Conclusie
Nr. 01318/05 A
Mr Machielse
Zitting 10 januari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft op 9 november 2004 met verbetering van gronden het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van 20 januari 2004 bevestigd. Het Hof heeft de kwalificatie verbeterd en de bewezenverklaarde feiten gekwalificeerd als - kort gezegd - 1. medeplegen van poging tot diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbende en 2. medeplegen van overtreding van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd. Het Gerecht in Eerste Aanleg had verdachte veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld, en mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over het bewijs van het medeplegen zowel met betrekking tot feit 1 als feit 2. De steller van het middel voert voorts aan dat in feitelijke aanleg een verweer is gevoerd dat bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan als een beroep op psychische overmacht.
3.2. Het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg bevat de volgende bewijsoverweging:
"Bewijsoverweging
Behoudens de verdachte [medeverdachte] is er door de overige verdachten, die afzonderlijk zijn gehoord, min of meer gelijkluidend verklaard dat er sprake was van een voorgenomen rip-deal. Vijf mannen nemen voor geruime tijd plaats in een leeg appartement om de bewoners van het bovengelegen appartement af te leggen met de bedoeling hen te overmeesteren en te overvallen. Zulks, na de betreffende bewoners van dat appartement voor meer dan een week in de gaten te hebben gehouden. Eén man wordt buiten op een uitkijkpost geplaatst. Er zijn bij de mannen wapens en maskers aanwezig. Geen van de aanwezigen heeft zich gedistantieerd van hetgeen te gebeuren stond. Dat er wat stond te gebeuren was aannemelijk, gezien de aanwezigheid van de wapens en maskers. Gelet daarop is het volstrekt ongeloofwaardig dat er slechts sprake zou zijn van het innen van een schuld. Anders dan door sommige raadslieden is betoogd, is het primair telastegelegde bewezen. Er is sprake van een ruim begin van uitvoering, nu de verdachten zich enkele uren in het leegstaande appartement hebben opgehouden om het juiste moment van de overval af te wachten. Die zou, na ampel beraad, pas plaatsvinden wanneer de slachtoffers zouden vertrekken dan wel dat bij terugkomst van hen in de woning. Bij het onverwacht verlaten van de bewoners van het bovengelegen appartement, wordt besloten hun terugkomst niet af te wachten en meteen het appartement te doorzoeken. Daartoe zijn twee mannen op weg, wanneer de bewoners van dat appartement na korte tijd onverwacht terugkeren. Een schoolvoorbeeld van het mislukken van een voornemen tengevolge van een van zijn verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid.
Het kan geen diefstal zijn is door de verdediging aangevoerd, nu er niets te halen viel;
nog geen koperen cent, nog geen grammetje drugs, aldus de bewoordingen van een van de raadslieden. Dit verweer treft echter geen doel, nu de Hoge Raad reeds in 1864 bepaalde dat het lichten van lege palingfuiken een strafbare poging oplevert.
De juiste toedracht van de schietpartij, in het bijzonder de vraag welke partij het eerst heeft geschoten, is in het midden gebleven. Dat geldt ook voor de vraag wie het initiatief tot de rip-deal heeft genomen en wie van uit de groep. Sommige verdachten zeggen dat dit [medeverdachte] is geweest, terwijl anderen [medeverdachte] voor de initiatiefnemer houden. Het gerecht houdt echter alle verdachten verantwoordelijk voor zowel het onder l primair als onder 2 telastegelegde, nu in dit geval sprake was van een vooropgezet plan, bewuste samenwerking en een geplande gezamenlijke uitvoering.
Ook ten aanzien van het voorhanden hebben van de wapens worden alle verdachten in strafrechtelijke zin verantwoordelijk gehouden. Anders dan door de raadslieden is betoogd, is ieder van de verdachten zich bewust geweest van de aanwezigheid van de wapens op het moment dat men zich in het leegstaande appartement verzamelde. Dit is voor geen der verdachten aanleiding geweest om het appartement te verlaten. De kans dat die wapens gebruikt zouden gaan worden was reëel en dat is ook gebleken."
