Conclusie
R05/068HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 6 januari 2006
Conclusie inzake:
Mr. R.A. Felix q.q.
tegen
[De man]
Deze zaak heeft betrekking op de bepaling van de geslachtsnaam van een kind na gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Op [geboortedatum] 2002 is uit [de moeder] (hierna: de moeder) een kind geboren, genaamd [het kind]. De moeder was ongehuwd. Het kind heeft van rechtswege de geslachtsnaam van de moeder gekregen.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 10 juli 2003, heeft de moeder aan de rechtbank te Rotterdam verzocht over te gaan tot de gerechtelijke vaststelling(1) van het vaderschap van [de man], thans verweerder in cassatie (hierna: de man), en te bepalen dat het kind de geslachtsnaam van de man zal dragen. De moeder stelde een affectieve relatie met de man te hebben gehad waaruit het kind is geboren. De moeder en de man hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit; het kind heeft uitsluitend de Nederlandse nationaliteit.
1.3. De rechtbank heeft mr. R.A. Felix, advocaat te Rotterdam, benoemd tot bijzonder curator.
1.4. De man heeft verweer gevoerd, zowel tegen het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als tegen het verzoek met betrekking tot de geslachtsnaam. De bijzondere curator heeft aanvankelijk schriftelijk het standpunt ingenomen dat de moeder en de man zich dienen uit te spreken over de geslachtsnaam. Ter terechtzitting heeft de bijzondere curator de rechtbank mondeling verzocht, overeenkomstig het verzoek van de moeder, te bepalen dat het kind de geslachtsnaam van de man krijgt.
1.5. Bij beschikking van 30 juni 2004 heeft de rechtbank (kinderrechter) vastgesteld dat de man de vader van het kind is en dat het kind de geslachtsnaam van de man zal hebben. De rechtbank heeft onder meer overwogen:
"Ter zitting is aan de orde gesteld dat het hier gaat om een kind uit Marokkaanse kring en dat het kind door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap belang heeft bij het dragen van de naam van de vader. In dit verband is erop gewezen dat in Marokkaanse familieverhoudingen c.q. het Marokkaanse recht een kind alleen dan in familierechtelijke verhouding staat tot de vader indien het kind uit een huwelijk is geboren. Alleen in dat geval heeft het kind de geslachtsnaam van de vader. De mogelijkheid van gerechtelijke vaststelling (en erkenning) komt in het Marokkaanse recht niet voor.
Ter zitting is in dit verband aannemelijk gemaakt, dat een kind in Marokkaanse kring een achtergestelde positie ervaart indien het niet de geslachtsnaam van de vader draagt. In verband met het vorenstaande heeft de bijzondere curator, in deze het kind vertegenwoordigende, een beroep gedaan op artikel 7, eerste lid van het Verdrag inzake de rechten van het kind.
Krachtens dit artikel, dat als verdragsartikel derogerende werking heeft, terwijl het naar het oordeel van de rechtbank tevens rechtstreekse werking heeft, heeft het kind zelf een eigen recht op een naam. In dit verband is nog van betekenis dat het VN Mensenrechtencomité erop heeft gewezen dat het recht van ieder kind op een naam in het bijzonder van belang is voor kinderen geboren buiten een huwelijk, welk geval zich hier voordoet."
1.6. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zijn hoger beroep richtte zich uitsluitend tegen de bepaling in de beschikking dat het kind zijn geslachtsnaam zal dragen. De vrouw en de bijzondere curator hebben het hoger beroep van de man tegengesproken. De advocaat-generaal bij het hof heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot afwijzing van het inleidend verzoek, voor zover dit betrekking heeft op de bepaling van de geslachtsnaam.
1.7. Bij beschikking van 16 februari 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het inleidend verzoek van de moeder om te bepalen dat het kind de geslachtsnaam van de man zal dragen, afgewezen.
1.8. De bijzondere curator heeft - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft in cassatie verweer gevoerd. De moeder, daartoe in de gelegenheid gesteld, is in cassatie niet verschenen.
