Conclusie
C04/330HR
mr. Keus
Zitting 11 november 2005
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1) Stadsherstel Amsterdam N.V.
(hierna: Stadsherstel)
2) PontMeyer Utrecht B.V.
(hierna: PontMeyer)
Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of een koopovereenkomst met betrekking tot een keuken op grond van toerekenbare tekortkoming of dwaling kan worden ontbonden c.q. vernietigd, nu de aanvankelijk gekozen schouwafzuigkap niet in combinatie met het gekozen fornuis blijkt te kunnen worden geplaatst.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1. [Eiser] heeft door bemiddeling van Stadsherstel(2) bij PontMeyer een keuken besteld ten behoeve van zijn van Stadsherstel gehuurde woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Tot die keuken behoorden een vrijstaand fornuis met infra- en turbo-oven, gaskookplaat, grill en afdekplaat en een Atag schouwafzuigkap van een bepaald type met een capaciteit van 700 m3/uur en een zeer geruisarme motor. PontMeyer heeft op 7 mei 1997 de keuken overeenkomstig de bestelling bij [eiser] afgeleverd, met uitzondering van de hiervoor genoemde afzuigkap, en wel omdat bij aflevering van de afzuigkap bleek dat de ruimte boven het fornuis - ondanks aangebrachte voorzieningen - voor het aanbrengen daarvan onvoldoende was. PontMeyer heeft de afzuigkap daarop mee teruggenomen. Stadsherstel heeft PontMeyer de koopprijs van de keuken voldaan, onder aftrek van een bedrag voor de niet geleverde afzuigkap.
1.2. Bij een op 19 mei 1998 bij het kantongerecht Amsterdam ingekomen (formulier)dagvaarding heeft [eiser] Stadsherstel en PontMeyer voor de kantonrechter Amsterdam gedagvaard. [Eiser] heeft primair gevorderd dat de koopovereenkomst gedeeltelijk, met betrekking tot het voor een bedrag van f 4.999,00 gekochte fornuis, wordt ontbonden en dat Stadsherstel en PontMeyer hoofdelijk tot terugbetaling van dit bedrag worden veroordeeld, subsidiair dat Stadsherstel en PontMeyer hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 4.999,45 ter zake van plaatsingskosten(3) en gederfd woongenot, alsmede tot betaling van f 903,50 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
1.3. Stadsherstel heeft op de grond dat de vordering de competentiegrens van de kantonrechter te boven gaat, tot onbevoegdverklaring geconcludeerd. Voorts heeft Stadsherstel inhoudelijk verweer gevoerd, onder meer ertoe strekkende dat de overeenkomst met betrekking tot fornuis en afzuigkap materieel tussen [eiser] en PontMeyer is gesloten, zodat [eiser] jegens Stadsherstel geen ontbinding kan vorderen, en dat de vordering wegens gederfd woongenot weliswaar tegen Stadsherstel kan worden ingesteld, maar dat het ontbreken van een afzuigkap de hoogte van de huurprijs niet beïnvloedt. PontMeyer heeft bij conclusie van antwoord tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] geconcludeerd na onder meer te hebben aangevoerd dat niet [eiser] maar Stadsherstel haar wederpartij is en dat PontMeyer niet de gelegenheid heeft gekregen de kwestie naar behoren op te lossen.
1.4. Na repliek van [eiser] heeft de kantonrechter zich bij vonnis van 24 december 1998 onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar de rechtbank Amsterdam verwezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen in hun totaliteit de grens van f 5.000,00 te boven gaan.
1.5. Bij akte na verwijzing heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat de keukeninrichting aan de plaats van het fornuis met afzuigkap is aangepast. Indien hem na opneming van de maten was verteld dat de kap voor zijn keuken te hoog en te groot was, zou hij deze nooit hebben uitgekozen. Stellende dat hij ingevolge art. 6:254 BW Pro partij bij de koopovereenkomst is geworden, heeft hij zijn eis vermeerderd en ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de gehele keuken, alsmede schadevergoeding ten bedrage van f 16.779,71, onder meer op grond van wanprestatie van PontMeyer, dan wel dwaling, gevorderd(4). Ook heeft [eiser] aangevoerd dat de keuken zich bij aanvaarding van zijn huurwoning niet in goede staat van onderhoud bevond en zijn eis in dier voege vermeerderd dat een maandelijkse vergoeding wegens gederfd huurgenot totdat voormeld schadebedrag is voldaan, wordt gevorderd.
1.6. Stadsherstel heeft bij incidentele conclusie aangevoerd dat [eiser] de zaak hiermee tot een huurkwestie heeft "omgebogen", zodat niet de rechtbank maar de kantonrechter bevoegd is, en heeft bij dupliek(5) aangevoerd dat [eiser] zich met betrekking tot de keuken tot PontMeyer en niet tot Stadsherstel moet wenden. PontMeyer is in de procedure na verwijzing niet verschenen. Na conclusie van [eiser] in het incident heeft de rechtbank bij vonnis van 8 december 1999 de incidentele vordering van Stadsherstel afgewezen. In de hoofdzaak tussen [eiser] en Stadsherstel heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het verkrijgen van nadere onderbouwing en toelichting. In de hoofdzaak tussen [eiser] en PontMeyer heeft de rechtbank bepaald dat zij op tegenspraak recht zal doen, doch eerst bij zowel tegen Stadsherstel als PontMeyer te wijzen eindvonnis.
1.7. [Eiser] heeft daarop bij conclusie onder meer aangevoerd dat de afzuigkap een bestanddeel is van het fornuis als bedoeld in art. 3:4 BW Pro. Stadsherstel heeft in haar antwoordakte verwezen naar hetgeen zij eerder had aangevoerd.
1.8. Bij vonnis van 15 november 2000 heeft de rechtbank [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering voor zover deze de vermeerdering van eis jegens PontMeyer betreft en zijn vorderingen voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [eiser] weliswaar zonder medewerking van Stadsherstel de overeenkomst kan ontbinden nu de leden 2 en 3 van art. 6:279 BW Pro daaraan niet in de weg staan, maar dat van een schriftelijke ingebrekestelling niet is gebleken en dat evenmin is gebleken van feiten en omstandigheden die een ingebrekestelling overbodig maken. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat uit hetgeen partijen hebben aangevoerd, eerder valt af te leiden dat PontMeyer heeft gepoogd alsnog een passende afzuigkap te leveren, en dat zij, de rechtbank, begrijpt dat nakoming ook thans nog mogelijk is.
