Conclusie
Nr. 02584/02 E
Mr. Vellinga
Zitting: 21 maart 2006
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte] B.V.
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990)" veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,= voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Dit is de tweede aanvullende conclusie in deze zaak. Nadat ik op 16 september 2003 heb geconcludeerd en de Hoge Raad op 23 december 2003 een tussenarrest heeft gewezen, is door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij arrest van 6 oktober 2005 antwoord gegeven op de aan hem gestelde prejudiciële vraag. Op 17 januari 2006 heb ik in een aanvullende conclusie geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Op verzoek van de Hoge Raad vul ik de conclusie aan naar aanleiding van de in het schriftelijk commentaar op mijn aanvullende conclusie van 17 januari 2006 door de raadsman van de verdachte, mr. C.J. van Bavel, advocaat te Utrecht, opgeworpen vraag of het recht tot strafvervolging van de in deze zaak berechte overtreding inmiddels is verjaard. Daarbij teken ik aan dat de Hoge Raad ook ambtshalve pleegt na te gaan of de vervolging is verjaard.(1)
3. De verdachte in deze zaak is vervolgd in verband met de verdenking dat zij op 16 februari 1999 een overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990) heeft begaan. Dat besluit is een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen en is daarmee een economisch delict in de zin van art. 1a onder 1° van de Wet economische delicten. In aanmerking genomen dat niet is tenlastegelegd dat de verdachte dit feit opzettelijk heeft begaan, vloeit uit art. 2, eerste lid WED voort dat dit feit een overtreding is.
4. Art. 70 Sr luidde tot 1 januari 2006 als volgt:
"Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:
1°. in twee jaren voor alle overtredingen;
2°. in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;
3°. in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld;
4°. in vijftien jaren voor de misdrijven waarop gevangenisstraf van meer dan tien jaren is gesteld;
5°. in achttien jaren voor de misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld."
5. En art. 72 Sr hield tot 1 januari 2006 in:
"1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij.
2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan."
6. Op 1 januari 2006 is de Wet van 16 november 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het vervallen van de verjaringstermijn voor de vervolging van moord en enkele andere misdrijven alsmede enige aanpassingen van de regeling van de verjaring en de stuiting van de verjaring en de regeling van de strafverjaringstermijn (Opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten), Staatsblad 2005, 595, in werking getreden. Door die Wet is de tekst van art. 70 in dier voege gewijzigd dat het onderdeel onder 5° is komen te vervallen en dat de onder 4° bepaalde verjaringstermijn is gesteld op twintig jaren. Voorts is aan dat artikel een tweede lid toegevoegd waarin is bepaald dat het recht tot strafvordering voor misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, niet verjaart. Art. 72 Sr is eveneens gewijzigd en luidt thans:
"1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.
2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het feit geldende verjaringstermijn."
7. Artikel III van de Wet Opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten bevat een bepaling van overgangsrecht, welke inhoudt:
"Ten aanzien van de feiten die op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, zijn verjaard, blijven de wettelijke bepalingen inzake de verjaring van toepassing zoals zij luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet."
8. Alvorens ik toe kan komen aan een bespreking van de gevolgen van deze wetswijziging zal ik, gelet op art. III van de Wet Opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten, eerst de vraag moeten beantwoorden of het recht tot strafvervolging voor het onderhavige feit niet reeds volgens oud recht voor 1 januari 2006 was verjaard.
9. De tenlastelegging houdt in dat de overtreding is begaan op 16 februari 1999. Art. 71 Sr bepaalt dat - behalve in hier niet terzake doende gevallen - de termijn van verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd, zodat voor het onderhavige geval de oorspronkelijke termijn van verjaring is aangevangen op 17 februari 1999. De verdachte heeft de behandeling die heeft geleid tot het vonnis van de Rechtbank te Zutphen d.d. 3 juli 2000 bijgewoond en is dus op de hoogte geraakt van deze daad van vervolging.(2) Bij de behandeling in hoger beroep op 22 april 2002 waren de raadslieden uitdrukkelijk gemachtigd de verdediging te voeren namens de niet verschenen verdachte. Van die behandeling moet de verdachte dus op de hoogte zijn geweest. Aldus is de verjaring opnieuw gestuit. Van het daaropvolgende arrest van het Hof te Arnhem d.d. 6 mei 2002 is door de verdachte op 8 mei 2002 cassatie ingesteld. De verdachte moet dus ook op de hoogte zijn geweest van genoemd arrest. De stukken zijn - blijkens een op de inventaris daarvan geplaatst stempel - bij de Hoge Raad ingekomen op 18 november 2002. De aanzegging aan de verdachte als bedoeld in art. 435, eerste lid Sv, is aan haar betekend op 3 december 2002. Daardoor is de verjaring opnieuw gestuit.
10. De eerste zitting waarop de Hoge Raad de zaak heeft behandeld vond plaats op 17 juni 2003 en mijn conclusie dateert van 16 september 2003. Vervolgens heeft de Hoge Raad op 23 december 2003 een tussenarrest gewezen, waarvan het slot luidt:
"4. Verzoek om een prejudiciële beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie uitspraak te doen over de volgende vraag:
Staat de tweede volzin van art. 1 van Richtlijn 91/338/EEG (Cadmiumrichtlijn) in de weg aan toepassing van de in die richtlijn gegeven voorschriften voor het cadmiumgehalte in (eind)producten en componenten als opgenomen in de bijlage bij die richtlijn op speelgoed in de zin van Richtlijn 88/378/EEG (Speelgoedrichtlijn)?
5. Beslissing
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van het vorenomschreven verzoek uitspraak zal hebben gedaan."
11. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft op 6 oktober 2005 arrest gewezen. Bij brief van 16 november 2005 van de Griffier van de Strafkamer is aan de raadsman van de verdachte bericht dat door de Hoge Raad aan mij is verzocht een nadere conclusie te nemen waarvoor de datum is bepaald op 17 januari 2006.
12. Noch de conclusie, noch het tussenarrest van de Raad van 23 december 2003, noch de brief van 16 november 2005 zijn aan de verdachte betekend. Hoewel moeilijk valt voor te stellen dat de verdachte van een en ander niet op de hoogte is gesteld dan wel geraakt, ga ik ervan uit dat dat in cassatie bij gebreke van enig onderzoek op dat punt niet kan komen vast te staan. De vraag of de verdachte inderdaad van een en ander op de hoogte is gesteld dan wel geraakt, kan evenwel blijven rusten. Daartoe diene het volgende.
13. Art. 73 Sr houdt in:
"De schorsing van de strafvervolging ter zake van een prejudicieel geschil schorst de verjaring."
Deze bepaling is op 1 september 1886 in het Wetboek van Strafrecht opgenomen en vervolgens niet meer gewijzigd. Nadien is ontstaan het geval dat de rechter het onderzoek ter terechtzitting schorst omdat hij overeenkomstig of ingevolge art 234 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap een prejudiciële vraag voorlegt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De vraag rijst dus of een dergelijk geval van schorsing onder schorsing van de strafvervolging ter zake van een prejudicieel geschil als bedoeld in art. 73 Sr kan worden begrepen.
14. Art. 73 heeft betrekking op gevallen waarin in een aanhangig strafgeding een geschil rijst, dat door 'eene andere magt moet worden uitgemaakt', een zogeheten question préjudicielle au jugement.(3) Het gaat, aldus Van Dorst,(4) om gevallen waarin het instellen van de vervolging niet van een bepaalde voorwaarde afhankelijk is, doch waarin in de loop van de procedure een geschil opkomt dat door een andere rechter dan de strafrechter beslist moet worden.(5) Voortzetting van de strafprocedure kan in zulke gevallen eerst plaatsvinden na beslechting van het geschilpunt. De Minister heeft zich indertijd op het standpunt gesteld dat in een dergelijk geval schorsing der verjaring wel moet worden aangenomen, "omdat anders de verdachte het dikwerf in zijne macht zou hebben om door het rekken van het prejudicieel geding, den verjaringstermijn vervuld te krijgen".(6) Van Dorst noemt het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof als voorbeeld van een question préjudicielle au jugement. Gelet op de wetsgeschiedenis past in de ogen van Van Dorst terughoudendheid bij de uitleg van de term "prejudicieel geschil" in art. 73 Sr. Zijns inziens heeft de wetgever met name het oog gehad op gevallen waarin de rechter de vervolging diende te schorsen omdat zich een vraagstuk van civielrechtelijke aard voordeed dat voor de beoordeling van het tenlastegelegde feit beslissend was. Een dergelijke beperkte uitleg van art. 73 Sr acht hij ook niet bezwaarlijk omdat tijdens het strafgeding geen speciale perioden van schorsing der verjaring behoeven te worden aangewezen nu immers de verjaring steeds gestuit kan worden. Voorts wijst hij erop dat de praktijk laat zien dat uit de rechtspraak niet blijkt dat de praktijk behoefte zou hebben aan een ruimere uitleg van art. 73 Sr. Dat spreekt in zijn ogen temeer nu de rechter ook in gevallen waarin de wet schorsing van de vervolging voorschrijft, het onderzoek ter terechtzitting schorst zoals ook de Hoge Raad bij het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie het geding pleegt te schorsen en niet de vervolging.
15. In het commentaar op de genoemde bepaling in Noyon/Lange-meijer/Remmelink(7) wordt een ietwat ander standpunt ingenomen. Weliswaar zou de bepaling van oorsprong bedoeld zijn voor schorsing van de vervolging in verband met de beslechting van een geschil van burgerlijk recht (vgl. art. 14 Sv), maar daarmee is niet gezegd dat art. 73 Sr niet ook van toepassing zou kunnen zijn op geschillen van publiekrechtelijke aard die de vervolging schorsen, zoals in geval van schorsing van de vervolging door kennisgeving van een geschil over rechtsmacht (art. 526 Sv) en - in navolging van de daarvoor voorziene regeling in het Belgische strafprocesrecht - de hier aan de orde zijnde situatie waarin aan het Hof prejudiciële vragen worden gesteld.
16. In de kern van de zaak verschilt de situatie waarin de vervolging moet worden geschorst omdat een geschilpunt van burgerlijk recht beslissend is voor de afloop van de strafzaak niet van de situatie waarin de afdoening van een zaak moet wachten op beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie omdat de beantwoording daarvan beslissend is voor de beslissingen in het strafgeding. In beide gevallen staat het ontbreken van opheldering over het gerezen geschil aan afdoening van de strafzaak in de weg. In zekere zin geldt dat in cassatie voor een geschil over de uitleg van gemeenschapsrecht in nog sterkere mate dan voor een geval van een geschil van burgerlijk recht. De Hoge Raad is immers ingevolge art 234 EG-Verdrag zonder meer verplicht de gerezen vraag over uitleg van gemeenschapsrecht in afwachting van zijn beslissing voor te leggen aan het Hof van Justitie.(8)
17. In geval de Hoge Raad uit hoofde van art. 234 EG-Verdrag een prejudiciële vraag stelt, pleegt de Hoge Raad niet de vervolging maar het strafgeding te schorsen (HR 5 oktober 1993, NJ 1994, 17, HR 5 januari 1999, NJ 1999, 158 en HR 6 juli 1999, NJ 2000, 142) of, zoals in het onderhavige geval, iedere verdere beslissing aan te houden totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het verzoek tot beantwoording van een prejudiciële vraag uitspraak zal hebben gedaan.(9) De vraag rijst of dergelijke beslissingen gelijk kunnen worden gesteld aan schorsing der vervolging in de door art. 73 Sr bedoelde zin.(10)
18. In het tegelijk met het Wetboek van Strafrecht tot stand gekomen Wetboek van Strafvordering 1886 werd alleen voorzien in schorsing der vervolging in geval van een geschilpunt van burgerlijk recht (art. 6). Het valt op dat de wetgever bij de bespreking van art. 73 Sr niet aan die bepaling refereert en heel in het algemeen spreekt van schorsing der vervolging wegens een prejudicieel geschil, een geschil dat "door eene andere magt moet worden uitgemaakt, voordat de strafregter kan beslissen".(11) Voorts pleegt het begrip daad van vervolging in art. 72 lid 1 (oud) Sr ruimer te worden uitgelegd dan overeenstemt met het begrip vervolging zoals dat in het Wetboek van Strafvordering besloten ligt: het uitlokken door een vervolgingsambtenaar van een onderzoek of een beslissing van een rechter.(12) Ook daden van de rechter worden immers onder daad van vervolging als bedoeld in art. 72 Sr begrepen.(13) Een en ander pleit er voor het in art. 73 Sr gebezigde begrip schorsing van de vervolging zelfstandig uit te leggen en wel in die zin dat het omvat al die gevallen waarin de rechter de behandeling van de zaak moet ophouden omdat eerst moet worden beslist in het gerezen prejudicieel geschil.(14) Dat geldt temeer voor het geding in cassatie nu immers art. 19 Sv alleen voorziet in de beslissing van schorsing der vervolging door een gerecht in feitelijke aanleg, hoewel het ook in cassatie noodzakelijk kan zijn alvorens te beslissen de uitslag van een geschil van burgerlijk recht af te wachten.(15)
19. Een andere opvatting zal ook als mijns inziens onaanvaardbare consequentie meebrengen dat de uit art. 234 van het EG-verdrag voortvloeiende verplichting van de Hoge Raad om in daartoe aanleiding gevende gevallen prejudiciële vragen te stellen, in zaken waarin een overtreding wordt vervolgd vrijwel altijd tot gevolg zal hebben dat de procedure zo lang zal duren dat het recht tot strafvervolging reeds vervallen zal zijn voordat een antwoord op de gestelde vraag gegeven zou kunnen worden. Dat kan moeilijk de bedoeling van de wetgever zijn. Ik herinner hier nog eens aan hetgeen de Minister opmerkte bij de behandeling van art. 73 Sr: "Anders is het wanneer de strafvervolging wegens een prejudicieel geschil geschorst is. Dan moet men wel schorsing der verjaring aannemen, omdat anders de verdachte het dikwerf in zijne macht zou hebben om door het rekken van het prejudicieel geding, den verjaringstermijn vervuld te krijgen".(16) Het enkele opwerpen van een prejudiciële vraag zou gelet op de termijn die het beantwoorden daarvan in beslag neemt(17) reeds voldoende kunnen zijn om de zaak te laten verjaren. Er kan gedurende die tijd immers geen daad van vervolging worden verricht.
20. Het voorgaande brengt mij voor wat betreft de stand van zaken per 31 december 2005 tot de volgende conclusie. De verjaring is laatstelijk gestuit door betekening op 3 december 2002 van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv aan de verdachte. Vervolgens is de verjaring geschorst door het tussenarrest van de Hoge Raad op 23 december 2003. Dit betekent dat de strafvervolging onder het oude recht niet is verjaard.
21. Ik kom thans toe aan de vraag of naar thans geldend recht het recht tot strafvervolging in de onderhavige zaak is verjaard.
22. De zo-even genoemde Wet is voortgekomen uit een initiatief van de Kamerleden Dittrich en Rietkerk (later Van Haersma Buma) welk initiatiefwetsvoorstel zozeer samenhing met voorstellen die bij de Minister nog in voorbereiding waren dat deze laatste heeft besloten die voorstellen te schrappen en zich aan te sluiten bij de initiatiefnemers.(18) Het wetsvoorstel is bovenal - de naam van de wet zegt het al - ingegeven door het streven de verjaringstermijn voor een aantal zeer ernstige misdrijven af te schaffen en in de Memorie van Toelichting worden dan ook uitvoerige bespiegelingen gewijd aan het leerstuk van de verjaring en de wens te voorkomen dat langdurig onbekend gebleven daders van zeer ernstige delicten bij alsnog bekend worden - bijvoorbeeld doordat nieuwe technieken tot dan toe onbekende dadersporen aan het licht brengen - niet vervolgd zouden kunnen worden.(19)
23. Over de daarnaast voorgestelde wijziging in het leerstuk van de stuiting van de verjaring schrijven de initiatiefnemers onder meer in de Memorie van Toelichting:
"Volgens lid 2 van art. 72 is het rechtsgevolg van een daad van vervolging en dus van een stuiting dat een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. In beginsel kan dit tot in het oneindige doorgaan, hetgeen de initiatiefnemers vreemd voor komt. In die situaties, waarin de wet een verjaringstermijn kent, zou de mogelijkheid tot stuiting van de verjaring begrensd moeten worden tot maximaal twee maal de wettelijke verjaringstermijn verstreken is. Geldt bijvoorbeeld ingevolge art. 70 sub 3 een verjaringstermijn van twaalf jaar, dan komt de maximale stuitingstermijn uit het initiatiefvoorstel op maximaal 24 jaar te liggen. Daarna is het recht tot vervolging verjaard."(20)
24. En in het artikelsgewijs commentaar in de Memorie van Toelichting schrijven zij over de voorgestelde wijziging van art. 72, tweede lid:
"Om de mogelijkheid van onbegrensde stuiting van de verjaringstermijn te beëindigen wordt art. 72 lid 2 aangepast. Een begrenzing van de mogelijkheden van stuiting tot maximaal het dubbele van de wettelijke verjaringstermijn ligt daarbij in de rede."(21)
25. Vervolgens gaan de initiatiefnemers in de gewijzigde Memorie van Toelichting uitgebreider in op de wijziging van art. 72, tweede lid:
"Ten slotte wordt voorgesteld de mogelijkheden van stuiting niet meer, zoals thans het geval is, onbegrensd te laten blijven. Een onbegrensde mogelijkheid tot stuiting van de verjaring staat namelijk op gespannen voet met het wettelijk systeem van de verjaringsregeling. Uit dit systeem, dat er op neer komt dat de verjaringstermijn oploopt naarmate de ernst van het feit toeneemt, volgt níet dat alle misdrijven die onder dezelfde wettelijke kwalificatie kunnen worden gebracht, na exact dezelfde tijd verjaren. De maatschappelijke strafbehoefte ter zake van in een wat verder verleden gepleegde delicten kan verschillen, en de mogelijkheid die het Openbaar Ministerie heeft om de verjaring te stuiten door het stellen van daden van vervolging spoort daarmee. De in het wettelijk strafmaximum uitgedrukte ernst van het delict vormt echter wel een zeer belangrijke indicatie van die maatschappelijke strafbehoefte. Dat het Openbaar Ministerie, door het stellen van daden van vervolging, de verjaring van álle delicten tot in het oneindige kan voorkomen, doet aan de betekenis van die indicatie in sterke mate afbreuk. Het impliceert immers dat de verjaringstermijn uiteindelijk niet door de in de wet uitgedrukte ernst van het delict wordt begrensd, maar door de processuele activiteiten van het Openbaar Ministerie. Daarom wordt voorgesteld de mogelijkheid van stuiting te begrenzen tot maximaal twee maal de wettelijke verjaringstermijn.(...) Bij overtredingen gepleegd door minderjarigen geldt de omschreven verkorting van de verjaringstermijnen niet; daar geldt, net als bij meerderjarigen, dat het strafbare feit ook bij stuiting binnen uiterlijk vier jaar moet zijn afgedaan."(22)
26. De thans voorziene regeling sluit tot op zekere hoogte aan bij die in de ons omringende landen. In de Franse Code de Procedure Pénale wordt in art. 7 e.v. een regeling voor verjaring gegeven die in grote lijnen overeenkomt met de Nederlandse, maar daarin is geen beperking gesteld aan de stuitende werking van daden van vervolging zoals nu in art. 72, tweede lid Sr is bepaald.
27. Op dat punt vertoont het bepaalde in art. 72 lid 2 Sr wel gelijkenis met dat in het Duitse Strafgesetzbuch (§ 78a- 78c). In het derde lid van art. 78c wordt de termijn van verjaring gemaximeerd op ten hoogste tweemaal de op het feit gestelde verjaringstermijn. Daarbij wordt erin voorzien dat de verjaring niet loopt zolang de vervolging volgens de wet niet kan worden aangevangen of voortgezet (§ 78a) en voorts dat in zaken waarin de verjaringstermijn minder dan 3 jaar bedraagt, de maximale termijn tenminste die drie jaar beloopt (§78c lid 3).
28. Ook in het Italiaanse wetboek van strafrecht is in de art. 157 - 161 voorzien in een systeem van verjaring waarin aan de termijn waarbinnen een feit niet verjaart, een absolute grens wordt gesteld: ten hoogste anderhalf keer de gewone termijn. Deze termijn wordt voor de lichtste strafbare feiten, waarop alleen een geldboete staat, in art. 157 ten 6e bepaald op 18 maanden.(23) Het Belgische strafprocesrecht kent eveneens een regeling die de termijn waarbinnen een feit niet verjaart, aan een maximum bindt. Niet alleen geldt in het algemeen dat stuiting van de verjaring alleen tijdens de oorspronkelijke verjaringstermijn tot gevolg heeft dat een nieuwe verjaringstermijn gaat leven, maar daarnaast is in art. 25 V.T.Sv voorzien dat bij misdrijven waarvan de verjaringstermijn zes maanden bedraagt weliswaar vaker kan worden gestuit dan eenmaal, maar dat de termijn van verjaring in zijn geheel één jaar bedraagt.(24)
29. Noch bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, noch bij de behandeling daarvan in de Eerste Kamer is stilgestaan bij de consequenties van de voorgestelde begrenzing van de verjaringstermijn voor de vervolging en berechting van overtredingen, in het bijzonder niet voor die gevallen waarin, zoals in het onderhavige geval, redelijkerwijs niet valt te voorkomen dat het onderzoek in verschillende instanties meer tijd in beslag neemt dan vier jaar. In de Memorie van Toelichting wordt tot uitdrukking gebracht dat het Openbaar Ministerie voortvarend te werk moet gaan in dergelijke zaken en dat het stuiten van de verjaring in dat licht niet tot in het oneindige door mag gaan. Bij overtredingen van eenvoudige aard, waarin weinig feitenonderzoek nodig is en waarin ook geen tijdrovende juridische problemen opduiken, zal de nu gestelde absolute termijn wel gehaald worden. Maar bij de zeer diverse overtredingen van economische wetgeving waarin - de onderhavige zaak vormt er een bewijs van - soms complexe vragen rijzen, en ook veelal rechtsmiddelen worden aangewend, is een periode van vier jaar al gauw verstreken zonder dat er een onherroepelijke beslissing is genomen.
30. Daarbij komt dat de voortgang van de vervolging niet alleen afhankelijk is van de snelheid van werken van het Openbaar Ministerie en de rechter. De verdachte zal - in de wetenschap dat na ommekomst van vier jaren het recht tot strafvervolging komt te vervallen - er naar kunnen streven om die termijn te laten verstrijken voordat een onherroepelijke beslissing is gevallen. Niet alleen kunnen op zichzelf gerechtvaardigde verzoeken om aanhouding (ziekte van de verdachte!) de rechter gelet op verdachtes aanwezigheidsrecht dwingen het onderzoek ter terechtzitting meermalen te verdagen waardoor een deel van de tijd die art. 72 lid 2 Sr voor strafvervolging biedt verloren gaat, ook het instellen van rechtsmiddelen zal ertoe kunnen leiden dat niet binnen vier jaar na het begaan van het feit een onherroepelijk rechterlijk oordeel is verkregen.(25) Daarbij dient bedacht te worden dat met name in geval van overtredingen genoemd in de Wet op de economische delicten, ingewikkelde feitelijke en juridische problemen aan de orde kunnen zijn. Overigens valt op dat de wetgever anders dan bij de vraag of een zaak binnen de volgens art. 6 lid 1 EVRM en art. 14 IVBPR vereiste redelijke termijn is afgedaan,(26) het tijdsverloop dat voor rekening van de verdachte komt niet uitzondert van toepassing van genoemde maximale termijn. Dat geeft de nieuwe regeling met name waar het gaat om een korte termijn van verjaring zoals bij overtredingen iets onevenwichtigs.
31. De nieuwe regeling tot het in ieder geval doen verjaren van de strafvervolging na verloop van een vaste termijn zoals deze is opgenomen in art. 72 lid 2 Sr, laat onverlet dat de verjaring ingevolge art. 73 Sr niet loopt zolang de vervolging is geschorst ter zake van een prejudicieel geschil. Dit betekent dat overtredingen verjaren na een periode van ten hoogste vier jaar, vermeerderd met de periode gedurende welke de vervolging is geschorst met het oog op de beslechting van een prejudicieel geschil.
32. In de onderhavige zaak is de verjaring reeds gaan lopen voordat aan de periode van verjaring bij het nieuwe art. 72 lid 2 Sr een maximum werd gesteld. Dat doet de vraag rijzen of en in hoeverre de nieuwe regeling van toepassing is op zaken waarin de verjaringstermijn voor 1 januari 2006, de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling, reeds was gaan lopen, dus op zaken gepleegd vóór 1 januari 2006.
33. De wet kent één bepaling van overgangsrecht (art. III) die luidt als in nr. 7 weergegeven. Deze bepaling strookt met de rechtspraak van de Hoge Raad dat een wijziging in de verjaringsregeling geen gevolgen heeft voor een ten tijde van de inwerkingtreding van die wijziging reeds verjaard feit (HR 17 december 1996, NJ 1997, 261).
34. Genoemde bepaling van overgangsrecht voorziet niet in de gevallen waarin de feiten ten tijde van inwerkingtreding van de wet nog niet zijn verjaard. De wetgever laat geheel in het midden of en hoe het nieuwe art. 72 lid 2 Sr dient te worden toegepast op feiten die zijn gepleegd vóór 1 januari 2006 en waarbij de in art. 72 lid 2 vervatte absolute termijn van verjaring aanvangt op een tijdstip, gelegen voor inwerkingtreding van de nieuwe bepaling.
35. De vraag rijst of het bepaalde in art. 1 lid 2 Sr en de met deze bepaling overeenkomende verdragsbepalingen (art. 7 lid 1 EVRM, 15 lid 1 IVBP) hier leidraad moet zijn. Van Dorst wijst erop dat de toepassing van art. 1 lid 2 Sr op wijzigingen in de termijnen van verjaring omstreden is.(27) Knigge meent dat er geen twijfel over hoeft te bestaan dat het bepaalde in art. 1 lid 2 Sr ook van toepassing is op wijzigingen in de verjaringstermijnen.(28) In Noyon-Langemeijer-Remmelink(29) wordt erop gewezen dat de Hoge Raad ook een voor de verdachte gunstige wijziging in het recht tot strafvordering onder het bereik van art. 1 lid 2 Sr brengt. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 23 maart 1993, NJ 1993, 722 dat de invoering voor bepaalde zedendelicten van het vereiste van een klacht blijk gaf van gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van die delicten en dat derhalve het bepaalde in art. 1 lid 2 Sr meebracht dat de voor de verdachte gunstigste bepaling moest worden toegepast.(30) Ook De Hullu(31) meent dat de verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr niet beperkt is tot de wettelijke strafbepaling. Hij vestigt er de aandacht op dat de Hoge Raad reeds in het arrest van de Venlose koppelaarster (HR 3 december 1906, W. 8468) wijziging van de meerderjarigheidsgrens in het civiele recht onder verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr begreep.
