Conclusie
Nr. 01471/05 P
Mr. Vellinga
Zitting: 21 maart 2006
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 7 december 2004 het door de veroordeelde uit "van het plegen van opzetheling een gewoonte maken" verkregen voordeel vastgesteld op € 110.582,= en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 110.582,=.
2. Namens betrokkene heeft mr. J.J.M. Cliteur, advocaat te 's-Hertogenbosch, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof op de voet van art. 36e lid 2 Sr feiten heeft betrokken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl die feiten op dat moment nog aan het oordeel van de strafrechter waren onderworpen.
4. Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 17 april 2002 is de betrokkene veroordeeld voor het plegen van - kort gezegd - gewoonteheling in de periode van 1 juli 2000 tot 7 november 2001, waarbij in de tenlastelegging en bewezenverklaring negen nader omschreven auto's als voorwerp van de onderscheiden gevallen van opzetheling zijn opgesomd. Het vonnis van de Rechtbank houdt voorts in dat de inleidende dagvaarding nietig wordt verklaard voor zover deze overigens inhoudt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan "onder meer" de omschreven gevallen van opzetheling. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de tenlastelegging in zoverre een onvoldoende feitelijke opgave van de tenlastegelegde gedragingen bevat omdat hieruit niet kan worden afgeleid op welke andere auto's of goederen dit verwijt betrekking heeft.
5. Het arrest van het Hof dat na het instellen van hoger beroep door de verdachte is gewezen dateert van 10 oktober 2002 en houdt in dat het vonnis van de Rechtbank wordt bevestigd, met uitzondering van enkele - hier niet ter zake doende - beslissingen.
6. Naar aanleiding van de in het middel geuite klacht heb ik bij de griffie van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch navraag gedaan en zodoende ben ik in het bezit gekomen van een kopie van een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 april 2003 in de zaak met parketnummer 01/050080-02 gewezen tegen de betrokkene en inhoudende dat hij - in verband met gewoonteheling van vierentwintig in de tenlastelegging omschreven auto's - wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld. Het op 26 juli 2005, dus na het in de onderhavige ontnemingszaak d.d. 7 december 2004 onder parketnummer 20.003643.03 gewezen arrest van het Hof houdt als beslissing in:
"Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Van de zijde van de verdachte is daartoe ter terechtzitting in hoger beroep een preliminair verweer gevoerd, onder meer inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - dat de verdachte in de onderhavige zaak voor de tweede maal is vervolgd voor dezelfde feiten, zodat artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht is geschonden.
Het hof beoordeelt het door de verdediging opgeworpen preliminaire verweer als volgt.
Naar aanleiding van het aantreffen van een zogenaamde omgekatte auto is tegen verdachte een onderzoek gestart. Gedurende dit onderzoek zijn vele omgekatte auto's aangetroffen ten aanzien waarvan de verdenking rees dat verdachte deze auto's verhandelde. Op 28 januari 2002 werd het proces-verbaal gesloten. Verdachte is vervolgens onder parketnummer 01/055149-01 gedagvaard ter zake van gewoonteheling van "onder meer" een tiental uit voornoemd opsporingsonderzoek naar voren gekomen omgekatte auto's.
Blijkens de stukken uit het onderhavige procesdossier is de verdachte ter zake van overtreding van art. 417 van Pro het Wetboek van Strafrecht, door de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 17 april 2002 veroordeeld, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat het gedeelte van de dagvaarding bestaande uit de woorden "onder meer" nietig is. De verdachte is ter zake van gewoonteheling van de tien specifiek ten laste gelegde personenauto's veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren. De verdachte is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het arrest van het hof d.d. 10 oktober 2002 is inmiddels onherroepelijk geworden.