1.9. [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Voor zover in cassatie van belang heeft hij grieven gericht tegen het oordeel dat de bepalingen omtrent het verzuim van toepassing zijn zodat ingebrekestelling nodig is (II), dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die ingebrekestelling overbodig maken (III) alsmede dat nakoming nog mogelijk is en dat PontMeyer heeft gepoogd alsnog een passende kap te leveren (IV). Voorts heeft [eiser] een grief gericht tegen het oordeel dat het beroep op dwaling moet worden gepasseerd (VI)(6). Als toelichting op de grieven II, III en IV heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat de bij het fornuis behorende kap op geen enkele wijze in de te lage keuken past, dat deze kap, mede gezien de folder van Atag, een bestanddeel is van het fornuis als bedoeld in art. 3:4 BW Pro, dat mede gezien de gecompliceerde partijverhouding redelijkheid en billijkheid ten deze gebieden aan te nemen dat sprake is van feiten of omstandigheden die ingebrekestelling overbodig maken en dat uit de aard van de alternatieven die PontMeyer heeft aangeboden volgt dat passende alternatieven ontbreken. Met betrekking tot grief VI heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat hij de keuken niet had gekocht indien hem tevoren was verteld dat de bij het fornuis behorende kap niet kon worden geplaatst. Voorts heeft [eiser] nog producties overgelegd, waaronder als productie I een brief van zijn raadsvrouwe aan PontMeyer van 8 december 2000, waarin PontMeyer wordt gesommeerd tot levering althans berichtgeving over levering op korte termijn van een in de keuken bruikbare, efficiënt werkende schouwafzuigkap als overeengekomen qua stijl, vermogen en geruisarme kwalificaties, zulks binnen twee weken na dagtekening van de desbetreffende brief. In de inleiding op zijn grieven heeft [eiser] aangegeven dat de brief van 8 december 2000 een ingebrekestelling voor zover nodig behelst, en dat hij meent dat een ingebrekestelling niet is vereist.
1.10. PontMeyer heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat zij [eiser] verschillende voorstellen heeft gedaan waarbij steeds met de totale afstand tussen fornuis en afzuiggedeelte rekening is gehouden. [Eiser] lijkt echter op een blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan te sturen. Van een blijvende onmogelijkheid is, nog steeds volgens PontMeyer, geen sprake. Gezien de ingewikkelde situatie ter plaatse was en is PontMeyer voornemens [eiser] te bezoeken teneinde te beoordelen of een technische oplossing kan worden getroffen. Zowel de intentie als de mogelijkheid tot plaatsing was c.q. is volgens PontMeyer aanwezig, maar een complicerende factor was dat [eiser] PontMeyer eerst wilde ontvangen indien PontMeyer op voorhand zou toezeggen de proceskosten (in eerste aanleg) voor haar rekening te nemen, waardoor een patstelling is ontstaan. De gemachtigde van [eiser] heeft deze voorwaarde weliswaar betwist, maar PontMeyer meent dat uit de memorie van grieven blijkt dat wel degelijk over deze kosten is gesproken. Voorts heeft PontMeyer onder meer aangevoerd dat uit de verschillende voorstellen is gebleken dat nakoming nog steeds mogelijk is en dat de stelling van [eiser] dat er geen enkele ook maar enigszins passende vorm van nakoming is aangeboden, niet juist is. In verband met het beroep op dwaling heeft PontMeyer onder meer aangevoerd dat zowel bij de aanschaf van kap en fornuis als nadien de hoogte van de keuken meerdere malen onderwerp van gesprek is geweest en dat [eiser] de risico's kende maar over het fornuis met afzuigkap wenste te beschikken, zodat hij zich achteraf in redelijkheid niet op dwaling kan beroepen.
1.11. Ook Stadsherstel heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe heeft zij gesteld dat zij met [eiser] heeft afgesproken slechts als "draaideur" te fungeren, dat zij niet als contractspartij kan worden gezien en dat zij slechts als onmiddellijk vertegenwoordiger van [eiser] kan worden beschouwd. Zekerheidshalve heeft zij ook nog inhoudelijk verweer gevoerd. Dat verweer strekt er onder meer toe dat [eiser] stelselmatig heeft geweigerd PontMeyer (en zelfs Stadsherstel) een deugdelijke oplossing tot stand te laten brengen, zodat [eiser] in schuldeisersverzuim verkeert(7).
1.12. Ter zitting van 16 april 2002 hebben partijen hun zaak bepleit. [Eiser] heeft nog producties overgelegd en onder meer gemotiveerd aangevoerd dat PontMeyer de facto erkent dat plaatsing niet mogelijk is en dat zij slechts één voorstel voor een - niet passend - alternatief heeft gedaan. Ook heeft [eiser] aangevoerd dat, indien hij van de onmogelijkheid van plaatsing op de hoogte was, hij niets had gekocht en de keukenindeling niet had laten wijzigen, dat de kap met het fornuis één geheel vormt en dat de koper niet behoeft te accepteren dat een essentieel onderdeel ontbreekt. PontMeyer heeft onder meer aangevoerd dat de hoogte, mede gezien de door [eiser] gewenste plaats voor het fornuis, onvoldoende bleek. Voorts heeft PontMeyer aangevoerd dat zowel zij als Stadsherstel wel degelijk meerdere voorstellen hebben gedaan, maar dat [eiser] daaraan niet wilde meewerken. Volgens PontMeyer heeft [eiser] haar slechts willen ontvangen, indien zij de kosten van de procedure in eerste aanleg voldeed. Daardoor is een patstelling ontstaan en is van schuldeisersverzuim van [eiser] sprake. Volgens PontMeyer komt [eiser] geen beroep op dwaling toe en is nakoming nog steeds mogelijk. Er zijn verschillende passende alternatieven, maar [eiser] moet daaraan wel zijn medewerking verlenen, aldus PontMeyer. Vervolgens is het pleidooi aangehouden.