36. Ervan uitgaande dat art. 1 lid 2 Sr in beginsel van toepassing kan zijn op wijzigingen in termijnen van verjaring zoals op de onderhavige wijziging in art. 72 lid 2 Sr, is toepassing van art. 1 lid 2 Sr pas aan de orde indien de verandering van wetgeving van dien aard is dat deze blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het destijds gepleegde feit.(32)
37. Knigge meent dat inkorting van verjaringstermijnen steeds getuigt van veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Hij ziet een wijziging in de verjaringsbepalingen als een uiting van gewijzigd inzicht met betrekking tot de opportuniteit van de vervolging en de strafoplegging. "Na zeker tijdsverloop - door wat voor oorzaak dan ook opgetreden - acht de wetgever bestraffing niet langer wenselijk, het feit niet langer strafwaardig. Herziet de wetgever zijn oordeel over de lengte van het tijdsverloop, dan valt niet in te zien, waarom dat herziene oordeel geen betrekking zou hebben op het moment waarop het O.M. de vervolging instelde en het straffen al niet meer waard was!" Hij acht het dan ook niet bezwaarlijk dat de verjaring met terugwerkende kracht blijkt te zijn afgelopen op een tijdstip gelegen vóór het in werking treden van de nieuwe wet.(33)
38. De vraag is of de onderhavige wijziging van art. 72 lid 2 Sr inderdaad blijk geeft van gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid als vorenbedoeld. Zoals de hiervoor onder de nrs. 23, 24 en 25 aangehaalde passages uit de parlementaire stukken laten zien menen de indieners van het voorstel tot wijziging van onder meer art. 72 lid 2 Sr dat een onbegrensde mogelijkheid tot stuiting op gespannen voet staat met de verjaringsregeling. De in het wettelijk strafmaximum uitgedrukte ernst van het delict vormt in de ogen van de wetgever een zeer belangrijke indicatie van de maatschappelijke strafbehoefte. Wordt echter het Openbaar Ministerie de onbegrensde mogelijkheid gegeven de verjaring te stuiten dan wordt de verjaringstermijn niet bepaald door de uit het wettelijk strafmaximum af te leiden strafbehoefte, maar door de processuele activiteiten van het Openbaar Ministerie. Omdat dat laatste niet verenigbaar is met de in het wettelijke strafmaximum uitgedrukte indicatie van de maatschappelijke strafbehoefte, wordt voorzien in een absolute termijn van verjaring en wordt deze afgestemd op de in het wettelijke strafmaximum uitgedrukte indicatie van de maatschappelijke strafbehoefte door deze te koppelen aan de voor het feit geldende wettelijke verjaringstermijn, en wel in die zin dat de termijn van verjaring in zijn totaal wordt gesteld op ten hoogste twee maal de wettelijke verjaringstermijn. Daarbij - zo voeg ik toe - dient te worden bedacht dat de wettelijke verjaringstermijn een afgeleide is van de in het wettelijk strafmaximum of - voor wat betreft overtredingen - in de aard van het strafbare feit uitdrukte ernst van het feit. Deze termijn is immers gekoppeld aan de hoogte van de op het feit gestelde maximumstraf dan wel aan de duiding van het feit als overtreding.
39. De wijziging van art. 72 lid 2 Sr heeft betrekking op alle strafbare feiten, uitgezonderd die waarvoor geen verjaringstermijn geldt (zie daarvoor art. 70 lid 2 Sr). Reeds daarin ligt een aanwijzing besloten dat het nieuwe art. 72 lid 2 Sr niet voortvloeit uit gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van al die strafbare feiten die onder het regiem van art. 72 lid 2 Sr vallen. De wetgever constateert een onvolkomenheid in de wettelijke regeling van de verjaring omdat de mogelijkheid van onbegrensde stuiting meebrengt dat de in de verjaringsregeling tot uitdrukking komende vermindering van strafbehoefte door tijdsverloop en wel in die zin dat de vermindering sneller optreedt naarmate op het feit een lagere straf is gesteld, niet geheel tot zijn recht komt. Die onvolkomenheid wordt door het nieuwe art. 72 lid 2 Sr verholpen.(34) Hierbij merk ik op dat de verjaringstermijn voor de meeste strafbare feiten, waaronder de overtredingen, niet wordt gewijzigd. Daaruit kan worden opgemaakt dat de wetgever niet anders is gaan denken over de in die termijn tot uitdrukking komende vermindering van strafbehoefte door tijdsverloop. De wijziging van art. 72 lid 2 Sr is in mijn ogen dan ook niet voortgevloeid uit gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van een heel scala aan strafbare feiten, waaronder de onderhavige overtreding, maar uit het constateren van een technische onvolkomenheid in de verjaringsregeling. Art. 1 lid 2 Sr mist dus in de onderhavige zaak toepassing.
40. Het voorgaande betekent dat ongeacht de vraag of art 1 lid 2 Sr wijziging in termijnen van verjaring omvat, de vervolging van de onderhavige overtreding niet achteraf gezien reeds was verjaard per 16 februari 2003, dus voordat de Hoge Raad de zaak voor de eerste keer heeft behandeld.
41. Dat brengt mij op de vraag waartoe het bepaalde in art. 72 lid 2 Sr leidt bij strafbare feiten die zijn gepleegd vóór 1 januari 2006 en die, zoals het onderhavige feit, onder het oude recht nog niet waren verjaard. Naar mijn mening is er noch in de tekst van de wet noch in haar geschiedenis enige reden te vinden om bij de bepaling van de maximale termijn van verjaring niet overeenkomstig het bepaalde in art. 72 lid 2 Sr uit te gaan van de dag waarop de verjaring oorspronkelijk is aangevangen, dus de dag na die waarop het feit is gepleegd.(35) De overgangsregeling van de wet - zie nr. 7 - houdt immers in dat de wet (slechts; WHV) niet van toepassing is op feiten die voor inwerkingtreding van de wet reeds waren verjaard. Nog daargelaten dat die bepaling niet is geschreven voor de hier aan de orde zijnde gevallen, sluit de overgangsregeling ook naar haar tekst toepassing van de wet op die gevallen niet uit. Voorts strookt de toepassing van de termijnen van verjaring naar het recht zoals het geldt op het moment waarop de vraag naar de verjaring beantwoord moet worden met de toepassing van de verlengde verjaringstermijnen. Ook in dit laatste geval wordt de vraag naar de verjaring, in geval art. 1 lid 2 Sr niet van toepassing is, beantwoord naar het recht zoals dat geldt op het moment waarop die vraag aan de orde is,(36) zij het dat van een eenmaal verjaard feit de verjaring niet kan herleven.(37) Een en ander betekent dat overtredingen, die thans meer dan vier jaar geleden en dus onder de oude wet zijn begaan - afgezien van schorsing der vervolging als bedoeld in art. 73 Sr - zijn verjaard.