2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1. Het kind is op grond van art. 798 lid 1 Rv te beschouwen als belanghebbende bij het door de moeder ingediende verzoek. De bijzondere curator is door de rechtbank benoemd op grond van art. 1:212 BW, teneinde te waken voor de belangen van het kind en vertegenwoordigt in deze het kind. De bijzondere curator is in de vorige instantie verschenen en daarom gerechtigd beroep in cassatie in te stellen (art. 426 lid 1 Rv). De omstandigheid dat het (door het hof afgewezen) inleidende verzoek niet door de bijzondere curator zelf was ingediend, doet hieraan niet af. Het standpunt van de bijzondere curator in de feitelijke instanties hield in dat hij zich schaarde achter het verzoek van de moeder en namens het kind de wens te kennen gaf dat het verzoek zou worden toegewezen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Art. 1:5, eerste lid, BW bepaalt dat wanneer een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, het de geslachtsnaam van de moeder heeft. Het tweede lid bepaalt, voor zover voor deze zaak van belang:
"Indien een kind door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, houdt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de man, wiens vaderschap is vastgesteld, ter gelegenheid van de vaststelling gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. De rechterlijke uitspraak inzake de vaststelling van het vaderschap vermeldt de verklaring van de ouders hieromtrent.".
In dit geval ontbreekt een gezamenlijke verklaring van de moeder en de man wiens vaderschap is vastgesteld. Het hof heeft daarom de hoofdregel van het tweede lid toegepast. Dit heeft tot gevolg dat de dochter de geslachtsnaam van de moeder, die zij sinds de geboorte-aangifte had, behoudt.
3.2. In het cassatiemiddel wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat - niettegenstaande het bepaalde in art. 1:5, tweede lid, BW - het verzoek van de moeder wel degelijk kan worden toegewezen indien dit in het belang van de minderjarige moet worden geacht, althans indien het belang van de minderjarige dit bepaaldelijk vereist, althans indien dringende, aan het belang van de minderjarige ontleende redenen voorliggen om het verzoek toe te wijzen. Deze klacht is uitgewerkt in vijf onderdelen ("Aanvulling en toelichting"), waarvan onderdeel 1 geen klacht bevat.
3.3. Onderdeel 2 betoogt dat de door het hof gehanteerde wettelijke bepaling (d.w.z. art. 1:5, tweede lid, BW) in strijd is met de artikelen 8 en 14 EVRM. Deze bepaling maakt volgens het middelonderdeel inbreuk op het recht van het kind op respect voor zijn privéleven, waarvan het recht op de naam deel uitmaakt. Deze bepaling is bovendien discriminatoir. In onderdeel 3 wordt deze laatste stelling nader toegelicht aan de hand van rechtspraak van het EHRM. Volgens het onderdeel ontbreekt een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor een regel die meebrengt dat het kind (c.q. de bijzondere curator namens het kind) alleen dán kan kiezen voor de geslachtsnaam van de vader indien deze daarmee tijdig instemt. Een dergelijke eis geldt volgens het middel niet voor het kiezen van de geslachtsnaam van de moeder. Onderdeel 4 klaagt dat 's hofs "starre toepassing" van art. 1:5 lid 2 BW geen recht doet aan de redelijkheid, die bij de beoordeling van kwesties als deze moet worden betracht. De genoemde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.4. Uitgangspunt kan zijn dat art. 8 EVRM van toepassing is wanneer het gaat om het recht op een geslachtsnaam. Dit volgt uit de rechtspraak van het EHRM:
"Article 8 of the Convention does not contain any explicit provisions on names. As a means of personal identification and of linking to a family, a person's name nonetheless concerns his or her private and family life. The fact that society and the State have an interest in regulation or the use of names does not exclude this, since these public-law aspects are compatible with private life conceived of as including, to a certain degree, the right to establish and develop relationships with other human beings, in professional or business contexts as in others".(3)
3.5. Het discriminatieverbod van art. 14 EVRM/art. 26 IVBP werd in verband gebracht met het naamrecht in HR 23 september 1988, NJ 1989, 740 m.nt. EAA en EAAL. Het destijds geldende naamrecht bepaalde in art. 1:5 (oud) BW, dat een kind na erkenning steeds de naam van de vader krijgt. In die procedure werd door de ouders geklaagd dat art. 1:5 (oud) BW als onverbindend moet worden beschouwd, omdat deze bepaling een door genoemde verdragsbepalingen verboden onderscheid maakt tussen man en vrouw. De feitenrechter wees dit betoog van de hand, op de grond dat een recht van de ouders op een door hen te kiezen geslachtsnaam voor hun kinderen niet wordt gewaarborgd door het EVRM of door het IVBP. De Hoge Raad achtte dit oordeel onjuist, in elk geval ten aanzien van art. 26 IVBP. Volgens de Hoge Raad lag het echter niet op de weg van de rechter maar op die van de wetgever, het nationale naamrecht in overeenstemming te brengen met deze verdragsbepalingen.