De verdachte is vervolgens op basis van hetzelfde proces-verbaal als hetgeen ten grondslag heeft gelegen aan de hiervoor genoemde veroordeling opnieuw vervolgd ter zake van overtreding van artikel 417 van Pro het Wetboek van Strafrecht onder parketnummer 01/50080-02. De verdachte is vervolgens door de rechtbank te 's-Hertogenbosch ter zake van gewoonteheling van vierentwintig specifiek in deze tenlastelegging vermelde personenauto's op 23 april 2003 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, [tegen] welk vonnis ten grondslag ligt aan het onderhavige hoger beroep.
Artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht bepaalt, voor zover voor het navolgende van belang, dat niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland onherroepelijk is beslist. Het hof is van oordeel dat artikel 417 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zijnde gewoonteheling, een delict betreft, gebaseerd op en afhankelijk van de stelselmatigheid van het plegen van opzetheling. Er dient sprake te zijn van een herhaling van feiten waartussen verband bestaat. De feiten die in een tenlastelegging ter zake van overtreding van artikel 417 van Pro het Wetboek van Strafrecht worden opgesomd dienen op deze gewoonte te duiden, hetgeen gebruikelijk niet uitputtend geschiedt.
Het hof is in het onderhavige geval van oordeel dat de kern van hetgeen de verdachte in de onderhavige strafzaak wordt verweten is het gedurende een periode een gewoonte maken van het opzettelijk helen van auto's en dat, nu de verdachte op basis van hetzelfde proces-verbaal reeds ter zake van gewoonteheling van auto's in of omstreeks die betreffende periode zich voor de rechter heeft moeten verantwoorden en hij daarvoor onherroepelijk veroordeeld is, het Openbaar Ministerie in dit geval niet kan worden ontvangen in de strafvervolging. Het hof acht het opgeworpen preliminaire verweer gegrond, en zal mitsdien in de onderhavige zaak het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging."
7. De beslissing van de Rechtbank op de ontnemingsvordering die is gevolgd op de (eerste) veroordeling in de zaak van de gewoonteheling met betrekking tot negen auto's, dateert van 19 maart 2003. Na een schriftelijke wisseling van standpunten tussen Openbaar Ministerie en de verdediging (dezelfde raadsman als degene die thans betrokkene bijstaat in cassatie) is op 23 november 2004 de vordering ter terechtzitting in hoger beroep behandeld waarna de bestreden uitspraak op 7 december 2004 is gedaan. 's Hofs arrest houdt in dat is vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als gevolg van het bij arrest van 10 oktober 2002 (de eerste zaak van gewoonteheling) bewezenverklaarde feit en dat daarnaast voldoende aanwijzingen bestaan dat hij voordeel heeft genoten door soortgelijke feiten. Het arrest houdt met betrekking tot die laatste categorie een opsomming in van in totaal 18 auto's die op deze wijze in de berekening van het voordeel zijn betrokken. Door de verwijzing naar delictnummers uit het proces-verbaal dat met betrekking tot de feiten is opgesteld, te vergelijken met de verwijzingen die op de dagvaarding in de nieuwe strafzaak worden genoemd, wordt duidelijk dat die 18 auto's alle voorkomen op die laatste dagvaarding.
8. Noch in het schriftelijke standpunt van de verdediging, noch bij de behandeling ter terechtzitting is door de verdediging bepleit dat een deel van de feiten die onderwerp van de ontnemingsvordering zijn, nog ter beoordeling van de strafrechter stond en dat uit die omstandigheid zou moeten voortvloeien dat zij niet tevens onderwerp konden zijn van onderzoek in het kader van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook het Openbaar Ministerie heeft de rechter niet geïnformeerd over de omstandigheid dat nog een separate vervolging tegen de betrokkene aanhangig was ten aanzien van een deel van de feiten die onderwerp waren van de ontnemingsvordering.