42. Voor de onderhavige zaak leidt dit tot het volgende. Ten tijde van de inwerkingtreding van art. 72 lid 2 Sr, 1 januari 2006, was de vervolging nog niet verjaard., terwijl de verjaring toen ingevolge art. 73 Sr nog was geschorst. Op 17 januari 2006 is in de onderhavige zaak een conclusie genomen. Dat betekent dat de (enkelvoudige kamer van de) Hoge Raad op die dag de behandeling van de zaak weer ter hand heeft genomen. Op grond daarvan zou ik willen aannemen dat op 17 januari 2006 aan de schorsing der vervolging als bedoeld in art. 73 Sr een einde is gekomen. Mijns inziens staat daar niet aan in de weg dat de Hoge Raad zich in zijn tussenarrest niet over schorsing van het geding heeft uitgelaten en heeft volstaan met te bepalen dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Op 17 januari 2006 is de verjaring dus voortgezet. Nu op 17 januari 2006 - ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de verjaring is geschorst van de dag van het tussenarrest van de Hoge Raad ( 23 december 2003) tot 17 januari 2006, meer dan vier jaar zijn verlopen sinds de dag waarop de verjaring oorspronkelijk is aangevangen, de dag waarop het feit is gepleegd (16 februari 1999), is de vervolging in de onderhavige zaak verjaard.
43. Ten slotte zal ik nog de vraag onder ogen zien of door de rechter niet een overgangsregeling zou moeten worden gecreëerd. Daarvoor pleit dat noch de wetgever, noch de instanties die haar hebben geadviseerd - de Raad van State, de Raad voor de rechtspraak(38) en het College van procureurs-generaal(39) - er blijk van geven onder ogen te hebben gezien wat de gevolgen van het nieuwe art. 72 lid 2 Sr zouden zijn voor lopende strafzaken. Aanvankelijk meende ik dat voor een degelijke overgangsregeling ook zou pleiten dat met name het Openbaar Ministerie geen gelegenheid zou hebben gehad op de nieuwe regeling te anticiperen. In zijn algemeenheid is dat echter onjuist. Het College van procureurs-generaal heeft zich reeds bij brief van 4 september 2002 over het voorstel dat heeft geleid tot het huidige art. 72 lid 2 Sr uitgelaten. Het Openbaar Ministerie is dus in de gelegenheid geweest vooruit te lopen op het nieuwe art. 72 lid 2 Sr.
44. In het straf(proces)recht zijn geen voorzieningen van overgangsrecht bekend voor gevallen van verkorting van de verjaringstermijn. Deze verkorting is op zich al uniek. Bij invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek werden verjaringstermijnen soms verkort en is daarvoor wel een overgangregeling geschapen: art. 72-73a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.(40) In het onderhavige geval zou men er aan kunnen denken dat de bij de invoering van art. 72 lid 2 Sr lopende verjaringstermijn zou kunnen blijven doorlopen voor zover toepassing van art. 72 lid 2 Sr ertoe zou leiden dat het feit eerder verjaard is, een en ander met dien verstande dat die lopende verjaringstermijn niet meer gestuit kan worden.
45. Toch zie ik geen grond voor het treffen van een dergelijke voorziening door de rechter. Nog daargelaten dat de rechter daarmee in mijn ogen zijn rechtsvormende taak te buiten gaat omdat noch de wet noch de wetsgeschiedenis enig aanknopingspunt voor het scheppen van zo'n regeling bieden, meen ik dat een dergelijke voorziening tekort zou doen aan de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft met de maximering van de verjaringstermijn in art. 72 lid 2 Sr een gebrek in de bestaande verjaringsregeling willen repareren. Is de maximale termijn van verjaring bereikt dan ziet de wetgever voor het strafrecht geen taak meer weggelegd. Enige aanwijzing dat de wetgever die opvatting alleen is toegedaan ten aanzien van feiten gepleegd na inwerkingtreding van de wet is er niet. Integendeel, de wetgever zag het ontbreken van een maximale termijn van verjaring als een gebrek van de wet zoals deze luidde tot 1 januari 2006.
46. In het onderhavige geval heeft art. 72 lid 2 Sr het curieuze gevolg dat het Hof van Justitie een vraag is voorgelegd terwijl dat achteraf gezien overbodig was. Ik kan mij voorstellen dat dat enige uitleg aan de Luxemburgse rechters vergt. Maar het bijzondere van de onderhavige zaak acht ik niet van zodanig gewicht dat de rechter zich genoodzaakt zou moeten voelen een voorziening te treffen waar de wetgever deze niet heeft getroffen en deze ook niet goed zou passen in de opvatting van de wetgever die aan het bepaalde in art. 72 lid 2 Sr ten grondslag ligt.
47. De slotsom van al het voorgaande is dat de vervolging ter zake van de onderhavige overtreding thans is verjaard en dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging van die overtreding.
48. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest behalve voorzover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 20 20 mei 2003, LJN AF6310.
2 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art.72 , aant. 2 (suppl. 126, februari 2004).
3 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881, eerste deel, p.483.
4 A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem 1985, p. 246.
5 Volgens F.G.H. Kristen kan de strafrechter ook zelf wel een geschilpunt van burgerlijk recht oplossen en is dus in het geval van art. 14 Sv geen sprake van een zuivere "question préjudicielle au jugement"(Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4.5 op art. 14-20, (suppl. 118, oktober 2000).
6 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881, eerste deel, p. 484.
7 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art.73, aant. 5 (suppl. 126, februari 2004).
8 Zie ook § 78a StGB dat bepaalt dat de verjaring niet loopt zolang de vervolging volgens de wet niet kan worden aangevangen of voortgezet.
9 Voor het aanhouden van de zaak in plaats van te beslissen tot schorsing der vervolging pleit, dat tegen schorsing der vervolging een rechtsmiddel openstaat hetgeen onverenigbaar is met de strekking van het bepaalde in art. 234 EG-Verdrag. Zie daarover F.G.H. Kristen in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4.8 op art. 14-20, (suppl. 118, oktober 2000), die in aant. 4.10 een aantal gronden opsomt die pleiten voor schorsing van het onderzoek ter terechtzitting in plaats van schorsing der vervolging, ook als de afdoening van de zaak moet wachten op de beslissing op een geschilpunt van burgerlijk recht. (art. 14 Sv)
10 Het arrest van 27 maart 2001 dat is gewezen ten vervolge op HR 5 januari 1999, NJ 1999, 158 wijst daar wel op. Het ging in deze zaak om overtredingen, terwijl na schorsing van het geding ter beantwoording van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie meer dan twee jaar verliepen zonder een de verjaing stuitende handeling waarna de Hoge Raad bij arrest van 27 maart 2001 het cassatieberoep verwierp.