3.6. Hierop heeft de regering een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van het naamrecht. Aanvankelijk werd een regeling voorgesteld die het volgende inhield. Indien het kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam. Indien het kind in familierechtelijke betrekking tot de vader en de moeder staat, heeft het de geslachtsnaam van één van hen. De ouders zouden daarover zelf mogen beslissen, onverminderd de bevoegdheid van het kind dat bij erkenning 16 jaar of ouder is om zelf te verklaren of het de geslachtsnaam van de vader dan wel die van de moeder wil hebben. Geschillen tussen de ouders over de naamskeuze zouden volgens het wetsvoorstel aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Deze zou dan een schikkingscomparitie moeten gelasten; wanneer de ouders niet tot overeenstemming gebracht konden worden, zou de rechter zelf de knoop moeten doorhakken, op basis van argumenten die kunnen rechtvaardigen, in het belang van het kind, voor de geslachtsnaam van de moeder dan wel die van de vader te kiezen. De regering noemde als voorbeeld van zo'n argument de eenheid van achternaam in het gezin:
"Zo behoeft een voorkeur voor de eigen geslachtsnaam die uitsluitend is gebaseerd op het (mogelijk) uitsterven van die naam nog niet voldoende te zijn om in het belang van het kind voor die naam te kiezen. Van belang kan bijvoorbeeld zijn dat er al een kind in het gezin is, welke in familierechtelijke betrekking staat tot een van de ouders (...) en dat de geslachtsnaam van een van de ouders heeft. Het streven naar eenheid van naam binnen het (nieuwe) gezin kan in het belang van het kind worden geacht te zijn."(4)
3.7. Het voorstel werd in het parlement kritisch ontvangen. Na een tussenvoorstel, inhoudende dat bij gebreke van overeenstemming tussen de ouders een loting de doorslag zou moeten geven, heeft de regering uiteindelijk een regeling voorgesteld die in het kort het volgende inhield. Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, behoudt het kind de geslachtsnaam van de moeder tenzij de moeder en de erkenner gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben(5). De eenheid van naam binnen het gezin werd in het nieuwe voorstel gewaarborgd door middel van de regel dat deze gezamenlijke verklaring slechts kan worden afgelegd ten aanzien van het eerste kind, tot wie de beide ouders in familierechtelijke betrekking staan. De volgende kinderen van dezelfde ouders krijgen dezelfde geslachtsnaam als het eerstgeboren kind.
3.8. Het aldus gewijzigde voorstel werd door de regering verdedigd met het argument dat ouders niet alleen de vrijheid hebben tot het doen van een naamskeuze, maar ook de verantwoordelijkheid hebben ervoor te zorgen dat aan het kind een geslachtsnaam wordt gegeven. Wanneer ouders zich aan deze verantwoordelijkheid onttrekken door niet een gezamenlijke keuze te maken, is het nodig dat in de wet is bepaald welke geslachtsnaam het kind zal hebben. Voor het maatschappelijk verkeer en voor een goed functionerende overheidsadministratie is nodig dat ieder kind een geslachtsnaam heeft. Ten aanzien van kinderen die de geslachtsnaam van de moeder dragen en nadien worden erkend zag de regering geen problemen wanneer de ouders niet tot een gezamenlijke verklaring kunnen komen. Het kind heeft in dat geval immers al een geslachtsnaam. "Het ligt voor de hand", aldus de regering, "dat het kind de geslachtsnaam die het heeft, houdt, tenzij de gezamenlijke verklaring van de moeder en de erkenner anders luidt of het kind van zestien jaar of ouder kiest voor de naam van de vader"(6). Het gewijzigde voorstel is aangenomen en heeft geleid tot de wet van 10 april 1997, Stb. 161. Later, toen de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werd ingevoerd, is de in alinea 3.1 geciteerde bepaling met betrekking tot de vaststelling van de geslachtsnaam in het tweede lid van art. 1:5 BW gekomen(7).