1.13. Ter zitting van 26 november 2002 is de zaak wederom bepleit. [Eiser] heeft voor deze zitting nog producties in het geding gebracht, waaronder een brief van PontMeyer van 11 juli 2002 waaruit blijkt dat zij de woning heeft bezocht en waarin zij voor de plaatsing van een alternatieve schouw onder voorbehoud van goedkeuring door Stadsherstel een voorstel doet, alsmede een reactie van 21 augustus 2002 van Stadsherstel met bijlage waaruit blijkt dat het voorstel vanwege de breedte van de bestaande afvoerkanalen technisch niet haalbaar is. In zijn pleitnota heeft [eiser] erop gewezen dat na voormelde reactie van Stadsherstel de raadsman van PontMeyer op 11 september 2002 is verzocht met een passende oplossing te komen, maar dat daarna enige tijd niets is vernomen, zodat voortzetting van het pleidooi is verzocht. Vervolgens heeft PontMeyer op 6 november 2002 gevraagd het alternatief genoemd in de brief van 11 juli 2002 met gebruikmaking van het afvoerkanaal van de toiletruimte te mogen plaatsen. Volgens [eiser] bood echter ook die mogelijkheid een technisch onvoldoende oplossing, waarbij een substantiële tekortkoming voorts was dat het uiterlijk van de kap geen enkele gelijkenis met de bestelde kap vertoonde. Ook heeft [eiser] benadrukt dat onomstotelijk is dat de bestelde kap niet kan worden geplaatst, dat een acceptabel en uitvoerbaar alternatief ontbreekt en dat sprake is van een onmogelijke prestatie, waarvoor niet in gebreke behoeft te worden gesteld. Ten slotte heeft [eiser] aangevoerd dat hij aanspraak heeft op vergoeding van de schade die niet zou zijn geleden indien terstond deugdelijk was gepresteerd, en heeft hij op grond daarvan, naast het reeds gevorderde, onder meer integrale voldoening van de door hem gemaakte advocaatkosten gevorderd. PontMeyer heeft in haar pleitnota onder meer aangevoerd dat bij een bespreking ten huize van [eiser] is gebleken dat een nieuwe op maat gemaakte afzuigkap die qua uiterlijk met de bestelde keuken overeenstemt, kan worden geplaatst. Daarbij zouden ook nog alternatieven zijn besproken, zoals het aanbrengen van een tegelrandje, maar [eiser] heeft het aanbod om onduidelijke redenen afgewezen. PontMeyer heeft in dit verband overigens aangegeven dat de bedoelde kap niet op het bestaande afvoerkanaal kan worden aangesloten, althans niet zonder verlies van capaciteit, maar dat dit voor rekening van [eiser] komt. [Eiser] heeft immers een eigen installateur, die hem wellicht ook heeft geïnformeerd dat het mogelijk is een nieuw afvoerkanaal dat rechtsreeks naar buiten loopt, aan te brengen. PontMeyer heeft daarbij benadrukt dat zij geen verantwoordelijkheid kan dragen voor zich in de woning bevindende, haar onbekende afvoerkanalen. Vervolgens zijn de pleidooien wederom aangehouden.
1.14. Over de gang van zaken na het tweede pleidooi blijkt uit de stukken het volgende(8). Bij brief van 27 januari 2003 heeft de raadsman van PontMeyer het hof geschreven dat PontMeyer ter zitting van 26 november 2002 uit coulanceoverwegingen heeft aangeboden voor haar rekening een nieuw afvoerkanaal te laten aanleggen, waarna zij alsnog tot levering van de (gewraakte) kap kan overgaan(9), dat de op maat gemaakte kap speciaal uit het productieproces zal worden gehaald, dat zij voor de aanleg van het kanaal en de installatie van de kap evenwel afhankelijk is van derden en dat zij verzoekt de zaak nog éénmaal pro forma tot 15 maart 2003 aan te houden. Bij brief van 28 januari 2003 heeft de raadsvrouwe van [eiser] het hof geschreven dat geen sprake is van plaatsing van een afvoerkanaal "uit coulanceoverwegingen" en dat, indien thans een kap wordt geplaatst, het geschil slechts ten dele is beslecht, omdat onherstelbaar nadeel door gemis aan woongenot en advocaatkosten is veroorzaakt. Bij brief van 14 maart 2003 heeft de raadsman van PontMeyer het hof te kennen gegeven dat reeds geruime tijd geleden is begonnen met de voorbereidingen van een vervangende kap van MDF die op tijd zou kunnen worden geleverd, maar dat vervolgens over de kleur en later over het materiaal discussie is ontstaan, dat om die reden is overgegaan tot het bestellen van een metalen kap waarvoor de levertijd nog negen weken bedraagt en dat het hof wordt verzocht de zaak pro forma tot 17 mei 2003 aan te houden. Bij brief van 21 maart 2003 heeft de raadsvrouwe van [eiser] het hof bericht dat reeds op de zitting van 26 november 2002 is afgesproken dat een stalen kap zou worden geleverd, dat zulks ook in de briefwisseling van december 2002(10) is neergelegd en dat de kap die inmiddels is aangeboden al in 1996 leverbaar was, zodat dit alternatief reeds in 1997 had kunnen zijn gerealiseerd. Met betrekking tot het verzoek om verder uitstel heeft de raadsvrouwe van [eiser] zich aan het oordeel van het hof gerefereerd. Bij brief van 6 juni 2003 heeft de raadsvrouwe van [eiser] het hof bericht dat [eiser] ermee heeft ingestemd dat PontMeyer op 4-6 juni 2003 een andere kap zou komen plaatsen dan de kap waarover partijen bij pleidooi op 26 november 2002 overeenstemming hadden bereikt, maar dat op de genoemde data zonder bericht van verhindering niemand is verschenen en dat [eiser] niet langer tot uitstel bereid is, zodat om voortzetting van het pleidooi wordt verzocht(11).