11 Smidt I, p. 483.
12 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 91. Zo ook Kamerstukken II, 2001-2002, 28 495, nr. 7, p. 10, 11.
13 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 72 , aant. 2, (suppl. 126, februari 2004).
14 Het Belgische art. 24 (oud) V.T. Sv voorzag uitdrukkelijk in schorsing der verjaring door het stellen van een prejudiciële vraag als bedoeld in art 234 EG-Verdrag, in het huidige art. 24 VT Sv ligt deze voorziening besloten. De punten 25 en 26 van de "wenken voor de indiening van prejudiciële verzoeken door de nationale rechters" van het Hof van Justitie lijken daar ook vanuit te gaan nu deze slechts voorzien in een beperkte mogelijkheid tot het treffen van voorlopige maatregelen.
15 Zie daarover F.G.H. Kristen in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4.8 op art. 14-20, (suppl. 118, oktober 2000).
16 Smidt I, p. 483.
17 Volgens perscommuniqué nr. 14/06 van het Hof van Justitie EG is de procesduur voor prejudiciële verwijzingen van 25,5 maanden in 2003 gedaald naar 20,4 maanden in 2004. Daar zal de tijd die het kost om de vraag aan het Hof voor te leggen en die is gemoeid met het weer op gang brengen van de strafprocedure na beantwoording van die vraag nog niet in zijn begrepen.
18 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 495, nr. 7, p. 2
19 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 495, nr. 3, p. 3-5.
20 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 495, nr. 3, p. 7-8.
21 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 495, nr. 3 p. 9. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was overigens voorgesteld dat de totale verjaringstermijn niet meer mag bedragen dan maximaal twee maal het op de straf gestelde strafmaximum, maar dat is na een redactioneel voorstel van de Raad van State gewijzigd in de huidige tekst, die de in de MvT weergegeven bedoeling ook juist weergeeft, Kamerstukken II 2003-2004, 28 495, nr. 5, p 7, Bijlage bij het advies van de Raad van State.
22 Kamerstukken II 2003-2004, 28 495, nr. 7, p. 9-10.
23 Zie Hof van Justitie EG 3 mei 2005, NJ 2006, 2 voor een Italiaanse zaak waarin verlaging van de straf leidde tot verjaring.
24 R.A.F. Verstraeten, Handboek Strafvordering, 4e druk, p. 136.
25 Opmerking verdient dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is het wetsvoorstel dat strekt tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten (Wet OM-afdoening) waarin - als gevolg van een amendement van Tweede Kamer-lid Griffith de verjaringstermijn voor overtredingen wordt verlengd tot 3 jaar (Kamerstukken II 2004-2005, 29849, nr. 20). Dit amendement strekte er toe zodoende de termijn voor executieverjaring, art. 76 Sr, te verlengen.
26 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m. nt. JdH, rov. 3.13. Zo komt ook de tijd die verstrijkt na betekening van de verstekmededeling op de voet van art. 588, tweede of derde lid Sv, totdat betekening in persoon plaatsvindt, in beginsel voor rekening van de verdachte, vgl. HR 7 november 2000, NJ 2000, 723.
27 Van Dorst, a.w., p. 264-276, en NJB 1986, p. 347.
28 G. Knigge, Verandering van wetgeving, diss. Groningen 1984, p. 358.
29 Het Wetboek van Strafrecht, art.1, aant. 7 (suppl. 121, februari 2003).
30 Zo ook HR 28 mei 1996, NJ 1997, 426 en (impliciet) HR 7 maart 2006, LJN AV0312. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 389, m. nt. JdH, rov. 3.5 slot is volgens De Hullu met genoemde uitspraken niet in strijd, omdat, zoals De Hullu in zijn noot opmerkt, van een voor de verdachte gunstiger bepaling geen sprake was. Dan - Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art.1, aant. 12 (suppl. 126, februari 2004) - is art. 1 lid 2 Sr niet van toepassing. Ik houd het erop dat art. 1 lid 2 Sr net van toepassing was omdat niet bleek van gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid. Zie over laatstgenoemd arrest ook M. Groenhuijsen, Enkele aspecten van rechterlijk overgangsrecht en 'prospective overruling' in het strafprocesrecht, in Glijdende schalen, Liber amicorum J. de Hullu, Wolf Legal Publishers 2003, p. 185-202.
31 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2003, tweede druk, p. 132.
32 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art.1, aant. 9 (suppl. 121, februari 2003), De Hullu, a.w., p. 133 en door deze schrijvers genoemde rechtspraak.
33 G. Knigge, a.w. p. 358, 359.
34 Zoals ook het geval was bij de wijzigingen in de regelingen van de klacht en de verjaring bij zedendelicten als aan de orde in HR 12 maart 2002, NJ 2002, 389, waar art. 1 lid 2 Sr ook niet van toepassing was.
35 Zo ook Hof Den Haag 1 februari 2006, LJN AV2028.
36 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 389, m. nt. JdH.
37 HR 17 december 1996, NJ 1997, 261.
38 Brief van 9 juli 2002.
39 Brief van 4 september 2002.
40 Zie daarover o.m. C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, deel A25 in de serie Monografieën Nieuw BW, Kluwer 1992,, p. 46 e.v.
Nr. 02584/02 E
Mr. Vellinga
Zitting: 17 januari 2006
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte] B.V.
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990)" veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,= voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. In deze zaak heb ik op 16 september 2003 reeds geconcludeerd, waarna door de Hoge Raad op 23 december 2003 een tussenarrest is gewezen waarin aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de volgende vraag:
"Staat de tweede volzin van art. 1 van Richtlijn 91/338/EEG (Cadmiumrichtlijn) in de weg aan toepassing van de in die richtlijn gegeven voorschriften voor het cadmiumgehalte in (eind) producten en componenten als opgenomen in de bijlage bij die richtlijn op speelgoed in de zin van Richtlijn 88/378/EEG (Speelgoedrichtlijn)?"
3. Bij arrest van 6 oktober 2005 heeft het Hof de vorenbedoelde vraag beantwoord, waarmee de zaak voor beslissing door Uw Raad gereed ligt. Ik zal in deze aanvullende conclusie de prejudiciële beslissing van het Hof weergeven en het indertijd door mr. C.J. van Bavel en mr. A.R. Bosman, beiden advocaat te Utrecht, ingediende middel bespreken.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op 16 februari 1999, te Drempt, gemeente Hummelo en Keppel, cadmiumhoudende produkten, als bedoeld in artikel 1 van het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen, te weten een hoeveelheid speelgoed, voorhanden heeft gehad in handelsvoorraden."
