de gedaagde echtgenoot niet meer kan samenleven, moet dit door de rechter worden opgevat als een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzame ontwrichting inderdaad bestaat(3). Het gedurende langere tijd niet meer samenwonen is eveneens een vrijwel doorslaggevende aanwijzing voor duurzame ontwrichting(4).
Het hof heeft in de geciteerde rechtsoverweging beide genoemde omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag gelegd en heeft mitsdien niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.4 In de tweede klacht wordt betoogd dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de vrouw zich in persoon ten overstaan van het hof uitlaat dan wel dient uit te laten over de stellingen van de man dat het huwelijk niet duurzaam is ontwricht en dat gelet op de artikelen 19, 21, 22 en 24 Rv. niet kon worden volstaan met (alleen) het horen van de advocaat van de vrouw.
2.5 Dit betoog vindt geen steun in het recht.
Het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, dat is neergelegd in art. 19 Rv., houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.
De wens van de man om in gesprek te gaan met de vrouw valt niet onder de reikwijdte van dit beginsel, zodat van miskenning van het beginsel van hoor en wederhoor dan ook geen sprake is. Ook uit de artikelen 21, 22 en 24 Rv. kan niet worden afgeleid dat de vrouw, ten behoeve van de man, in persoon gehoord had moeten worden.
2.6 Ten slotte bevat het middel de klacht dat, nu de man expliciet op inschakeling van een mediator heeft aangedrongen, het hof tenminste daaromtrent een gemotiveerde beslissing had dienen te geven.
2.7 Ook deze klacht faalt.
Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft de man verklaard (pv, p. 2 onderaan) dat hij met het hoger beroep wil bereiken dat hij onder begeleiding kan praten met de vrouw en dat de vrouw de keus heeft om dit te weigeren. Voorts heeft de man opgemerkt (p. 3) dat zowel voor hem als voor de vrouw zelf de redenen van de echtscheiding niet duidelijk zijn en dat een mediator erbij zou moeten worden betrokken.
2.8 Het hof heeft dienaangaande in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat de vrouw voorafgaand aan de zitting bij de rechtbank in een gesprek (in aanwezigheid van de beide procureurs) aan de man heeft medegedeeld waarom zij van hem wenst te scheiden, dat de man nadien deed alsof dat gesprek in het geheel niet had plaatsgevonden en hij alsnog met de vrouw wilde praten over voortzetting van het huwelijk, dat de vrouw een herhaling van zetten in hoger beroep wenst te voorkomen en thans dan ook niet bij de behandeling verschijnt, dat de man ter zitting nogmaals heeft aangegeven dat hij alvorens er een beslissing omtrent de echtscheiding wordt genomen eerst met de vrouw wil praten over de redenen voor haar verzoek tot echtscheiding en ten slotte dat de vrouw heeft laten weten niet verder met de man in gesprek te willen gaan.
2.9 Het hof heeft mitsdien onder ogen gezien dat de man de beweegredenen van de vrouw om te scheiden kent en dat hij bovendien weet dat zij niet meer met hem daarover in gesprek wil. Nu de man ook heeft verklaard dat de vrouw de keus heeft om te weigeren om onder begeleiding met de man te praten, behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering op het punt van eventuele begeleiding.
2.10 Overigens bestaat geen verplichting om (eerst) aan mediation mee te werken(5). Verwijzing naar mediation kan weliswaar op eigen verzoek plaatsvinden, maar de medewerking van de andere partij is daarbij wel vereist. Uitgangspunt van mediation is steeds dat deze op vrijwillige basis geschiedt en primair de verantwoordelijkheid van partijen zelf is.
Mediation is geen onderdeel van het formele rechtssysteem(6).
2.11 In sommige landen bestaat een verplichting voor partijen om in ieder geval eerst een poging te doen tot mediation, bijvoorbeeld door het bijwonen van een voorlichtingsbijeenkomst(7). Niet toelaatbaar is dat de verplichting zo ver gaat dat hiermee de weg naar de rechter wordt afgesloten(8). In Nederland wordt echter niet voor zo'n verplichting gepleit(9).
2.12 Art. 3 van het Voorstel van de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor een Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken(10) kent evenmin een verplichte verwijzing naar bemiddeling. Paragraaf 1.1.1 van de toelichting op de ontwerprichtlijn spreekt over het aanmoedigen van zelfreguleringsinitiatieven.
2.13 Een aantal rechtbanken alsmede het hof Arnhem bieden thans al mediation naast rechtspraak aan(11). Vanaf 1 april 2005 wordt een doorverwijzingsvoorziening gefaseerd ingevoerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4.1 van de beschikking van 16 maart 2005 van het hof Den Bosch.