3.9. In de huidige wettelijke regeling staat derhalve de keuzevrijheid van de ouders voorop: indien de moeder en de man die na de geboorte het kind erkent of wiens vaderschap door de rechter wordt vastgesteld, op het aangegeven tijdstip gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben, prevaleert de keuze van de ouders. Komen de ouders niet tot overeenstemming, dan behoudt het kind de geslachtsnaam van de moeder. Het kind kan niet zelf de keuze maken, tenzij het kind bij de erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 16 jaar of ouder is.
3.10. Ook na de wijziging van art. 1:5 BW is de discussie voortgezet: leidt de regeling tot een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen? Ingeval de ouders het onderling niet eens kunnen worden, heeft de wetgever in enkele gevallen gekozen voor de geslachtsnaam van de vader (art. 1:5, leden 3, 5 en 6, BW) en in andere gevallen voor de geslachtsnaam van de moeder (lid 2). Waar de wet een gezamenlijke verklaring van beide ouders eist, wordt in de vakliteratuur - en ook in het middel - wel gesproken van een `vetorecht' van de andere ouder(8).
3.11. Bij wijze van intermezzo: een probleem is wel, dat in de discussie over mogelijke discriminatie niet erg duidelijk is geworden wat het alternatief zou moeten zijn. De gedachte dat het kind géén geslachtsnaam krijgt zolang de ouders het over de naam onderling niet eens kunnen worden, zou in strijd komen met art. 7 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind(9); dat artikel bepaalt dat een kind vanaf de geboorte recht heeft op een naam. Een regel die zou inhouden dat de geslachtsnaam van de oudste ouder prevaleert, loopt de kans te worden afgewezen als discriminatoir omdat dikwijls - niet altijd - de man de oudste van de twee ouders is. Als sexeneutrale oplossing is wel eens voorgesteld dat bij het ontbreken van overeenstemming tussen de ouders de alfabetische volgorde van hun geslachtsnamen de doorslag moet geven, maar die oplossing komt mij enigszins kunstmatig voor; bovendien heeft ook in dat geval één van beide ouders een `vetorecht'. Een verplichting om de geslachtsnamen van beide ouders te combineren zou in strijd kunnen komen met het belang van het kind dat niet gebrandmerkt wil worden als iemand, over wiens naam de ouders het niet eens konden worden. Het voorgaande toont dat het maken van dit soort keuzen de rechtsvormende taak van de rechter al spoedig te buiten gaat.
3.12. De rechtspraak van het EHRM gunt de wetgevers van de lidstaten in dit opzicht enige beoordelingsvrijheid (margin of appreciation). In EHRM 27 april 2000 (Bijleveld/Nederland)(10) was een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam aan de orde (zie art. 1:7 BW). Een moeder verlangde dat de uit het huwelijk geboren dochter haar geslachtsnaam zou krijgen, terwijl de uit dit huwelijk geboren zoons de naam van de vader zouden behouden. De verzochte naamswijziging werd geweigerd. Het EHRM verwierp het beroep van de moeder op art. 8 EVRM:
"Noting the current possibilities under Dutch Law for parents to choose whether their children will bear either the surname of the father or of the mother and recalling the Contracting States' wide margin of appreciation in this legal area, the Court cannot find, in the particular circumstances of the present case, that the refusal of the applicant's request to give a different surname to her daughter than the surname given to her sons constituted a lack of respect for her private and family life within the meaning of Article 8 of the Convention."
3.13. Een verwijzing naar de wide margin of appreciation van de lidstaten is ook te vinden in EHRM 27 september 2001 (G.M.B. en K.M./Zwitserland)(11). In die zaak wilden gehuwde ouders het kind een andere geslachtsnaam geven dan die van de vader. Het EHRM zag geen particular inconvenience in de omstandigheid dat het nationale recht de dochter van gehuwde ouders verplichtte tot het voeren van de geslachtsnaam van de vader(12). Verder kan worden gewezen op EHRM 6 december 2001 (Petersen/Duitsland)(13). In die zaak hadden de ouders gezamenlijk ervoor gekozen dat het kind de geslachtsnaam van de moeder zou hebben. Nadat hun relatie was verbroken en de moeder met een ander was gehuwd, werd de geslachtsnaam van het kind met toepassing van nationaal recht gewijzigd in die van de stiefvader. Ofschoon het kind nimmer zijn achternaam had gehad, maakte de vader tegen deze naamswijziging bezwaar. Zijn klacht werd door het EHRM verworpen(14).
3.14. Het (door de bijzondere curator ondersteunde) verzoek van de moeder om het kind de geslachtsnaam van de man te geven, ook al stemt de man daarmee niet in, is onderbouwd met het argument dat een door art. 8 EVRM beschermd belang van het kind dit vergt. Dit argument is door de moeder toegelicht met de stelling dat het kind in Marokkaanse kringen een achtergestelde positie ervaart indien het niet de geslachtsnaam van de vader draagt(15). Ter voorkoming van mogelijk misverstand: het cassatiemiddel houdt niet in dat voor een gehele categorie, bijv. de categorie van kinderen van Marokkaanse of Marokkaans-Nederlandse ouders, een uitzondering zou moeten worden gemaakt op het bepaalde in het tweede lid van art. 1:5 BW(16).
3.15. Het middel wijst in dit verband op een beslissing van het U.N. Human Rights Committee van 31 oktober 1994. Die beslissing betrof een verzoek tot naamswijziging; gesteld werd dat de afwijzing van dat verzoek door de bevoegde Nederlandse autoriteiten niet op redelijke gronden was geschied en daarom als willekeurig moest worden beschouwd(17). In het middel wordt aangevoerd dat voor de weigering van een verzoek als het onderhavige verzoek van de moeder redelijke gronden aanwezig moeten zijn. Volgens het middel valt niet in te zien welke redelijke gronden er zijn om een kind, jonger dan zestien jaar, het recht te ontzeggen de geslachtsnaam van de vader te voeren, desnoods tegen de wens van de vader in. Het middelonderdeel wijst erop, dat het zevende lid van art. 1:5 BW aan een kind van zestien jaar of ouder wél deze mogelijkheid biedt.
3.16. De toepassing van het bepaalde in het tweede lid van art. 1:5 BW kan m.i. niet als `willekeur' worden aangemerkt. Het tweede lid van art. 1:5 berust, zoals gezegd, op het uitgangspunt dat de moeder en degene die het kind erkent, resp. wiens vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld, gezamenlijk de keuze mogen maken dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Bij het uitblijven van een gezamenlijke keuze vergt zowel de rechtszekerheid als het belang van het kind dat het kind in ieder geval een geslachtsnaam heeft en dat de wet bepaalt, welke naam dat is. De bepaling in art. 1:5 lid 2 BW, inhoudende dat in zo'n geval het kind de geslachtsnaam behoudt die het sedert zijn geboorte heeft, berust op een redelijke grond en dient de rechtszekerheid.
3.17. Voor zover het middel berust op de opvatting dat in bepaalde gevallen - zoals in het middel genoemd - het bepaalde in het tweede lid van art. 1:5 BW op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing behoort te blijven, als onverenigbaar met art. 8 EVRM, stuit de klacht m.i. af op de omstandigheid dat de nationale wetgever, die aanvankelijk een regeling had voorgesteld die inhield dat de rechter telkens ad hoc zou beslissen over de te voeren geslachtsnaam (zie alinea 3.6), daarvan is teruggekomen en uiteindelijk een vaste regel in de wet heeft opgenomen. Deze keuze van de nationale wetgever blijft binnen de margin of appreciation. Voor zover het middel berust op de opvatting dat dit wellicht in het algemeen zo moge zijn, maar dat in bepaalde gevallen (zie alinea 3.2) toch het belang van het kind bij het dragen van de naam van degene wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld behoort te prevaleren, biedt de rechtspraak, ook die van het EHRM, hiervoor onvoldoende steun. Overigens is die rechtspraak goeddeels ontwikkeld in de verhouding tussen een burger en een overheidsorgaan, bijv. bij een verzoek om naamswijziging dat door een overheidsorgaan niet is ingewilligd; reeds daar wordt een particular inconvenience vereist. In het onderhavige geval gaat het om onenigheid tussen de ouders onderling omtrent de door de moeder, c.q. de bijzondere curator, gewenste geslachtsnaamswijziging van het kind.