5. Voor de achtergrond van de aan het Hof voorgelegde vraag verwijs ik kortheidshalve naar hetgeen ik daarover heb opgemerkt in mijn conclusie van 16 september 2003 en ook naar hetgeen in het tussenarrest van de Hoge Raad is weergegeven. Hier volsta ik ermee op te merken dat het volgens de Cadmiumrichtlijn en het daarop gebaseerde Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen niet is toegestaan dat producten meer dan 100 mg/kg cadmium bevatten, terwijl naar luid van de Richtlijn 88/378/EEG en het Warenwetbesluit speelgoed de biologische beschikbaarheid van cadmium ten gevolge van gebruik van speelgoed niet hoger mag liggen dan 0,6 µg per dag, waarbij in art. 1 van de Cadmiumrichtlijn is bepaald dat die Richtlijn niet van toepassing is op producten die reeds onder de werking van andere communautaire voorschriften vallen.
6. Het Hof heeft met betrekking tot de voorgelegde prejudiciële vraag het volgende overwogen:
"Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1 van richtlijn 91/338 in die zin moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat het in deze richtlijn neergelegde verbod op het in de handel brengen van producten met een cadmiumgehalte hoger dan een bepaald toegestaan maximum, wordt toegepast op speelgoed dat onder richtlijn 88/378 valt.
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat zowel richtlijn 88/378 als richtlijn 91/338 normen stelt voor cadmiumgehalten. Deze normen zijn echter verschillend en beantwoorden aan uiteenlopende doelstellingen.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 39 tot en met 42 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft het maximum van 0,01 massaprocent van de kunststof dat bij bijlage I bij richtlijn 91/338 in richtlijn 76/769 is ingevoerd voor op basis van cadmium gekleurde producten, betrekking op de maximale hoeveelheid cadmium die een product mag bevatten, terwijl de maximumnorm van 0,6 microgram voor biologische beschikbaarheid die in titel II, punt 3, sub 2, van bijlage II bij richtlijn 88/378 wordt gesteld, betrekking heeft op het vermogen van een stof, in casu cadmium, om zich te verspreiden en te worden opgenomen door het lichaam.
Het feit dat de bij de richtlijnen 88/378 en 91/338 vastgestelde normen worden gedefinieerd aan de hand van onderscheiden referentiewaarden, is te verklaren door de uiteenlopende doelstellingen van deze richtlijnen. Richtlijn 88/378, die een maximum stelt aan de biologische beschikbaarheid van cadmium per dag, beoogt namelijk de gebruiker van speelgoed te beschermen tegen de risico's die verbonden zijn aan de chemische eigenschappen van het product bij gebruik, terwijl richtlijn 91/338, die de hoeveelheid cadmium in een product beperkt, is vastgesteld in het kader van een beleid dat de bevolking in het algemeen wil beschermen tegen de verspreiding van cadmium in het milieu.
Gezien de verschillen in inhoud en doelstelling van deze normen, is de toepassing van een maximum voor de hoeveelheid cadmium zoals neergelegd in richtlijn 91/338, op speelgoed dat onder richtlijn 88/378 valt, niet onverenigbaar met de toepassing van het maximum voor biologische beschikbaarheid als bedoeld in richtlijn 88/378 op datzelfde speelgoed.
Artikel 1 van richtlijn 91/338, dat bepaalt dat de bij die richtlijn ingevoerde bepalingen niet van toepassing zijn op cadmiumhoudende producten die reeds onder andere communautaire voorschriften vallen, doet aan deze conclusie niet af.
De bij richtlijn 91/338 ingevoerde bepalingen kunnen namelijk niet aldus worden opgevat dat zij in de weg staan aan elke cumulatieve toepassing van normen voor het cadmiumgehalte. Het doel van deze richtlijn is immers, bepaalde normen voor cadmium in te voegen in bijlage I bij richtlijn 76/769. Richtlijn 91/338 heeft echter geen wijziging gebracht in artikel 1, lid 1, van richtlijn 76/769, dat bepaalt dat de beperkingen van het op de markt brengen en het gebruik van de in die bijlage genoemde gevaarlijke stoffen en preparaten gelden onverminderd de toepassing van andere desbetreffende communautaire voorschriften.
Gezien het complementaire karakter van de betrokken normen, sluit de toepassing van het in richtlijn 88/378 gestelde maximum voor biologische beschikbaarheid van cadmium op speelgoed niet uit dat op datzelfde speelgoed het nadien bij richtlijn 91/338 vastgestelde maximum aan cadmiumgehalte wordt toegepast.
In richtlijn 88/378 zelf is reeds vooruitgelopen op een cumulatieve toepassing van de normen van die richtlijn en andere relevante normen. In bijlage II, titel II, punt 3, sub 1, bij deze richtlijn is immers bepaald dat speelgoed moet voldoen aan de passende communautaire wetgeving inzake bepaalde categorieën producten of betreffende het verbod, de beperking van het gebruik of de etikettering van bepaalde gevaarlijke stoffen en preparaten.
Op de prejudiciële vraag dient derhalve te worden geantwoord dat artikel 1, tweede volzin, van richtlijn 91/338 in die zin moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan toepassing van het in deze richtlijn neergelegde verbod op het in de handel brengen van producten met een cadmiumgehalte hoger dan een bepaald toegestaan maximum, op speelgoed dat onder richtlijn 88/378 valt."
7. Ik kom toe aan bespreking van het middel dat - kort gezegd - op de stelling berust dat door de toepasselijkheid van de Speelgoedrichtlijn en de daarin vervatte norm voor de aanwezigheid van cadmium, er geen grond is voor toepassing van de in de Cadmiumrichtlijn gegeven norm. Het oordeel van het Gerechtshof dat inhoudt dat de beide richtlijnen op speelgoed dienen te worden toegepast getuigt, aldus de stellers van het middel dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Het antwoord van het Europese Hof op de naar aanleiding van het middel voorgelegde prejudiciële vraag maakt duidelijk dat het middel moet falen. De beide in de verschillende richtlijnen neergelegde normen hebben een complementair karakter en kunnen naast elkaar op speelgoed worden toegepast. Voor het in overeenstemming met de communautaire voorschriften in de handel brengen van speelgoed is dus enerzijds van belang dat de biologische beschikbaarheid van cadmium (waarbij de richtlijn het oog heeft op het - bij de beoogde gebruikers van het speelgoed niet ongebruikelijk - in de mond steken daarvan, sabbelen) de in die voorschriften gestelde norm niet mag overschrijden en anderzijds het totale gehalte van die stof in het betreffende product het in de Cadmiumrichtlijn gegeven maxium niet mag overschrijden, zoals dat voor alle producten geldt.
9. Het middel faalt.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG