Conclusie
Rek.nr. R05/113HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 27 jan. 2006
conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de in art. 1:252 BW Pro besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM Pro aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen. De vraag kwam eerder aan de orde in HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 nt. JdB.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 1 t/m 5 van de beschikking van de rechtbank en in r.o. 2.1 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Partijen, hierna: de vader en de moeder, hebben een affectieve relatie gehad.
(ii) Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] en [kind 2] op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats].
(iii) De vader heeft beide kinderen erkend.
(iv) De samenwoning van partijen is op 9 mei 2004 beëindigd.
(v) De moeder heeft van rechtswege het gezag over de beide bij haar verblijvende kinderen.
3. De vader heeft op 2 augustus 2004 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Alkmaar, Sector kanton, locatie Alkmaar, en daarbij de kantonrechter (onder meer en voor zover thans in cassatie van belang) verzocht te bepalen (primair) dat hij gerechtigd is om namens de moeder als bedoeld in art. 1:252 BW Pro "op beider verzoek" een aantekening van het gezamenlijk gezag over de kinderen in het register als bedoeld in art. 1:244 BW Pro te bewerkstelligen, althans (subsidiair) te bepalen dat de vader samen met de moeder het gezamenlijk gezag over de kinderen zal hebben, met gelasting aan de griffier om daarvan aantekening te maken in het register als bedoeld in art. 1:244 BW Pro.
4. Nadat de moeder een verweerschrift had ingediend en daarbij het verzoek van de vader had bestreden, en nadat de mondelinge behandeling van het verzoek had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter de vader ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek en het (primaire) verzoek toegewezen.
5. Op het (principaal) hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 9 juni 2005 de beschikking van de kantonrechter evenwel vernietigd en de vader alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om gezamenlijk gezag. Het hof was van oordeel dat, kort gezegd, erkenning van een kind weliswaar de ouders de mogelijkheid biedt om gezamenlijk het gezag te verkrijgen op grond van art. 1:252 BW Pro, maar dat met de erkenning geen aanspraak voor de vader wordt gecreëerd om buiten het geval waarin de vader en de moeder daartoe gezamenlijk besluiten, tegen de wens van de moeder gezamenlijk het gezag te verkrijgen (r.o. 4.2).
6. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
7. Onder verwijzing naar de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005, neemt het middel met een rechtsklacht (cassatierekest onder 2.1 t/m 2.3) en, subsidiair, een motiveringsklacht (cassatierekest onder 2.4) stelling tegen het oordeel van het hof dat de vader in zijn verzoek om gezamenlijk gezag niet kan worden ontvangen.
8. De zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005 verzocht een vader, die niet gehuwd was geweest met de moeder, om gezamenlijk gezag over hun, door hem erkende kind. Hij werd door het hof in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard op vergelijkbare gronden als waarop het hof de vader in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek: in art. 1:252 BW Pro ligt besloten dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen.
9. De Hoge Raad casseerde de beschikking van het hof en overwoog daartoe onder meer:
"3.4. (...). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM Pro een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM Pro, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW Pro besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen, dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.
3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM Pro art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent."
10. Hieruit volgt dat het hof in de onderhavige zaak de vader ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om gezamenlijk gezag. Het hof had het verzoek van de vader moeten verstaan als een verzoek op de voet van art. 1:253e BW in betekenis die de Hoge Raad aan dit artikel heeft toegekend en hem in dit verzoek ontvankelijk moeten achten. De rechtsklacht van het middel treft derhalve doel.
11. In zijn noot in de NJ onder meergenoemde beschikking van de Hoge Raad heeft J. de Boer met een beroep op rechtspraak van het EHRM (EHRM 11 juli 2000, appl. no. 31061/96, Cernecki v. Oostenrijk, en EHRM 22 november 2001, appl. no. 36222/97, R.W. en C.T.G.-W. v. Oostenrijk) betoogd dat de Hoge Raad in zijn beschikking uit het oog heeft verloren dat - kort gezegd - de keuze van de wetgever om de mogelijkheid van gezamenlijk gezag (in de Oostenrijkse zaken: na echtscheiding) uit te sluiten binnen "the margin of appreciation left to the Contracting State" valt en geen schending van art. 8 EVRM Pro oplevert, en dat de Hoge Raad daarom "zijn hand heeft overspeeld" door de in art. 1:252 BW Pro gegeven beperking ("op hun beider verzoek") de facto buiten toepassing te laten.
12. Het betoog kan (mij) niet overtuigen. Uit de door de annotator bedoelde rechtspraak van het EHRM blijkt dat aan art. 8 EVRM Pro geen aanspraak op uitoefening van gezamenlijk gezag (na echtscheiding) kan worden ontleend, indien de nationale wetgever de mogelijkheid daartoe heeft uitgesloten. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking niet beslist dat dit anders is, doch heeft slechts beslist dat, in aanmerking genomen dat de Nederlandse wetgever de mogelijkheid van uitoefening van gezamenlijk gezag (in dit geval van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn noch met elkaar gehuwd geweest zijn) niet heeft uitgesloten, het door art. 6 lid 1 EVRM Pro gegarandeerde recht op toegang tot de rechter wordt geschonden, indien de vader niet de gelegenheid wordt geboden zijn aanspraak op gezamenlijk gezag door de rechter te doen vaststellen. De grond voor cassatie was dus niet gelegen in schending van art. 8 lid 1 EVRM Pro, doch in schending van art. 6 lid 1 EVRM Pro, dat een ieder ter vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen het recht op toegang tot de rechter garandeert.
13. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM heeft art. 6 lid 1 EVRM Pro betrekking op geschillen over burgerlijke rechten "which can be said, at least on arguable grounds, to be recognised under domestic law" (zie bijv. EHRM 28 september 1995, Series A vol. 327, NJ 1995, 726 nt. EAA, Masson en Van Zon v. Nederland). Niet is vereist dat het recht waarvan vaststelling wordt verzocht zijn grondslag of bescherming vindt in het EVRM; voldoende is dat het recht "under domestic law" wordt erkend. Vgl. M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM Pro, 1994, blz. 52-54, en P. van Dijk, De toegang tot de rechter - een Straatsburgse springprocessie, NJCM-Bulletin 2003, blz. 945 e.v., blz. 955. De Nederlandse wet (art. 1:252 BW Pro, voortbouwend op HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585 nt. EAA en EAAL; vgl. Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 23) voorziet in het in de beschikking van de Hoge Raad berechte geval, anders dan de Oostenrijkse wet in de in de uitspraken van het EHRM berechte gevallen, in de mogelijkheid van gezamenlijk gezag. De beschikking van de Hoge Raad komt er derhalve op neer dat, in aanmerking genomen dat art. 1:252 BW Pro in het voorliggende geval voorziet in de mogelijkheid van gezamenlijk gezag, voor de in dat artikel besloten liggende beperking ("op hun beider verzoek") van het door art. 6 lid 1 EVRM Pro aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter, onvoldoende grond bestaat. Aangenomen dat uit de door de annotator bedoelde uitspraken van het EHRM in de Oostenrijkse zaken voortvloeit dat de in art. 1:252 BW Pro besloten liggende beperking door de beugel van art. 8 lid 1 EVRM Pro kan, volgt daaruit niet noodzakelijk dat die beperking ook de toets aan art. 6 lid 1 EVRM Pro kan doorstaan.
De conclusie strekt tot vernietiging ban de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden