Conclusie
Zaaknr. C04/160HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 februari 2006
Conclusie inzake
[Eiser 1] en
[Eiseres 2]
eisers tot cassatie
tegen
Mega Vastgoed B.V.(1)
verweerster in cassatie
Inleiding
1. Deze zaak is een vervolg op HR 11 maart 2005, NJ 2005, 224 m.nt. HJS(2). In dat arrest heeft de Hoge Raad het beroep van de verweerster in cassatie, Mega, op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep verworpen.
Feiten
2. De feiten die voor de in cassatie te beoordelen beslissing(en) van belang zijn, zijn her en der in verschillende in deze zaak gewezen vonnissen en arresten vastgesteld. Ik hoop in het navolgende een betrouwbare samenvatting van de relevante feiten te hebben verwezenlijkt(3):
(i) [Betrokkene 1] was eigenares van onroerend goed in [plaats]. Zij is op 28 januari 1997 is overleden.
(ii) De eisers tot cassatie, [eiser] c.s., zijn de erfgenamen van [betrokkene 1]. Zij hebben als zodanig de eigendom van het genoemde onroerend goed verkregen.
(iii) [Betrokkene 2] was beheerder van het onroerend goed, eerst voor [betrokkene 1] en na haar overlijden voor [eiser] c.s.(4)
(iv) In december 1996 benadert makelaar [A] namens Mega de eerste eiser tot cassatie, [eiser 1], telefonisch. [Eiser 1] verwijst naar [betrokkene 2].
(v) Op 20 december 1996 stuurt [A] aan [betrokkene 2] een brief waarin namens Mega een bod wordt uitgebracht.
(vi) [Betrokkene 2] zou van Mega courtage ontvangen overeenkomstig het tarief volgens de regels van de N.V.M.
(vii) Op 11 januari 1997 stuurt [betrokkene 2] aan [A] een fax waarin onder meer wordt geschreven: "... dat [eisers] akkoord zijn met een m2 prijs van f 30, -."
(viii) Op 15 januari 1997 is beweerdelijk aan alle betrokkenen* een concept-akte gestuurd.
(ix) Op 22 januari 1997 wordt een tweede concept-akte aan alle betrokkenen* gestuurd met wijzigingen op verzoek van notaris [de notaris] van [eiser 1].
(x) Op 28 januari 1997 overlijdt [betrokkene 1]. Vanaf dat moment onderhandelt [betrokkene 2] in opdracht van [eiser 1]. Op verzoek van [eiser 1] blijft notaris [de notaris] bij de kwestie betrokken.
(xi) Op 11 februari 1997 wordt een derde concept-akte aan alle betrokkenen* gestuurd met wijzigingen naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1]. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 2] telefonisch aan [A] om uitstel gevraagd opdat [eiser] c.s. eerst het successierecht konden regelen. Op die dag stuur [betrokkene 2] ook een fax aan de notaris van Mega waarin dit uitstel wordt meegedeeld.
(xii) Op 7 maart 1997 hebben [eiser 1] en [betrokkene 2] op het kantoor van Mr. Boels overleg over het successierecht(5).
(xiii) Op 13 juni 1997 stuurt de notaris (tenzij anders vermeld wordt hiermee bedoeld: de notaris van Mega) [betrokkene 2] een concept-beëindigingsakte van de lopende pacht.(6)
(xiv) Op 16 juni 1997 is er een bespreking tussen [betrokkene 2], [A] en [betrokkene 3] (een medewerker van Mega(7)). In juni stuurt de notaris een nadere concept-akte aan alle betrokkenen*. Het daar besprokene wordt bij brief van 17 juni 1997 door [A] aan [betrokkene 4] (van het notariskantoor van Mega) bevestigd(8).
(xv) Op 14 juli 1997 stuurt de notaris [betrokkene 2] een brief met een (vermoedelijk: vijfde) concept, en verzoekt hij - de notaris - [betrokkene 2] voor ondertekening en parafering te zorgen.
(xvi) Op 18 juli 1997 stuurt [betrokkene 2] de notaris een brief met wijzigingsvoorstellen voor de koopakte. Op dezelfde datum stuurt de notaris aan [eiser 1] een brief met koopakte, met verzoek die te ondertekenen. De op 18 juli 1997 aan [eiser 1] gestuurde akte bevatte ten opzichte van het eerdere concept (van februari 1997) slechts enkele (geringe) aanpassingen, gebaseerd op de afspraken die op 16 juni 1997 gemaakt waren(9).
Notaris [de notaris] adviseert vervolgens [eiser 1] om geen zaken te doen op grond van de laatste akte in verband met successierechten en de schadeloosstelling voor de pachter.
(xvii) Op 9 augustus 1997 schrijft [eiser 1] de notaris dat besloten is voorlopig niet tot verkoop over te gaan. Op 28 augustus volgt een brief dat definitief van verkoop wordt afgezien(10).
3. De lotgevallen in de procedure die zich vervolgens tussen partijen heeft afgespeeld blijken, tot en met het eerder in cassatie gewezen arrest, uit dat arrest. Ik veroorloof mij daarnaar te verwijzen.
Inhoudelijk betreft het geschil van partijen de vraag of tussen hen een (perfecte) koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan wel of - wanneer dat niet het geval zou zijn - [eiser] c.s. jegens Mega in strijd hebben gehandeld met de in de onderhandelingsfase uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichtingen.
Het hof heeft in het tussenarrest van 21 augustus 2002 Mega een bewijsopdracht verstrekt; en heeft, na uitvoerige getuigenverhoren die in dat arrest in extenso worden aangehaald, in het in cassatie bestreden eindarrest geoordeeld dat Mega met succes had aangetoond dat partijen inderdaad tot overeenstemming waren gekomen over de door Mega gestelde koop.
4. [Eiser] c.s. bestrijden het zojuist aangehaalde oordeel in hun - tijdig en regelmatig ingestelde - cassatieberoep. Namens Mega is tot verwerping geconcludeerd (en tevens, primair, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s., de kwestie die in het eerdere arrest van de Hoge Raad is afgedaan). Na het eerdere arrest van de Hoge Raad hebben partijen hun standpunten aangaande het cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het middel
5. Of tussen partijen als uitvloeisel van onderhandelingen die tot overeenstemming op "hoofdpunten" hebben geleid, een bindende overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van de bedoeling van partijen, zoals die op grond van de betekenis van wat wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen(11).
In deze zaak lag de klemtoon, denk ik, net iets anders dan in de gevallen uit de in voetnoot 11 aangehaalde rechtspraak: de nadruk lag in deze zaak op de vraag of de van de kant van [eiser] c.s. gedane uitingen en/of ingenomen houding onverenigbaar zijn, resp. is met het handhaven van een voorbehoud ten aanzien van de bevoegdheid van degene die namens hen met Mega onderhandelde, [betrokkene 2]; maar het lijkt mij duidelijk dat de beoordelingsmaatstaf voor deze vraag dezelfde is: heeft men zich zodanig geuit en/of opgesteld, dat daaruit de bedoeling blijkt om zich conform het door [betrokkene 2] "overgebrachte" te verbinden - of eventueel: dat Mega redelijkerwijs mocht vertrouwen, dat die bedoeling aanwezig was.
6. In juridisch opzicht gaat het dan in alle gevallen - de in de aangehaalde rechtspraak beoordeelde gevallen en het vandaag ter beoordeling staande geval - overigens niet om wat de betrokkenen werkelijk bedoelden, maar om een geobjectiveerde bedoeling die uit hun uitlatingen en gesties moet worden opgemaakt. Wat er in iemand omgaat - en wat iemand dus werkelijk bedoelt - is meestal niet vatbaar voor waarneming of voor vaststelling achteraf. Daarvoor vatbaar is wel, of de betrokkene zich heeft geuit/gedragen op een wijze die de relevante bedoeling (voldoende) duidelijk tot uitdrukking brengt. Is dat het geval, dan kan de tot uitdrukking gebrachte bedoeling de betrokkene binden.