De steller van het middel klaagt over het bewijs van het medeplegen. De gebezigde bewijsmiddelen zouden onvoldoende steun bieden voor medeplegen, althans heeft het hof verzuimd te antwoorden op het verweer dat verdachte zich uiteindelijk heeft gedistantieerd van het plan van de anderen.
De pleitnotities van de advocaat van verdachte in hoger beroep houden in dat verdachte meteen nadat het eerste schot is gevallen door een raam is weggevlucht. Aldus heeft verdachte zich, na aanvankelijk zich bij de anderen te hebben aangesloten, zich toch van hen gedistantieerd. Voorts kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijken van enigerlei feitelijke heerschappij van verdachte over de in de bewezenverklaring genoemde vuurwapens. Daarvoor is onvoldoende de wetenschap en waarneming van de aanwezigheid der vuurwapens in het appartement.
3.3. Van medeplegen is sprake als volledig, nauw en bewust wordt samengewerkt.(2)
In een aantal arresten van de Hoge Raad speelt het feit dat een verdachte zich niet heeft gedistantieerd een rol in het kader van het medeplegen. Maar dan gaat het meestal om een distantiëren in een stadium waarin het delict nog niet tot een einde is gekomen.(3) In hoger beroep is aangevoerd dat verdachte ervandoor is gegaan nadat het eerste schot is gevallen. Zelf heeft verdachte (bewijsmiddel 4) verklaard dat hij mee zou doen met een beroving, dat hij daartoe zich vervoegde bij een appartement waarin zich wapens bevonden en tape, dat aanvankelijk het plan was om de bewoners van het boven gelegen appartement in bedwang te houden en hen vast te binden. De verdachten hebben hun plan gewijzigd en hebben aanstalten gemaakt om het bovengelegen appartement binnen te dringen bij afwezigheid van de bewoners. Verdachte heeft toen zijn masker opgezet. Maar op dat moment keerden de bewoners terug en werd er geschoten. Bewijsmiddel 3 bevat de verklaring van de bewoner van het bovengelegen appartement, [slachtoffer]. Deze verklaart dat hij, toen hij met zijn vrienden terugkwam naar zijn woning plotseling vijf of zes gemaskerde mannen bij het appartement onder het zijne zag en dat een schietpartij ontstond. Volgens bewijsmiddel 1 is verdachte ten gevolge van die schietpartij ook gewond geraakt. De bewijsmiddelen 5 en 6 geven een beeld van de aanloop tot de schietpartij maar geven geen heldere aanwijzingen voor de rol die verdachte daarbij zou hebben gespeeld. Vermoedelijk is de verdachten degene die in bewijsmiddel 6 als [medeverdachte] wordt aangeduid. Verdachte heeft namelijk zelf verklaard dat hij met een auto werd opgehaald door iemand die werd gestuurd door [medeverdachte] en dat hij in het appartement onder meer [medeverdachte] en [medeverdachte] aantrof. Bewijsmiddel 6 houdt als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] in dat, nadat een zekere [medeverdachte] [medeverdachte] had opgehaald en naar het appartement had gebracht, deze [medeverdachte] [medeverdachte] heeft opgehaald. [Medeverdachte] en [medeverdachte] zouden de mensen van het andere appartement moeten vastbinden. Wel duidelijk is uit de eigen verklaring van verdachte dat hij tot het moment waarop over en weer geschoten werd bij de uitvoering van de plannen betrokken is gebleven. Als verdachte zich al heeft gedistantieerd dan is dat na het begin van de schietpartij geweest.
3.5. Overigens meen ik dat aan het zich niet distantiëren als kenmerk voor medeplegen niet hetzelfde gewicht moet worden toegekend als aan de vrijwillige terugtred bij strafbare poging en voorbereiding. De vrijwillige terugtred maakt de poging straffeloos ook al is er reeds een begin van uitvoering. Dat men zich niet heeft gedistantieerd is iets van een andere orde. Het is een omstandigheid waaruit kan blijken dat de verdachte bewust en nauw is blijven samenwerken en die samenwerking niet heeft afgebroken. De vraag dringt zich in het algemeen op vanaf welk moment het zich distantiëren geen afbreuk meer kan doen aan de bewuste en volledige samenwerking. Wat bijvoorbeeld indien iemand wel nauw betrokken is bij het maken van de plannen en het aanschaffen van de middelen voor het misdrijf, maar er daarna niets meer mee te maken wil hebben en zijn kompanen aan hun lot overlaat.