1.15. Vervolgens hebben partijen ter zitting van 4 september 2003 - schriftelijk - gepleit. [Eiser] heeft onder meer aangevoerd dat PontMeyer zich ter zitting van 26 november 2002 alsnog bereid heeft verklaard een apart afvoerkanaal door het plafond aan te leggen en een speciaal op maat gemaakte stalen kap te plaatsen, een optie waarvoor Stadsherstel toestemming gaf. Door aan PontMeyer toe te rekenen omstandigheden heeft de plaatsing van deze kap echter te lang op zich laten wachten. Uiteindelijk zou, nog steeds volgens [eiser], de kap op 4-6 juni 2003 worden geplaatst, maar op 2 juni 2003 vernam [eiser] van de installateur dat de afspraak op 18 juni 2003 zou staan en dat hij daarover zou worden teruggebeld, hetgeen echter niet is gebeurd. Wel ontving [eiser] op 11 juni 2003 een brief van de installateur met de mededeling dat deze op 18 juni 2003 zou komen. Op 4-6 juni 2003 is de installateur niet verschenen, waarna voor [eiser] de maat vol was. [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu op de door PontMeyer opgegeven termijnen van levering, aanvankelijk december 2002, later begin maart en mei 2003 en laatstelijk 4-6 juni 2003 niet is gepresteerd, het verzuim ingevolge art. 6:83 sub a BW Pro is ingetreden. Naast gegrondverklaring van de grieven heeft [eiser] wederom een integrale proceskostenvergoeding gevorderd en daartoe een bijgewerkt overzicht van zijn advocaatkosten overgelegd. PontMeyer heeft bij pleitnota aangevoerd dat de werkzaamheden niet op 4-6 juni 2003 konden worden uitgevoerd en dat deze zijn uitgesteld tot 18 en 19 juni 2003 en dat [eiser] daarvan reeds voor 4 juni 2003 op de hoogte was. Voorts heeft PontMeyer aangevoerd dat de aanleg van een geheel nieuw afvoerkanaal wel degelijk uit coulanceoverwegingen is aangeboden, nu zij als leverancier uitsluitend is gehouden de kap op het hoofdafvoerkanaal aan te sluiten en [eiser] dus in ieder geval met een eventuele reductie als gevolg van aansluiting op dat kanaal rekening had moeten houden. Verder heeft PontMeyer gesteld dat de vertraging die sedert de zitting van 26 november 2002 was opgelopen voor een deel aan tegenwerking van [eiser] is te wijten en dat zij hem verschillende malen te kennen heeft gegeven dat van schuldeisersverzuim sprake is. Aan de pleitnota is een verklaring van de installateur gehecht dat deze op 18 juni 2003 vergeefs bij [eiser] aan de deur is geweest. Ook Stadsherstel heeft nog schriftelijk gepleit.
1.16. Bij arrest van 29 juli 2004 heeft het hof allereerst gememoreerd dat de grieven II-IV zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de bepalingen omtrent verzuim van toepassing zijn en dat ingebrekestelling nodig is, terwijl geen sprake is van feiten of omstandigheden die een ingebrekestelling overbodig maken. Het hof heeft deze grieven als eerste, gezamenlijk, behandeld. In dat verband heeft het hof vastgesteld dat de kern van het geschil de vraag is of - bij gebreke van mogelijkheden de overeengekomen kap te plaatsen - nakoming door PontMeyer blijvend onmogelijk en aanmaning nutteloos is. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het hof overwogen dat fornuis en kap afzonderlijk van elkaar leverbaar zijn, dat daardoor de kap in beginsel niet als een bestanddeel van het fornuis kan worden beschouwd en dat de afstemming op elkaar in stijl en kleur en het vormen van een "rustieke combinatie" daarvoor onvoldoende zijn. Volgens het hof was en is PontMeyer bereid en in staat te onderzoeken of plaatsing op alternatieve wijze is te realiseren dan wel een andere kap te leveren die met de bestelde vergelijkbaar is, zodat, voor zover de oorspronkelijk bestelde kap niet plaatsbaar is, op [eiser] in beginsel de verplichting rust aan een redelijke oplossing mee te werken. Het hof heeft vervolgens overwogen dat dit slechts anders zou zijn indien [eiser] voor of bij de totstandkoming van de overeenkomst te kennen had gegeven dat de eenheid van fornuis en kap voor hem zodanig essentieel was dat plaatsing van dat fornuis zonder de kap voor hem van onwaarde zou zijn, maar dat daarover niets is gesteld of gebleken. Voorts heeft het hof, verwijzend naar passages in het eindvonnis en in de memorie van grieven, overwogen dat [eiser] heeft geweigerd een andere kap te aanvaarden en dat in het licht van het eerder overwogene moet worden geoordeeld dat [eiser] de redelijkerwijs van hem te vergen medewerking niet heeft verleend en dat, nu hij tot medewerking is gehouden, ontbinding van de overeenkomst reeds daarom niet aan de orde kan komen. Naar aanleiding van het beroep op dwaling heeft het hof overwogen dat [eiser] wellicht heeft verwacht dat zowel fornuis als kap konden worden geplaatst en daaraan wellicht ook een zekere esthetische waarde toegekend, waardoor hij in zijn verwachting is teleurgesteld, maar dat zulks niet de ontbinding(12) van de overeenkomst wegens dwaling wettigt. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat [eiser] voor of bij het aangaan van de overeenkomst kenbaar heeft gemaakt dat de combinatie van fornuis en kap voor hem essentieel was en heeft hij dit eerst aangevoerd, nadat bleek dat de afzuigkap niet kon worden geplaatst. Het hof heeft voorts overwogen dat van een partij als PontMeyer in redelijkheid niet kan worden verwacht te onderkennen dat de combinatie van onderdelen die afzonderlijk verkoopbaar en leverbaar zijn en die ook onafhankelijk van elkaar worden verkocht en geleverd, voor [eiser] essentieel zou zijn. Zonder dat [eiser] dit laatste nadrukkelijk naar voren heeft gebracht, rustte daarom op PontMeyer niet de verplichting [eiser] in het bijzonder voor de benodigde hoogte te waarschuwen. In het licht hiervan dient, voor zover al sprake zou zijn van dwaling, deze, nog steeds volgens het hof, voor rekening van [eiser] te blijven. Ten slotte heeft het hof in rov. 5 overwogen dat hetgeen overigens bij enig pleidooi als toelichting op de verschillende grieven is aangevoerd, niet tot een ander oordeel leidt, waarna het hof het bestreden vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd.
1.17. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(13). PontMeyer en Stadsherstel hebben tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft afgezien van repliek. PontMeyer en Stadsherstel hebben gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Volgens onderdeel 1 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, 's hofs overweging in de eerste volzin van rov. 4.4 dat kern van het geschil is de vraag of - bij gebreke van mogelijkheden de overeengekomen schouwafzuigkap te plaatsen - nakoming door PontMeyer blijvend onmogelijk en aanmaning nutteloos is. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de discussie over de al dan niet blijvende onmogelijkheid van nakoming door de ingebrekestelling door [eiser] op 8 december 2000 gedeeltelijk is achterhaald. In het licht van die ingebrekestelling had het hof, zo vervolgt het onderdeel, niet buiten zijn beoordeling mogen laten dat PontMeyer nadien weliswaar met [eiser] in contact is getreden over een mogelijke oplossing en ter zake ook voorstellen heeft gedaan, maar uiteindelijk niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl in de ingebrekestelling een termijn was gesteld en vervolgens steeds nieuwe termijnen zijn gesteld voor nakoming van de verbintenis tot levering van een passend alternatief. Het hof had, aldus het onderdeel, moeten onderzoeken of de feiten die na de ingebrekestelling zijn voorgevallen, (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen.