Het kan dan in het midden blijven, of de persoon in kwestie werkelijk bedoelde wat hij leek te bedoelen (wat overigens allicht in verreweg de meeste gevallen wel zo zal blijken te zijn, wanneer men datgene wat in iemand omgaat wèl zou kunnen waarnemen/vaststellen). Ook als in werkelijkheid niet bedoeld werd wat men (duidelijk) te kennen gaf te bedoelen, mogen derden op de geuite bedoeling afgaan - om maar al te voor de hand liggende redenen kan de werkelijke bedoeling, nu die (meestal) niet voor vaststelling vatbaar is, niet maatgevend zijn en moet "het verkeer" zich kunnen oriënteren op de bedoeling, zoals die tot uitdrukking wordt gebracht(12).
7. Ik gebruik nogal wat omhaal van woorden om wat juridisch welhaast als een vanzelfsprekendheid mag gelden, naar voren te halen. Ik doe dat omdat het partijdebat zich in belangrijke mate heeft geconcentreerd op het leerstuk waarnaar ik hier verwijs, kort gezegd: het leerstuk van de bescherming van "opgewekt vertrouwen". Maar ik doe dat ook om een kader te scheppen waarin ik de navolgende vaststelling wil bespreken: te weten, dat de bestreden beslissing van het hof, zoals ik die begrijp, zich enigszins heeft verwijderd van de vragen waarover partijen (vooral) hebben gedebatteerd; en dat het hof daarmee langs een "eigen" weg is gekomen tot de uitkomst waartegen de cassatieklachten per saldo gericht zijn.
8. Ik licht dit nader toe.
Om te beginnen: het partijdebat is, zoals voor de hand ligt, uitvoerig en gedetailleerd geweest. Ik doe natuurlijk onvolledig recht aan alles wat daarin de revue is gepasseerd wanneer ik de hoofdlijnen uit dat debat samenvat (maar ik vind niettemin de volgende samenvatting gerechtvaardigd en terzake dienend):
- Van de kant van Mega werd vooral verdedigd dat de gesties van [eiser] c.s. en [betrokkene 2] bij haar, Mega, het gerechtvaardigde vertrouwen hadden gewekt dat [eiser] c.s. instemden met de overeenkomst zoals die in contacten tussen (de makelaar van) Mega en [betrokkene 2] was "uitonderhandeld";
- [eiser] c.s. stelden daar (vooral) tegenover dat ten opzichte van [betrokkene 2] steeds blijk was gegeven van een voorbehoud, dat al het met Mega verhandelde als "vrijblijvend" zou gelden totdat het namens [eiser] c.s. definitief zou zijn aanvaard; dat een voorbehoud van deze strekking ook aan (de makelaar van) Mega zou zijn voorgehouden (en door deze ook zo was begrepen); en dat [eiser] c.s. niet hadden ingestemd met (en zelfs voor een belangrijk deel niet waren geïnformeerd over) de belangrijkste condities, waaronder: de verkoopprijs en de aan de pachter te betalen vergoeding, die in de contacten tussen Mega en [betrokkene 2] aan de orde waren geweest.
9. Het laatste onderdeel van het zojuist samengevat weergegeven betoog van [eiser] c.s. speelt, zal opvallen, in dat betoog een wezenlijke rol. Als men moet aannemen dat [eiser] c.s. wèl instemden met condities als daar bedoeld, doet immers niet meer terzake in hoeverre [betrokkene 2] namens [eiser] c.s. gemachtigd was om die condities te aanvaarden: zij hadden die condities dan zelf aanvaard, met dien verstande dat die aanvaarding via [betrokkene 2] aan Mega werd meegedeeld.
Men moet immers, (iets te) eenvoudig gezegd, onderscheid maken tussen de gemachtigde en de boodschapper. De gemachtigde heeft een zekere marge (volmacht) waarbinnen hij door zijn handelen zijn lastgever kan binden. De boodschapper is slechts de drager van uitingen waarmee zijn ('s boodschappers) opdrachtgever zich zelf (al dan niet) verbindt. Een postbode is geen gemachtigde, en de volmacht van een gemachtigde is irrelevant voorzover deze slechts overbrengt wat zijn lastgever hem heeft opgedragen, over te brengen.
10. Het eindarrest van het hof berust - uiteraard: in de door mij daaraan gegeven uitleg, een vanzelfsprekende clausulering die ik niet meer zal herhalen - op verwerping van het laatste element (maar ook het voorafgaande element, zie de volgende alinea) uit het betoog van [eiser] c.s. Waar deze hadden gesteld dat zij niet op de hoogte waren (gesteld) van belangrijke stappen in het "traject" van de door [betrokkene 2] gevoerde onderhandelingen en dat zij niet wisten van, laat staan hadden ingestemd met, wat deze over verkoopprijs en vergoeding voor de pachter had besproken, komt het hof - in de rov. 13 - 15 - tot bevindingen die er op neerkomen dat [eiser] c.s. een en ander wèl hebben geweten én geaccordeerd (althans: dat zij zich zo hebben opgesteld dat zij daarmee een akkoordbevinding tot uitdrukking brachten, die [betrokkene 2] dienovereenkomstig aan Mega kon laten blijken).
11. Zoals al aangestipt, begrijp ik 's hofs arrest intussen zo, dat daarin ook het andere element uit het betoog van [eiser] c.s. - dat er op neerkwam dat alle onderhandelingen plaatsvonden onder de conditie "vrijblijvend" (of, in angelsaksische termen: "subject to contract"), en dat dat (voldoende) duidelijk aan Mega was kenbaar gemaakt - heeft verworpen.
Ik merk intussen op dat het bestreden arrest niet expliciet op dit aspect van de zaak ingaat. Het is echter zo dat de hier bedoelde condities in de Nederlandse praktijk tamelijk uitzonderlijk zijn - zeker in de hier voorgestelde variant, die erop neer komt dat de vrijblijvendheid zich ook zou uitstrekken tot het verwerpen van een overeenkomst op geheel nieuwe gronden, nadat zeker drie of vier op details na identieke concepten, over een periode van ongeveer een half jaar, in ontvangst zijn genomen zonder dat er blijk is gegeven van afwijzing op ook maar enigszins wezenlijke punten(13).
Bovendien boden de ten overstaan van het hof gehouden getuigenverhoren geen enkele houvast, hoe bescheiden ook, voor de aanname dat een ongebruikelijk ver gaande vrijblijvendheid als de onderhavige zou zijn geconditioneerd, laat staan: dat die ook duidelijk aan Mega zou zijn voorgehouden.
Beide gegevens tezamen maken, volgens mij, voldoende duidelijk dat het hof ook dit onderdeel uit het verweer van [eiser] c.s. als feitelijk ongegrond heeft beoordeeld.
12. Ik lees in het bestreden arrest dus, dat de enquêtes hebben aangetoond dat [eiser] c.s. wél hebben ingestemd met de stappen die [betrokkene 2] met betrekking tot belangrijke condities als koopprijs, verplichting tot "afkoop" van de pachter, en ook het probleem van het successierecht, ten opzichte van Mega heeft gezet (althans dat zij zich zo hebben gedragen dat andere "betrokkenen", waaronder ook [betrokkene 2], daarvan mochten uitgaan); en dat [eiser] c.s. zich daarmee ten opzichte van Mega hebben gebonden.
Ik herhaal dat bij deze lezing van het arrest niet terzake doet, in hoeverre [betrokkene 2] (overigens) over een machtiging van [eiser] c.s. beschikte, en ook niet of ten opzichte van Mega gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat die machtiging bestond: het hof heeft geoordeeld dat de aan Mega meegedeelde condities telkens door [eiser] c.s. waren geaccordeerd, zodat (verdere) machtiging niet meer terzake deed (en dat daaraan niet afdeed wat met betrekking tot verder gaande "vrijblijvendheid" was gesteld, omdat de feitelijke grondslag daarvoor niet was gebleken).
Het op die voet opgezette oordeel is niet strijdig met enige rechtsregel. Het berust verder op een (alleszins begrijpelijke) waardering van de uitkomsten van de enquêtes (en vormt daarmee een "feitelijk" gegeven dat in cassatie niet voor toetsing vatbaar is(14)).