2 Het verzoekschrift is op 14 juni 2005 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 HR 6 december 1996, NJ 1997, 189. Volgens Asser - de Boer, Personen- en familierecht, 2002, p. 418 zal deze aanwijzing vrijwel altijd beslissend zijn.
4 Asser - de Boer, Personen- en familierecht, 2002, p. 419.
5 I. Giessen, Mediation in Nederland, België en Europa, TCR 2005, nr. 2, p. 33; R. Verkijk, Mediation in Nederland?, TCR 2005, nr. 2, p. 35, p. 37. (Op p. 38 van het artikel wijst Verkijk er op dat soms ook persoonlijke omstandigheden een reden kunnen zijn om niet aan mediation te willen meewerken, bijvoorbeeld als een vrouw er echt niet tegen kan om met haar ex-man te worden geconfronteerd.); A.W. Jongbloed, Sanctionering van bemiddeling en verzoening naar Nederlands recht, TCR 2005, nr. 2, p. 46-51; Asser-Groen-Vranken-Tzankova, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 57-60.; Kamerstukken II 2003-2004, 29 528, nr. 1, p. 6 en 8; Kamerstukken II, 2003-2004, 29 520, nr.1, p. 6; Kamerstukken II, 2002-2003, 28 600 VI, nr. 105, p. 9; P. van Schelven, Tijdschrift voor mediation, 2003, p. 37 e.v. en Tijdschrift voor mediation 2004, p. 40 e.v. en 99 e.v.; Brenninkmeijer c.s., Handboek Mediation 2003, Wackie Eijsten, p. 162-163, Brenninkmeijer, p. 334. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper in de zaak met nummer R05/021HR, die concludeert dat wat betreft het afdwingen van mediation-afspraken "harde" regels niet te geven zijn. Als "in principe"-regel kan gelden dat voor verwijzing naar mediation als voorwaarde mag gelden dat er duurzame instemming van beide partijen is. Wanneer die instemming komt te ontbreken wordt van mediation afgezien, tenzij er sprake is van een bijzonder geval waarin een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden aanvaard.
6 Kamerstukken II, 2002-2003, 26 352, nr. 66, p. 4.
7 Zie bijv. over de VS N.J. Baas, Mediation in civiele en bestuursrechtelijke zaken, WODC, 2002/5, p. 19-20 en over enkele Europese landen R.W. Jagtenberg, A.J. de Roo, Mediation: verplicht of vrijwillig?, WODC, Justitiële verkenningen, 2003, nr. 8, p. 56-67.
8 Die eis zou in strijd komen met art. 17 Gw en art. 6 EVRM, zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 528, nr. 2, p. 11.
9 In het kader van de omgangsregeling na scheiding wenst de minister wel een afspraak daarover als een verplicht onderdeel van het verzoek, zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 520, nr. 1, p. 4. Van verplichte mediation in alle gevallen is daarbij echter geen sprake, zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 520, nr. 1, p. 6. De minister acht het niet ondenkbaar dat op termijn op bepaalde terreinen nadere voorwaarden worden verbonden aan de toegang tot de rechter, waarbij ook mediation een rol zou kunnen vervullen, zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 528, nr. 1, p. 8. Zie ook Kamerstukken II, 2003-2004, 29 528, nr. 2, p. 11.
10 Voorstel van 22 oktober 2004, COM (2004) 718 Final; 2004/0251 (COD). Artikel 3 luidt als volgt: "1. Een rechterlijke instantie waarbij een zaak aanhangig is gemaakt kan de partijen in voorkomend geval en rekening houdend met alle omstandigheden van de zaak verzoeken gebruik te maken van bemiddeling om het geschil te beslechten. De rechterlijke instantie kan in ieder geval van de partijen verlangen dat zij een informatiebijeenkomst over het gebruik van bemiddeling bijwonen. 2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan nationale wetgeving overeenkomstig welke voor of na het begin van de gerechtelijke procedure verplicht gebruik moet worden gemaakt van bemiddeling of aan bemiddeling stimuli of sancties worden verbonden, mits deze wetgeving het recht van toegang tot de rechtspleging onverlet laat, inzonderheid in situaties waarin een van de partijen in een andere lidstaat woont dan die van de rechterlijke instantie."
11 Op www.rechtspraak.nl is een zelftest te vinden aan de hand waarvan men kan "ontdekken of mediation een manier is om het conflict op te lossen".