2.2. Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Indien op voorhand duidelijk is dat nakoming blijvend onmogelijk is, is voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling niet vereist. Indien nakoming nog wel mogelijk is, dient de crediteur zijn wederpartij in gebreke te stellen teneinde het verzuim te doen intreden. Daartoe dient de crediteur zijn wederpartij onder het stellen van een redelijke termijn voor nakoming schriftelijk aan te manen. Dit alles volgt uit art. 6:82 BW Pro. De crediteur doet er uiteraard verstandig aan zulks ook te doen indien op voorhand niet duidelijk is of nakoming nog mogelijk is. Indien de wederpartij niet binnen de redelijke termijn presteert, is hij in verzuim en is - aangenomen dat inderdaad sprake is van een tekortkoming - reeds op die grond ontbinding op de voet van art. 6:265 lid 1 BW Pro, welke ontbinding ingevolge art. 6:267 zowel Pro in als buiten rechte kan geschieden, mogelijk.
2.3. In de onderhavige zaak heeft [eiser] op 8 december 2000 een ingebrekestelling verzonden, ten aanzien waarvan hij heeft gesteld dat deze slechts "voor zover nodig" is gedaan. Uit de stukken blijkt niet dat [eiser] de daarbij gestelde termijn heeft verlengd, dan wel na ommekomst van die termijn (op 22 december 2000) de overeenkomst heeft ontbonden. Evenmin heeft [eiser] zich er ten overstaan van het hof op beroepen dat de ontbinding van de overeenkomst reeds op grond van het enkele verstrijken van de bij de ingebrekestelling gestelde (en in een later stadium mogelijk nog verlengde) termijn door het hof zou moeten worden uitgesproken. In plaats daarvan heeft hij zich tot en met het tweede pleidooi ten overstaan van het hof (op 26 november 2002) op het standpunt gesteld dat prestatie blijvend onmogelijk is, waarbij hij zich ter onderbouwing erop heeft beroepen dat de tot dan toe door PontMeyer gedane aanbiedingen tot het leveren van een vervangende kap in technisch en/of esthetisch opzicht niet als een vervangende prestatie kunnen worden aangemerkt. Vervolgens zijn kennelijk na dan wel bij gelegenheid van het tweede pleidooi(14) onderhandelingen gestart ter realisering van een alternatief dat ook voor [eiser] werkelijk passend zou zijn. Dat nadien nadere termijnen in de zin van art. 6:82 BW Pro zijn gesteld, blijkt niet uit de stukken. Onder deze omstandigheden valt niet zonder meer in te zien dat het hof nog betekenis aan de ingebrekestelling van 8 december 2000 had moeten toekennen, te meer niet nu [eiser] geen processuele consequenties aan de bedoelde ingebrekestelling heeft verbonden en in het bijzonder geen sprake is van een aanvulling of wijziging van de grondslag van zijn vordering, in dier voege, dat ontbinding wordt gevorderd op de enkele grond dat niet binnen de (nader) gestelde termijn is gepresteerd. Ook de grieven II-IV, die het hof in de bestreden rov. 4.4 heeft besproken, gaven het hof geen aanleiding op de betekenis van de bedoelde ingebrekestelling in te gaan. Grief II gaat ervan uit dat nakoming blijvend onmogelijk en aanmaning nutteloos is, grief III bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van feiten en omstandigheden die een ingebrekestelling overbodig maken en grief IV bestrijdt dat nakoming ook thans nog mogelijk is. Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel, dat ook zelf niet duidelijk aangeeft welke betekenis het hof aan de ingebrekestelling had moeten toekennen, niet tot cassatie kan leiden.
Overigens heeft het hof de gebeurtenissen na de ingebrekestelling in zoverre wel in aanmerking genomen dat het deze kennelijk heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of, bij gebreke van mogelijkheden om de overeengekomen kap te plaatsen, nakoming blijvend onmogelijk en aanmaning nutteloos is. Ik verwijs hiervoor naar de passage in rov. 4.4 waarin het hof de bereidheid van PontMeyer heeft geactualiseerd ("dat PontMeyer bereid en in staat was en (nog steeds) is te onderzoeken of plaatsing van de schouwafzuigkap wellicht op alternatieve wijze is/was te realiseren, dan wel een andere afzuigkap te leveren, die wat de technische specificaties betreft vergelijkbaar is met de overeengekomen afzuigkap"), alsmede naar rov. 5, waarin het hof heeft overwogen dat hetgeen overigens bij enig pleidooi nog ter toelichting op de verschillende grieven is aangevoerd niet tot een ander oordeel leidt, een rechtsoverweging waartegen in cassatie niet, althans niet met zoveel woorden, is opgekomen.
2.4. Onderdeel 2 voert aan dat voorzover het hof zou menen dat de feiten na de ingebrekestelling (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigen, een dergelijk oordeel in het licht van die feiten zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu sedertdien verschillende (door [eiser] gestelde) termijnen waren verstreken zonder dat PontMeyer aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldeed. In dat verband wijst het onderdeel met name op het rapport van de installateurs van Stadsherstel van augustus 2002, uit welk rapport is gebleken dat de door PontMeyer te leveren alternatieve afzuigkap niet op de bestaande afvoerkanalen kon worden geplaatst en dat geen enkele afzuigkap met de technische specificaties van de door [eiser] bestelde afzuigkap ooit op de bestaande afvoerkanalen zou kunnen worden geplaatst. Op dat moment was, aldus het onderdeel, in ieder geval duidelijk dat ook passende alternatieven voor de door [eiser] bestelde kap nooit (zonder een kostbare en ingrijpende verbouwing van de woning van [eiser]) zouden kunnen worden geplaatst, welk feit (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, aldus het onderdeel, in ieder geval rechtvaardigt.
2.5. Voor zover het onderdeel bedoelt aan te geven dat het hof de overeenkomst had moeten ontbinden op de grond dat PontMeyer, daargelaten of prestatie nog mogelijk was, niet binnen de door [eiser] gestelde termijn(en) heeft gepresteerd, stuit het af op het gestelde naar aanleiding van onderdeel 1. Voor zover het onderdeel bedoelt aan te geven dat het hof de overeenkomst had moeten ontbinden op de grond dat prestatie blijvend onmogelijk is, faalt het omdat het hof, feitelijk en niet onbegrijpelijk, tot het oordeel is gekomen dat nakoming niet blijvend onmogelijk is, waarbij het hof kennelijk (ook) heeft meegewogen dat naderhand een passend alternatief kon worden aangeboden.