13. In het licht van het eerder gezegde beoordeel ik de klachten van het cassatiemiddel als ongegrond. Ik licht dat voor de individuele middelonderdelen nader toe:
a) Onderdeel i, p. 9 - 11 van de cassatiedagvaarding, is gebaseerd op een vermeende tegenstrijdigheid tussen het tussenarrest van 21 augustus 2002 en het eindarrest, daarin bestaande dat in rov. 11 van het tussenarrest het feit dat niet vaststaat dat omtrent "afkoop" van de pachter een overeenkomst was gesloten wordt beoordeeld als (zwaarwegende) aanwijzing dat Mega niet mocht aannemen dat er (al) definitieve instemming met de koopprijs bestond, terwijl in het eindarrest dat gegeven niet (langer) als doorslaggevend wordt beoordeeld.
Ik zie hier geen tegenstrijdigheid. In de aangewezen plaats uit het tussenarrest leest men al het voorbehoud "behoudens door haar (d.i. Mega, noot A-G) te leveren bewijs". Het eindarrest spreekt zich er duidelijk over uit dat dat bewijs inderdaad geleverd is (en hiervóór gaf ik aan dat ik het (feitelijke) oordeel daarover als begrijpelijk aanmerk).
Ik acht daarom ook de motiveringsklacht van het middel ongegrond. Wanneer men, zoals het hof heeft gedaan, als bewezen aanmerkt dat [eiser] c.s. zich zo hebben opgesteld dat daaruit instemming met de verkoop tegen de door [betrokkene 2] bedongen koopprijs (en overige condities) blijkt - en à fortiori als er aanwijzingen zijn dat ook over de aan de pachter te betalen afkoopsom (weliswaar geen overeenkomst was gesloten, maar wel) relevante contacten met deze hebben plaatsgehad -, is alleszins te begrijpen dat men anders gaat denken over de voorlopig in het tussenarrest verwoorde beoordeling van het gewicht van het laatstgenoemde gegeven.
b) Onderdeel ii legt de vinger op een ook in mijn ogen niet onmiddellijk duidelijke passage uit de motivering van het bestreden arrest, in rov. 12. Een tot vernietiging leidend motiveringsgebrek zie ik hier echter niet. Ter toelichting: zoals ik al aangaf begrijp ik het eindarrest zo, dat [eiser] c.s. hun instemming met het door [betrokkene 2] bereikte onderhandelingsresultaat hebben laten blijken, op zodanige wijze dat ook Mega (daarvan door [betrokkene 2] op de hoogte gesteld) daarop mocht afgaan.
Daardoor zijn partijen, in de zienswijze van het hof, al vóór de brief van [eiser] c.s. van 9 augustus 1997 tot bindende overeenstemming gekomen(15). De verwijzing in rov. 12 naar het niet-blijken van problemen met de aanpassingen op de voet van de bespreking van 16 juni versta ik dan zo, dat dit bevestigt dat het hier om aanpassingen van relatief gering belang ging, die niet afdoen aan de gebondenheid die door de in de loop van de tijd tot uitdrukking gebrachte overeenstemming was ontstaan (alleen als er wél van problemen over die aanpassingen was gebleken had dat, zo begrijp ik het hof, grond kunnen geven om het gewicht van die aanpassingen, dan wel de vraag of [eiser] c.s. óók daarmee effectief hadden ingestemd, nog eens nader onder de loep te nemen).
Dit onderdeel lijkt verder uit te gaan van de gedachte dat het hof vooral te beoordelen had of aan de kant van [betrokkene 2] wel een toereikende (schijn van) volmacht bestond; maar in mijn hiervóór verdedigde uitleg van het arrest was dat, na de bewijslevering, geen punt van discussie meer: [eiser] c.s. hadden ingestemd met de via [betrokkene 2] aan hen voorgelegde voorstellen, en daarmee was, om het zo te zeggen, het station van de toereikende volmacht gepasseerd. Ik herhaal dat het probleem van "opgewekte schijn" van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de orde is als een ogenschijnlijke gevolmachtigde iets onderneemt dat in werkelijkheid niet door zijn (pseudo-)principaal wordt ondersteund. Het is niet aan de orde als de principaal met de door de ogenschijnlijke gemachtigde uitgelokte voorstellen instemt (wetend dat daarvan mededeling aan de wederpartij zal worden gedaan).