9. Hoe dit ook zij, de onderhavige gang van zake behoeft niet tot enige consequentie voor de ontnemingszaak te leiden. Anders dan het middel wil staat de omstandigheid dat over een feit nog niet onherroepelijk is beslist, niet in de weg aan een beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van dat feit. Art. 36e lid 1 Sr beperkt de ontneming ter zake van feiten waarvoor een veroordeling is uitgesproken niet tot die gevallen waarin de verdachte onherroepelijk is veroordeeld. Daarom kan ook de ontnemingsvordering, die een afzonderlijk onderdeel dan wel een voortzetting vormt van de vervolging in de strafzaak(1), gelijktijdig met de strafzaak worden behandeld en kan ter zake van de strafzaak en de ontnemingsvordering op dezelfde dag uitspraak worden gedaan.(2) Voorts maakt art. 36e lid 2 Sr, op welke bepaling het Hof de ontneming heeft gebaseerd ter zake van de feiten waarvoor de verdachte oorspronkelijk bij vonnis van 19 maart 2003 was veroordeeld, het mogelijk dat ook wordt ontnomen ter zake van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Zo kunnen ook feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken, onder de "soortgelijke feiten" van art. 36e lid 2 Sr worden begrepen.(3) Uiteraard moeten er dan wel er voldoende aanwijzingen zijn dat de verdachte door die feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
10. In de onderhavige zaak is de dagvaarding nietig verklaard voor zover deze betrekking had op andere feiten dan die waarvan met zoveel woorden was uitgedrukt op welke auto de tenlastegelegde gewoonteheling betrekking had. Vervolgens is ter zake van de feiten waarop het Openbaar Ministerie kennelijk met de oorspronkelijke dagvaarding ook het oog had zonder de daarbij betrokken voertuigen te noemen een nieuwe dagvaarding uitgebracht (6 maart 2003) en wel nadat de onderhavige ontnemingsvordering reeds aanhangig en in behandeling was. Deze ontnemingsvordering had ook reeds betrekking op de in die nieuwe dagvaarding genoemde feiten.
11. Borgers wijst erop dat volgens de Minister onder "soortgelijke feiten" niet kunnen worden begrepen feiten die al voorwerp zijn geweest van een vervolging maar in het kader daarvan niet tot een ontnemingsmaatregel hebben geleid, en wel omdat het Openbaar Ministerie door geen ontnemingsvordering ter zake van die feiten in te stellen ter zake afstand zou hebben gedaan.(4) In dit verband wijs ik ook op het bepaalde in art. 311 lid Pro 1, derde volzin, Sv. Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor omdat de ontnemingsmaatregel ter zake van de in de nieuwe dagvaarding opgesomde feiten reeds was ingesteld voordat de nieuwe dagvaarding werd uitgebracht. Bovendien had de vordering tot ontneming in de zaak die werd ingeleid met de eerste dagvaarding mede betrekking op voordeel verkregen uit de gewoonteheling van genoemde 18 auto's en kon de verdachte aan de nieuwe dagvaarding dus niet de verwachting ontlenen dat ter zake van de in de na genoemde vordering uitgebrachte nieuwe dagvaarding vermelde feiten geen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden gevorderd.
12. Het middel faalt.
13. Ambtshalve vestig ik er de aandacht op dat aan het arrest een brief van de griffier van het Hof is gehecht, waarin er terecht op wordt gewezen dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een fout is geslopen als gevolg waarvan het dictum zoals dat hiervoor onder 1 is weergegeven onjuist is. Het voordeel als gevolg van het feit onder A moet op € 37.165,-- worden geschat, waardoor het totale voordeel komt op het bedrag van € 110.356,--. De Hoge Raad zal de misslag in de bestreden uitspraak verbeterd kunnen lezen en op die wijze eventuele problemen bij de executie van de betalingsverplichting kunnen verhinderen.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat is vastgesteld op € 110.582,--, en voor zover voor datzelfde bedrag een betalingsverplichting is opgelegd, tot bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en het bedrag van de betalingsverplichting op € 110.356,-- en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575, HR 1 april 2003, NJ 2003, 497, m. nt. Sch.
2 Kamerstukken I 1992-1993, 21504 en 22083, nr. 53a, p. 2.
3 HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575, m.nt. JR; zie ook HR 13 april 1999, NJ 1999, 483.
4 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. Tilburg 2001, p. 138 en Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 12