2.6. Onderdeel 3 klaagt dat voorts onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 4.4 dat vaststaat dat [eiser] heeft geweigerd een andere afzuigkap te aanvaarden en dat [eiser] daarmee de van hem redelijkerwijs te vergen medewerking aan de totstandkoming van een andere redelijke oplossing niet heeft geleverd. Onder a) voert het onderdeel ter adstructie aan dat [eiser] in de loop van de appelprocedure ruimschoots zijn medewerking aan het bereiken van een passende oplossing heeft verleend, hetgeen al blijkt uit de loop van de appelprocedure die in verband met het door PontMeyer alsnog te leveren passende alternatief verschillende malen is aangehouden. [Eiser] heeft zelfs ingestemd met een door PontMeyer geboden alternatief (dat overigens weer anders was dan het bij het hof eerder overeengekomen alternatief). Op de afgesproken datum is PontMeyer, zo vervolgt het onderdeel, echter alsnog niet tot levering en installatie van de afzuigkap overgegaan. Ook in het licht van de ingebrekestelling, waarin PontMeyer is gesommeerd vóór 22 december 2000 tot levering van een passende afzuigkap over te gaan is, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] heeft geweigerd een andere afzuigkap te aanvaarden. Onder b) voert het onderdeel ter adstructie aan dat ook voorafgaand aan de appelprocedure er geen sprake van is geweest dat [eiser] niet de van hem te vergen medewerking aan een andere redelijke oplossing heeft geleverd. [Eiser] heeft, aldus het onderdeel, PontMeyer steeds ruimschoots de gelegenheid geboden met een passend alternatief te komen. Dat [eiser] geweigerd zou hebben een andere afzuigkap te aanvaarden, vindt volgens het onderdeel geen grond in de door het hof genoemde vindplaatsen, zulks met name in het licht van de gemotiveerde stelling van [eiser] dat hij op enig moment - juist ook vanwege het uitblijven van passende alternatieven voor de bestelde afzuigkap en gelet op de reden voor niet-nakoming (de keuken van [eiser] was te laag voor plaatsing van de bestelde afzuigkap en dus ook voor een andere afzuigkap van die omvang) - ervan mocht uitgaan dat het voor PontMeyer niet mogelijk zou zijn een passend alternatief te bieden. In het licht van bedoelde stellingen van [eiser], zo betoogt het onderdeel tot slot, is onbegrijpelijk 's hof oordeel dat vaststaat dat [eiser] heeft geweigerd een andere afzuigkap te aanvaarden en dat hij daarmee de van hem redelijkerwijs te vergen medewerking aan de totstandkoming van een andere redelijke oplossing niet heeft geleverd.
2.7. Hetgeen het onderdeel onder a) aanvoert, maakt 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Voor zover het de gang van zaken hangende het appel betreft, heeft kennelijk het feit dat het nieuwe afvoerkanaal uiteindelijk niet is aangelegd en dat de op maat gemaakte kap uiteindelijk niet is gemonteerd omdat [eiser] zulks niet meer wenste, voor het hof de doorslag gegeven. Dat is niet onbegrijpelijk, ook niet indien men daarbij in aanmerking neemt dat de datum waarop de werkzaamheden oorspronkelijk zouden worden uitgevoerd, is verschoven.
Ook hetgeen het onderdeel onder b) aanvoert, maakt 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Aan de vaststellingen van de rechtbank waarnaar het hof in rov. 4.4 heeft verwezen (en die de correspondentie in de periode van 14 juli 1997 tot en met 20 november 1997 betreffen), heeft het hof naar mijn mening de gevolgtrekking kunnen verbinden dat [eiser] niet bereid was zijn medewerking te verlenen. Zo heeft het hof mede verwezen naar rov. 1.k van het vonnis van de rechtbank van 15 november 2000, welke rechtsoverweging refereert aan een brief van 20 november 1997 waarin Stadsherstel aan [eiser] schrijft dat zij uit een brief van PontMeyer van 17 november 1997 (volgens welke brief [eiser] niet bereid is naar de showroom te komen voor het uitkiezen van materiaal voor een speciaal te vervaardigen schouw en evenmin bereid is PontMeyer hiervoor thuis te ontvangen) heeft afgeleid dat [eiser] niet langer aan het oplossen van de problematiek van de afzuigkap wilde meewerken.
De bij de inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie waarnaar het onderdeel onder b) verwijst, maakt het voorgaande niet anders. De verwijzing naar bijlage 4, 4e alinea, betreft de passage in de - ook door de rechtbank aangehaalde - brief van 14 juli 1997 waarin [eiser] te kennen geeft na twee maanden wachten van de aankoop af te willen. De verwijzing naar bijlage 7, p. 1, laatste zin, betreft een brief van [eiser] aan Stadsherstel waarin [eiser] erover klaagt dat er na drie maanden nog steeds geen correct alternatief is aangeboden. De verwijzing naar bijlage 12, p. 2, tweede alinea, betreft een passage uit een brief van onbekende datum aan PontMeyer waarin [eiser] zich erover beklaagt dat na twee maanden wachten kwaliteit en deskundigheid mag worden verwacht en dat het PontMeyer is die met complete voorstellen moet komen en waarin [eiser] (op p. 2, laatste alinea) de keuken annuleert. De verwijzing naar bijlage 17, p. 2, tweede alinea, ten slotte betreft een passage uit een brief van [eiser] aan Stadsherstel waarin [eiser] Stadsherstel schrijft dat hij PontMeyer ruim twee volle maanden de tijd heeft gegeven om een qua stijl, kleur, afmeting en vermogen vergelijkbare kap te leveren. Al deze verwijzingen maken 's hofs vaststelling niet onbegrijpelijk. Veeleer wijst de door het onderdeel genoemde correspondentie erop dat een aanvankelijk bestaande bereidheid van [eiser] om aan een alternatief mee te werken, althans na enkele maanden wachten een einde had genomen.
Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Overigens kan daarbij nog de vraag rijzen of het onderdeel niet reeds faalt vanwege gebrek aan belang, nu de aangevochten overweging met betrekking tot de al dan niet bestaande bereidheid van [eiser] om aan een oplossing mee te werken, niet dragend is voor 's hofs oordeel dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd op grond van de vaststelling dat nakoming niet blijvend onmogelijk is.
2.8. Onderdeel 4 voert aan dat voor zover het hof aan zijn oordeel dat vaststaat dat [eiser] heeft geweigerd een andere afzuigkap te aanvaarden en onvoldoende aan het bereiken van een andere redelijke oplossing heeft meegewerkt, (mede) ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] twee voorstellen van PontMeyer respectievelijk Stadsherstel van de hand heeft gewezen, dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, nu [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat de geboden alternatieven door hem in redelijkheid niet behoefden te worden aanvaard (het eerste voorstel ging volgens [eiser] uit van plaatsing van een andere, veel smallere kap met een veel kleiner vermogen en het tweede voorstel van plaatsing van de bestelde kap op een technisch ontoelaatbare wijze).