3.18. Met betrekking tot de gestelde discriminatie tussen mannen en vrouwen doet het middel een beroep op het arrest van het EHRM inzake Burghartz, reeds aangehaald. Dat arrest betrof, kort gezegd, een echtpaar dat de geslachtsnaam van de vrouw als familienaam wilde voeren. De Zwitserse nationale wet stond wel toe dat de vrouw haar geslachtsnaam gecombineerd voerde met die van haar man, maar stond niet toe dat de man werd ingeschreven onder zijn eigen geslachtsnaam in combinatie met die van zijn vrouw als familienaam. Het EHRM oordeelde dat een objective and reasonable justification voor dit, uit de nationale wetgeving voortvloeiende onderscheid tussen man en vrouw ontbrak. Het achtte art. 14 EVRM in verbinding met art. 8 geschonden.
3.19. In het arrest Bijleveld/Nederland, reeds aangehaald, leverde de gestelde discriminatie naar het geslacht van de ouders (doordat het kind van gehuwde ouders de geslachtsnaam van de vader krijgt tenzij de ouders het erover eens zijn dat het kind de geslachtsnaam van de moeder zal krijgen) naar het oordeel van het EHRM geen schending van art. 14 EVRM op:
"Recalling the margin of appreciation of Contracting States as to the assessment whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a difference in treatment, the Court accepts that a Contracting State may regard as undesirable a situation in which the surname of a child would remain undetermined until both parents have reached an agreement on this point and, in order to prevent such a situation, establish an automatic rule which applies in the absence of such an agreement."
Deze laatste uitspraak kan m.i. mutatis mutandis worden toegepast in een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De regel van het tweede lid van art. 1:5 BW valt alsdan binnen de margin of appreciation waarover de nationale wetgever beschikt.
3.20. Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de toepassing van art. 1:5 lid 2 BW hier een verboden onderscheid tussen de ouders oplevert (in die zin dat de instemming van de vader nodig is om het kind na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap diens geslachtsnaam te geven, terwijl - anderzijds - het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt zonder dat hiervoor de instemming van de moeder is vereist), valt m.i. niet in te zien dat en waarom dit onderscheid een discriminatie ten opzichte van het kind oplevert. In de meergenoemde zaak Bijleveld/Nederland achtte het EHRM in art. 1:5 BW niet een discriminatie naar het geslacht van het kind aanwezig: het nationale naamrecht maakt immers geen onderscheid tussen zoons en dochters. De klacht over discriminatie van het kind is kennelijk gegrond op de gedachte dat het kind (c.q. de bijzondere curator ten behoeve van het kind) een keuzerecht heeft. Dat is niet juist: slechts de ouders hebben het recht om gezamenlijk de geslachtsnaam van de man als geslachtsnaam voor het kind te kiezen. Om dezelfde reden baat ook zijn beroep op het arrest inzake Burghartz de bijzondere curator niet. Dat de wet anders luidt wanneer het kind bij erkenning of bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 16 jaar of ouder is, valt binnen de beoordelingsvrijheid van de wetgevers van de lidstaten. Om deze redenen leiden de onderdelen 2, 3 en 4 van het middel niet tot cassatie.
3.21. Onderdeel 5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat aan art. 7 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind is voldaan zodra het kind een geslachtsnaam heeft, ongeacht of dit de naam van de vader dan wel die van de moeder is(18).
3.22. Deze klacht faalt. Deze verdragsbepaling houdt naar haar tekst niet méér in dat het kind vanaf de geboorte recht heeft op een naam. Zij houdt niet in dat het kind recht heeft op een bepaalde naam, noch dat het kind (c.q. een bijzondere curator namens het kind) zelf de keuze mag maken of het de geslachtsnaam van de vader dan wel die van de moeder zal dragen(19).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Art. 1:207 BW.
2 Zie art. 1 Algemene termijnenwet: 16 mei 2005 was Tweede Pinksterdag.
3 EHRM 22 februari 1994 (Burghartz/Zwitserland), NJ 1996, 12 m.nt. EAA, rov. 24; EHRM 25 november 1994 (Stjerna/Finland), serie A nr. 299-B, rov. 37. Voor de voornaam wordt hetzelfde aangenomen: zie EHRM 24 oktober 1996 (Guillot/Frankrijk), NJ 1997, 324.