c) Onderdeel iii bouwt voort op het thema van (het voorbehoud ten aanzien van) de volmacht van [betrokkene 2]. Om de aan het slot van de vorige alinea besproken redenen beschouw ik die argumenten als ondeugdelijk. Het onderdeel stelt verder, dat de enige zinnige uitleg van het hier bedoelde voorbehoud er op neerkomt dat tot het einde toe "vrijblijvend" of "subject to contract" wordt onderhandeld. In alinea 11 hiervóór heb ik al aangegeven waarom ik dat standpunt niet deel. Het is, zoals al aangestipt, eens te meer onaannemelijk in een feitelijke context waarin al verschillende inhoudelijk sterk op elkaar gelijkende concept-overeenkomsten elkaar hebben opgevolgd: dan is nog minder te verwachten dat de andere partij er rekening mee behoefde te houden dat men zich de vrijheid wilde voorbehouden om het "laatste concept" (welk concept dat in een dergelijke feitelijke situatie dan ook mag zijn) nog eens "integraal" te beoordelen, en om dan eventueel nieuwe, voorheen niet geopperde "majeure" bezwaren daartegen in te brengen.
d) Onderdeel iv miskent dat het hof (klaarblijkelijk) heeft aangenomen dat er vóór de brief van [eiser] c.s. van 9 augustus 1997 al bindende overeenstemming tussen partijen was bereikt (en wel op basis van het concept van 18 juli - waarin, zoals ik al aanstipte, de laatste aanpassingen die [betrokkene 2] had ingebracht, waren verwerkt). Waarom daaraan niet afdoet wat het hof in rov. 12 van het eindarrest heeft overwogen, heb ik zojuist in subalinea 13 onder b) besproken.
Het onderdeel verwijst nog naar een stelling uit alinea 5.26 uit de conclusie van dupliek (in eerste aanleg); maar die stelling lijkt mij al daarom irrelevant omdat 's hofs eindarrest voldoende duidelijk maakt dat er, naar aanleiding van de getuigenverhoren, geen geloof wordt gehecht aan de beweringen van [eiser] c.s. die ertoe strekten dat voorstellen en andere stukken (concepten) hun, [eiser] c.s., destijds niet hebben bereikt. Gaat men ervan uit dat [eiser] c.s. in de regel wèl tijdig omtrent de ontwikkelingen werden geïnformeerd (en daarmee leken in te stemmen), dan kan (en moet) aan deze beweringen inderdaad voorbij worden gegaan.
14. Dat brengt mij ertoe, het middel in zijn geheel als ongegrond te beoordelen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zoals uit de aanstonds aan te duiden eerdere cassatieprocedure tussen partijen blijkt, heeft er tussen partijen geschil bestaan over de vraag welke partij als verweerster in deze zaak mocht worden aangemerkt (en daardoor mede: welke naam daaraan gegeven moet worden). Ofschoon naar aanleiding daarvan in de rede ligt dat de verweerster in cassatie ten rechte anders heet, zal ik haar aanduiden bij de naam die ook in de stukken tot nu toe steeds is gebezigd.
2 Ook gepubliceerd in JOR 2005, 117.
3 Ontleend aan rov. 2 en 4.2 van het vonnis van de eerste aanleg van 17 maart 1999, blijkens rov. 4 van de twee tussenarresten van het hof van 8 augustus 2001 met één door mij weggelaten uitzondering (ook) in appel als vaststaand beoordeeld; aan de rov. 7 t/m 11 van een tussenarrest van het hof van 21 augustus 2002; en aan rov. 7 t/m 12 van het in cassatie bestreden arrest. (Ter vermijding van mogelijk misverstand: partijen hebben ieder zelfstandig appel ingesteld tegen het in de eerste aanleg gewezen (eind)vonnis. Dat heeft ertoe geleid dat aanvankelijk, op 8 augustus 2001, twee afzonderlijke tussenarresten zijn gewezen, waarbij o.a. tot gevoegde behandeling van de appelprocedures is besloten. Daarna zijn beide appelprocedures in "enkelvoudige", op beide zaken betrekking hebbende arresten beoordeeld.)
4 Tot zover zijn de feiten ontleend aan rov. 2 van het vonnis van de eerste aanleg van 17 maart 1999.
* Dit tekentje wordt in de daarmee aangeduide voetnoot op de volgende bladzij verduidelijkt.
* Hier stuit ik op een probleem. In het (eind)vonnis van de eerste aanleg wordt verschillende malen vastgesteld dat stukken "aan alle betrokkenen" zijn verstuurd (de verdere vaststellingen van die strekking zijn eveneens met * aangegeven). Het hof heeft in de tussenarresten van 8 augustus 2001 - op zichzelf correct, en dan ook zowel in het vervolg van de appelprocedure als in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat deze vaststellingen uit de eerste aanleg in appel als onbetwist vaststonden.
Uit de daarna in appel afgelegde getuigenverklaringen, i.h.b. de verklaring van de getuige [betrokkene 4], zijn intussen sterke aanwijzingen te putten dat de desbetreffende stukken niet aan "alle betrokkenen" zijn verstuurd; en dat, met name, verzending aan notaris [de notaris] en aan [eiser] c.s. veelal achterwege is gebleven. Vermoedelijk verklaart dit waarom het hof in rov. 11 van het eindarrest het zo formuleert, dat het daar bedoelde concept "beweerdelijk" aan alle betrokkenen is gestuurd.
In cassatie wordt over deze oneffenheden niet geklaagd. Ik beperk mij ertoe, ze te signaleren: dit verklaart nader de wat geclausuleerde weergave van de feiten, waartoe ik mij genoodzaakt zie.
5 De vaststellingen uit subalinea's iv, v en vii t/m xii zijn ontleend aan rov. 4.2 van het vonnis van de eerste aanleg van 17 maart 1999, en de vaststelling uit subalinea vii aan rov. 2 van dat vonnis.
6 Ontleend aan het tussenarrest van 21 augustus 2002, rov. 11.
7 Deze hoedanigheid van [betrokkene 3] blijkt o.a. uit rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest.
8 Zie voor de twee laatstgenoemde gegevens rov. 6 en 11 van het in cassatie bestreden arrest.
9 Rov. 11 van het in cassatie bestreden arrest.
10 De vaststellingen uit subalinea's xiv t/m xvii zijn voor het overige ontleend aan rov. 4.2 van het in de eerste aanleg gewezen (eind)vonnis.
11 HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331, na "O. dat de in het eerste onderdeel..." etc.; aangehaald in alinea 6 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 17 december 1999, NJ 2000, 184 (welke alinea blijkens rov. 3.4 van dit arrest door de Hoge Raad werd "overgenomen"). Zie ook alinea 5 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179.
12 Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nrs. 97 - 110, i.h.b. nrs. 102, 103, 105 - 108.
13 In de Nederlandse praktijk, althans voorzover ik die ken, is daarentegen gebruikelijk om ervan uit te gaan dat over langere tijd verlopende onderhandelingen zich "verdichten". Het ligt in de rede dat de ruimte die overblijft om de beoogde overeenkomst op deugdelijke gronden "te laten afspringen" daardoor gaandeweg (enigszins) kleiner wordt. Zie hierover o.a. Verbintenissenrecht (losbl.), Blei Weissmann, Art. 217-227.I, aant. 87 en 88 (waar een zeer uitveorig rechtspraakoverzicht wordt gegeven); Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 110.
14 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 103; Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 49.
15 Het hof verwijst daarbij naar het concept van 18 juli 1997, waarvan vaststaat - al constateert het hof dat niet expliciet - dat daarin de laatste door [betrokkene 2] gedane aanpassingsvoorstellen zijn overgenomen, terwijl [betrokkene 2] als getuige heeft verklaard dat hij die wijzigingen waarschijnlijk wèl met [eiser] c.s. heeft besproken.