2.9. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de aangevallen passage niet is af te leiden dat het hof de door [eiser] bedoelde weigeringen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft met de desbetreffende overweging kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat uit de door de rechtbank aangehaalde correspondentie volgt dat [eiser] geen alternatief meer wilde aanvaarden. Overigens rijst ook hier de vraag of het onderdeel, op de gronden als bij de bespreking van onderdeel 3 genoemd, niet reeds bij gebrek aan belang faalt.
2.10. Onderdeel 5 klaagt dat eveneens onbegrijpelijk is de vaststelling van het hof in rov. 4.4 dat PontMeyer bereid en in staat was en (nog steeds) is te onderzoeken of plaatsing van de schouwafzuigkap wellicht op alternatieve wijze is/was te realiseren, dan wel een andere afzuigkap te leveren, die wat technische specificaties betreft vergelijkbaar is met de overeengekomen afzuigkap. PontMeyer heeft, aldus het onderdeel, weliswaar in feitelijke instanties betoogd dat zij steeds redelijke alternatieven heeft geboden, maar [eiser] heeft zulks gemotiveerd betwist en heeft er bij verschillende gelegenheden op gewezen dat er slechts twee niet-passende alternatieven zijn geboden die hij in redelijkheid niet behoefde te accepteren. In het licht van de stellingen van [eiser] acht het onderdeel onbegrijpelijk de vaststelling van het hof dat - kort samengevat - PontMeyer steeds bereid is geweest om (op alternatieve wijze) haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en dat PontMeyer niet toerekenbaar in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten.
2.11. Naar aanleiding van de laatste volzin van het onderdeel merk ik op dat het hof niet heeft overwogen dat PontMeyer steeds bereid is geweest om (op alternatieve wijze) haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, maar dat: "(v)ast staat dat PontMeyer bereid en in staat was en (nog steeds) is te onderzoeken of plaatsing van de schouwafzuigkap wellicht op alternatieve wijze is/was te realiseren, dan wel een andere afzuigkap te leveren, die wat de technische specificaties betreft vergelijkbaar is met de overeengekomen schouwafzuigkap". Deze overweging, waarbij het hof kennelijk (mede) het oog heeft gehad op de correspondentie die onmiddellijk aan het derde (schriftelijke) pleidooi voorafging en waaruit blijkt dat een op maat gemaakte kap zou worden geleverd, is niet onbegrijpelijk. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat eerder gedane voorstellen geen adequate alternatieven behelsden, tast dit de begrijpelijkheid van aangevallen overweging niet aan.
2.12. Onderdeel 6 voert aan dat het hof, waar het in rov. 4.4 de samenhang tussen de schouwafzuigkap en het fornuis heeft beoordeeld en heeft overwogen dat het enkele feit dat de schouwafzuigkap en het fornuis in stijl en kleur op elkaar zijn afgestemd en een "rustieke combinatie" vormen nog niet ertoe leidt dat de schouwafzuigkap als bestanddeel van het fornuis dient te worden beschouwd, heeft miskend dat [eiser] zich niet alleen op de esthetische waarde van de combinatie fornuis/afzuigkap heeft beroepen, maar eveneens op de aan de afzuigkap te stellen technische vereisten in verband met de (talrijke) gebruiksmogelijkheden van de oven. Volgens het onderdeel heeft [eiser] bij verschillende gelegenheden gesteld dat hij zonder een afzuigkap met de gewenste specificaties onderdelen van het fornuis niet kan gebruiken nu het fornuis beschikt over verschillende ovens, ovengrill en plaatgrill, waarbij een afzuigkap van een voldoende breedte en capaciteit is vereist. Het onderdeel klaagt dat het hof, door aan deze essentiële stellingen van [eiser] geen aandacht te schenken, zijn oordeel omtrent de samenhang tussen schouwafzuigkap en fornuis onvoldoende heeft gemotiveerd. Voorts heeft, aldus het onderdeel, [eiser] gesteld dat de afzuigkap door Atag speciaal voor het fornuis is ontwikkeld, dat de combinatie als één geheel door PontMeyer is gepresenteerd en door [eiser] ook als één geheel is besteld. In het licht van die stellingen behoefde, zo vervolgt het onderdeel, 's hofs oordeel dat de schouwafzuigkap geen bestanddeel is van het fornuis, minst genomen nadere motivering. Het onderdeel voert ten slotte aan dat de relevante stellingen van [eiser] niet alleen een rol spelen bij de vraag of de afzuigkap bestanddeel is van het fornuis, maar ook bij de vraag of PontMeyer op enig moment een passend alternatief heeft geboden in verband met de voor een dergelijk fornuis benodigde capaciteit van de afzuigkap en de daarmee verband houdende hoogte tussen fornuis en kap.
2.13. Het onderdeel miskent dat van een bestanddeel van het fornuis in de zin van art. 3:4 BW Pro (waarop [eiser] zich in de beide feitelijke instanties uitdrukkelijk heeft beroepen) eerst sprake kan zijn indien de desbetreffende kap een zo essentieel onderdeel is van het fornuis dat dit erdoor wordt gecompleteerd. Anders gezegd: van een situatie als bedoeld in art. 3:4 BW Pro is eerst sprake indien het fornuis zonder de desbetreffende kap als incompleet moet worden beschouwd en het niet aan zijn economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden(15). Door te oordelen dat fornuis en kap afzonderlijk van elkaar leverbaar zijn en dat levering van een andere kap die in technisch opzicht met de bestelde kap vergelijkbaar is, mogelijk is, heeft het hof derhalve voldoende aan zijn motiveringsplicht met betrekking tot het bestreden oordeel voldaan, zodat ook onderdeel 6 faalt. In de laatste volzin van het onderdeel, waarin wordt gewezen op het belang van de door het onderdeel bedoelde stellingen voor de vraag of PontMeyer [eiser] een passend alternatief heeft geboden, lees ik ten slotte geen zelfstandige klacht.
2.14. Onderdeel 7 voert aan dat de voorgaande klachten ook raken aan rov. 4.5, waarin het hof heeft overwogen dat, nu er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van PontMeyer, er ook geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van PontMeyer en/of Stadsherstel.
2.15. Onderdeel 7 mist naast de eerdere onderdelen zelfstandige betekenis en moet in het lot daarvan delen.
2.16. Onderdeel 8 memoreert dat het hof in rov. 4.6 het beroep van [eiser] op dwaling heeft beoordeeld en dat het daarin heeft overwogen dat [eiser] niet voor of bij de totstandkoming van de overeenkomst aan PontMeyer heeft kenbaar gemaakt dat de combinatie van het bestelde fornuis en de bestelde afzuigkap voor hem essentieel was, zodat op PontMeyer niet de verplichting rustte [eiser] in het bijzonder voor de benodigde hoogte te waarschuwen. Het onderdeel acht dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft hier, aldus het onderdeel, ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, de eis gesteld dat [eiser] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst diende te vermelden dat hij prijs stelde op levering en plaatsing van zowel fornuis als afzuigkap (in combinatie met elkaar). Het onderdeel voert aan dat het voor PontMeyer zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] prijs stelde op de combinatie van fornuis met speciaal voor dat fornuis ontworpen afzuigkap, althans mocht PontMeyer worden geacht die stand van zaken te kennen, omdat de afzuigkap speciaal door Atag bij het door [eiser] bestelde fornuis was ontwikkeld en de combinatie van fornuis en afzuigkap door PontMeyer als één geheel wordt gepresenteerd. De eis die het hof stelt zou, aldus het onderdeel, overigens met zich brengen dat het een verkoper steeds vrijstaat een andere zaak te leveren dan de gekochte, voor zover de koper niet expliciet te kennen heeft gegeven juist de door hem gekochte zaak geleverd te willen krijgen. Het onderdeel besluit dat het dan ook zonder meer op de weg van PontMeyer als deskundige en professionele wederpartij had gelegen om [eiser] ervoor te waarschuwen dat een afzuigkap als door hem besteld (zonder ingrijpende verbouwingen of aanpassingen aan de keuken en/of de afvoerkanalen) niet in de keuken van [eiser] was te plaatsen.
2.17. De rechtsklacht faalt reeds op de grond dat het onderdeel niet aangeeft welke rechtsregel is geschonden. Overigens is niet gebleken dat het hof, dat in het bijzonder van belang heeft geacht of PontMeyer had moeten begrijpen dat de combinatie van kap en fornuis voor [eiser] zo essentieel was dat hij, bij eerder gebleken onmogelijkheid van plaatsing van de door hem gekozen kap, ook van koop van het gekozen fornuis zou hebben afgezien, van een rechtens onjuiste maatstaf (te weten een andere dan die van art. 228 lid 1 BW Pro) is uitgegaan.
De motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof heeft zijn oordeel hierop gebaseerd dat de betrokken producten onafhankelijk van elkaar verkoopbaar en leverbaar zijn en ook onafhankelijk van elkaar worden gekocht en geleverd, zodat afnemers een combinatie van die producten niet reeds op grond van de hoedanigheden en specificaties daarvan als essentieel plegen te beschouwen. De door het hof gevolgde gedachtegang, volgens welke PontMeyer in het onderhavige geval zonder nadere aanwijzingen van de kant van [eiser] niet behoefde te begrijpen dat een combinatie van fornuis en kap voor [eiser] wèl essentieel was, is niet onbegrijpelijk. Dat deze gedachtegang (zoals het onderdeel betoogt) steeds ertoe zou leiden dat een verkoper een andere zaak dan overeengekomen zou mogen leveren als de koper niet expliciet te kennen heeft gegeven slechts de overeengekomen zaak geleverd te willen krijgen, is onjuist. In de gedachtegang van het hof is niet aan de orde of de koper met een andere dan de overeengekomen zaak genoegen zou moeten nemen, maar of hij de koopovereenkomst met betrekking tot de overeengekomen zaak (het fornuis) mag ontbinden of doen vernietigen, als deze zaak niet in combinatie met een andere overeengekomen zaak (een bepaalde afzuigkap) blijkt te kunnen worden geleverd.
Waar de in de laatste volzin van het onderdeel vervatte klacht tegen het oordeel over het ontbreken van een "verplichting (van PontMeyer) [eiser] in het bijzonder te waarschuwen voor de benodigde hoogte" op de voorgaande klachten voortbouwt ("Het had dan ook zonder meer op de weg van PontMeyer (...) gelegen om [eiser] ervoor te waarschuwen (...)"; onderstreping toegevoegd; LK), moet zij in het lot daarvan delen. Overigens begrijp ik het bedoelde oordeel aldus, dat, nu voor PontMeyer niet kenbaar was dat de plaatsbaarheid van de gekozen afzuigkap voor [eiser] van doorslaggevend belang voor de koop van de gehele keuken was, niet een bijzondere mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder Pro b BW op PontMeyer rustte.
Ook het laatste onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Stadsherstel heeft het bestelformulier getekend en was dus formeel koper.
3 Het gaat hier om de kosten van een bouwkundige oplossing, bestaande uit een verplaatsing van het fornuis en het buitendaks leiden van de afvoer van de afzuigkap.
4 [Eiser] heeft zijn vorderingen mede op onvoorziene omstandigheden en onrechtmatige daad doen steunen. Deze grondslagen spelen in cassatie echter geen rol.
5 In de conclusie zelf repliek genoemd.
6 [Eiser] heeft ook een grief gericht tegen het oordeel dat art. 134 Rv Pro het toestaan van een vermeerdering van eis jegens PontMeyer in de weg staat (I), alsmede tegen het oordeel dat geen sprake is van onrechtmatige daad (V). Grief I speelt in cassatie geen rol. De klacht in cassatie tegen het oordeel over grief V heeft geen zelfstandige betekenis.
7 Stadsherstel heeft ook nog voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een derdenbeding en dat tussen Stadsherstel en PontMeyer een overeenkomst bestaat, maar dit een en ander is in cassatie niet van belang.
8 Prod. B1, B2, B4, B5, B6 en B8 bij het derde (schriftelijke) pleidooi van [eiser].
9 Bedoeld zal zijn: een alternatieve kap.
10 Bevindt zich niet bij de stukken.
11 Er zijn kennelijk nog verdere verzoeken om uitstel gedaan, maar die bevinden zich niet in het dossier.
12 Kennelijk is bedoeld: vernietiging.
13 Het bestreden arrest dateert van 29 juli 2004, terwijl de cassatiedagvaarding op 29 oktober 2004 is uitgebracht.
14 Het proces-verbaal van de zitting van 26 november 2002 bevindt zich niet in de overgelegde procesdossiers.
15 Vgl. J.D.A. den Tonkelaar, aant. 16 bij art. 3:4 in Pro de Losbl. Vermogensrecht.