Het komt mij voor dat er sprake is van medeplegen als ondanks de latere "bekering" de eerdere samenwerking nog later vruchten draagt. Het zich niet distantiëren is niet een voorwaarde voor strafbaar medeplegen. Het omgekeerde geldt evenmin; dat degene die zich in een bepaald stadium distantieert niet meer strafbaar zou zijn. Het geen afstand nemen van de anderen is slechts symptomatisch voor de nauwe samenwerking. Dat brengt met zich dat een beroep op "vrijwillige terugtred" niet een verweer opent waarop de rechter verplicht moet antwoorden. Als de rechter het bewust, nauw en volledig samenwerken aanwezig acht is het niet meer van belang of verdachte voor de voltooiing van het delict afstand heeft genomen van zijn mededaders. Het zich niet distantiëren kan dus gewoon een onderdeel zijn van de bewijsvoering met betrekking tot medeplegen. Alleen wanneer de afstandnemende medepleger actief ingrijpt en voorkomt dat het delict tot stand komt is er uiteraard straffeloosheid.(4)
Mijns inziens heeft het Gemeenschappelijke Hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte het onder 1 bewezenverklaarde feit heeft medegepleegd.
3.6. De steller van het middel klaagt echter ook over het medeplegen van het tweede feit.
Medeplegen van het vuurwapendelict impliceert, aldus het middel, dat de verdachte enige feitelijke heerschappij heeft moeten kunnen uitoefenen over de vuurwapens. En dat kan niet volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.
3.7. Aldus wordt eraan voorbijgezien dat de medepleger niet het delict zelf behoeft uit te voeren. Evenmin als degenen die een verduistering medeplegen het verduisterde goed zelf onder zich moeten hebben gehad, moet de mededader van het voorhanden hebben van vuurwapen zelf feitelijke heerschappij daarover hebben kunnen uitoefenen. Maar wat wel nodig is is een bewuste en nauwe samenwerking. Het enkele besef dat vuurwapens aanwezig zijn op de plaats waar men zichzelf bevindt lijkt mij onvoldoende voor het medeplegen van voorhanden hebben van vuurwapens. Dat levert geen substantiële bijdrage op.(5)
3.8. Het middel voert ook nog aan dat het Gemeenschappelijk Hof heeft nagelaten te reageren op een beroep op overmacht dat in de pleitnota ligt besloten.
3.9. De pleitnota in hoger beroep houdt enkel in dat verdachte na het zien van de vuurwapens het appartement niet meteen heeft verlaten "daargelaten dat dat wellicht niet is mogelijk zou kunnen zijn geweest, immers de andere verdachten zouden hebben kunnen verhinderd", maar wel meteen nadat het eerste schot was gevallen.
Dat het hof in deze woorden geen beroep op overmacht heeft gezien verbaast mij absoluut niet. Deze zinsnede maakt onderdeel uit van het betoog van de advocaat dat medeplegen niet kan worden bewezenverklaard ten aanzien van beide delicten omdat verdachte zich meteen bij het begin van de schietpartij heeft gedistantieerd. Als de advocaat de bedoeling had een overmachtverweer te voeren mag worden aangenomen dat hierop duidelijker gepleit zou zijn. En daar ontbreekt het aan.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden strafvonnis voor zover het betreft de beslissingen over het onder 2 telastegelegde feit en de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde alsnog in zoverre te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak nr. 01371/05/A ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Bijv. HR 8 mei 2001, NJ 2001, 480; HR 14 oktober 2003, NJ 2005, 183.
3 HR 2 september 1997, nr. 105.806; HR 14 oktober 2003, NJ 2005, 183.
4 HSR 15e druk, p. 441.
5 De Hullu, Materieel strafrecht, 2e druk, p. 447.