4 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 408, nr. 3, blz. 9.
5 Tweede NvW, Kamerstukken II 1995/96, 22 408, nr. 12.
6 NAV, Kamerstukken II 1995/96, 22 408, nr. 11, blz. 1-2.
7 Wet van 24 december 1997, Stb. 772.
8 In de vakliteratuur wordt in dit verband verwezen naar een aanbeveling van het Committee on the elimination of discrimination against women (CEDAW), 25e sessie, 2001. Zie voorts: M. Braam, Vaders wil, geen wet meer?!, Een onderzoek naar gelijke behandeling van man en vrouw bij de bepaling van de achternaam van hun kind, uitgave Wetenschapswinkel Rechten U.U. 2005, en de beantwoording van Kamervragen hierover (Aanhangsel Handelingen TK 2004/05, nr. 1499, blz. 3199-3200).
9 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170.
10 Appl.nr. 42973/98, Nemesis 2001 nr. 1393 m.nt. M. de Boer.
11 Appl.nr. 36797/97.
12 Het argument van onvoldoende gebleken inconvenience is ook als afwijzingsgrond gebruikt in EHRM 25 november 1994 (Stjerna; reeds aangehaald) en in EHRM 24 oktober 1996, NJ 1997, 324 (weigering van de voornaam "Fleur de Marie").
13 App.nr. 31178/96.
14 In de s.t. is ook nog genoemd: EHRM 2 juni 2005 (Znamenskaya/Rusland) app.nr. 77785/01, betreffende de weigering van een posthume erkenning.
15 De juistheid van deze stelling is in cassatie niet aan de orde. Zij dient als hypothetische grondslag. Voor zover in de stukken wordt verwezen naar het Marokkaanse familierecht, verdient opmerking dat dit recent is herzien. Zie: A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Marokkaans afstammingsrecht in de Nederlandse samenleving, RM Themis 1997, blz. 165-176; Ars Aequi wetseditie Mudawwana, vertaald door M.S. Berger, 2004 (art. 150 e.v., i.h.b. art. 156 met een beperkte mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van vaderschap); F.J.A. van der Velden, Het nieuwe Marokkaanse Wetboek van Familierecht; een schets, NIPR 2005, blz. 4-10; L. Jordens-Cotran, Aspecten van de Marokkaanse familiewet 2004, Migrantenrecht 2005/3, blz. 76-93.
16 De `culturele exceptie' is een vraagstuk op zich. Zie: F.J.A. van der Velden, Multicultureel familierecht in Nederland: ja?, en hoe?, RM Themis 2004, blz. 228 e.v.; themanummer "ieder zijn recht, magistraat in een pluriforme samenleving", Trema-special, mei 2005; S.W.E. Rutten, Ontwikkeling van familierecht op een multiculturele grondslag, in: N.F. van Manen (red.), De multiculturele samenleving en het recht (2002), blz. 103 e.v.
17 Human Rights Law Journal 1994, blz. 422-426. De beslissing berust op art. 17 IVBP. Het comité overwoog (par. 10.5): "In the present case, the author's request for recognition of the change of their first names to Hindu names in order to pursue their religious studies had been granted in 1986. The State party based its refusal on the request also to change their surnames on the grounds that the authors had not shown that the changes sought were essential to pursue their studies, that the names had religious connotations, and that they were not "Dutch-sounding". The Committee finds the grounds for so limiting the authors' rights under article 17 not to be reasonable. In the circumstances of the instant case the refusal of the authors' request was therefore arbitrary within the meaning of article 17, paragraph 1, of the Convenant."
18 Zie over de vraag of art. 7 rechtstreekse werking heeft: M. van Emmerik, Toepassing van het Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, NJCM-bulletin 2005, blz. 700-716, i.h.b. blz. 709-710.
19 Vgl. D. van Grunderbeeck, Beginselen van personen- en familierecht. Een mensenrechtelijke benadering (2003), blz. 122-123; G. van Bueren, The International Law on the Rights of the Child (1995), blz. 117.