Conclusie
C05/042HR
Mr. D.W.F. Verkade
16 december 2005
Conclusie inzake:
[Eiseres] (mede in haar hoedanigheid van enig erfgenaam van [betrokkene 1])
tegen
1. [Verweerder 1] en
2. [Verweerster 2]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Eiseres tot cassatie en wijlen haar echtgenoot [betrokkene 1] zullen hierna, als zij beiden worden bedoeld, worden aangeduid als [eiseres] c.s. (meervoud). Eiseres tot cassatie zal, als zij afzonderlijk en mede in haar hoedanigheid van enig erfgenaam van [betrokkene 1] wordt bedoeld, worden aangeduid als [eiseres] (enkelvoud). Gedaagden in cassatie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [verweerder] c.s.
1.2. Aanleiding tot deze zaak is een geschil tussen verkoper ([verweerder] c.s.) en koper ([eiseres] c.s.) van een woning omtrent de vergoeding van de kosten van herstel van schade welke aan de woning zou zijn ontstaan in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van de woning.
1.3. De klachten in het cassatiemiddel kunnen m.i. niet tot vernietiging leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO Pro, heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiseres] c.s. hebben op 9 september 1992 van [verweerder] c.s. gekocht de onroerende zaak bestaande uit huis, tuin en schuur, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna ook: het woonhuis) tegen een koopsom van f 200.000,-. Het bouwjaar van het woonhuis is 1912.
[Eiseres] c.s. hebben het woonhuis voor het sluiten van de overeenkomst bezichtigd. Bij die bezichtiging is de destijds in het huis aanwezige scheurvorming ter sprake gekomen.
2.2. In de door partijen ondertekende koopakte is onder meer het volgende vermeld:
'artikel 5. Staat van het onroerende goed, gebruik
5.1. Het onroerende goed zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (...).
(...)
5.3. Het onroerende goed zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens het onroerende goed te gebruiken als: woonhuis. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze koopovereenkomst. (...)'.
2.3. [Eiseres] c.s. hebben op 31 maart 1993 de sleutels van het woonhuis ontvangen.
2.4. De onroerende zaak is bij notariële akte van 5 april 1993 aan [eiseres] c.s. in eigendom overgedragen. In de transportakte is onder meer het volgende vermeld:
'IV. Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat.
(...)
2. Het verkochte wordt aanvaard in de staat, waarin dit zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond.
Het voortgezet gebruik van de verkoper als zorgvuldig schuldenaar, na het tot stand komen van de koopovereenkomst tot aan het tijdstip van aflevering, wordt geacht geen wijziging te hebben gebracht in de staat van het verkochte.'
2.5. In de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en het transport zijn reconstructiewerkzaamheden uitgevoerd aan de [a-straat]. Deze werkzaamheden zijn uitgevoerd door [A] Wegenbouw BV in opdracht van de gemeente Neede. In verband met deze reconstructie is op 15 september 1992 in opdracht van de gemeente Neede, voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden, een video-opname gemaakt en een schriftelijk verslag opgesteld van de toestand waarin het woonhuis zich bevond.
2.6. Zowel de gemeente Neede als [A] Wegenbouw BV hebben aansprakelijkheid voor de gestelde schade aan het woonhuis, bestaande uit (toegenomen) scheurvorming, afgewezen.
2.7. Bij brief van 18 november 1994 zijn [verweerder] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade aan het woonhuis. De kosten van herstel zijn in deze brief geraamd op f 11.750,-.
2.8. Bij beschikking van 1 mei 1997 heeft de rechtbank op verzoek van [eiseres] c.s. een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Hierbij is ing. A.W. Keijmel tot deskundige benoemd. De deskundige heeft het woonhuis op 11 augustus 1997 aanschouwd en op 27 oktober 1997 omtrent zijn bevindingen gerapporteerd. De noodzakelijke herstelwerkzaamheden zijn door de deskundige begroot op f 114.903,- inclusief BTW.
3. Procesverloop
3.1. Op 31 maart 1998 hebben [eiseres] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen. Zij vorderden, samengevat, dat de rechtbank voor recht verklaart dat [verweerder] c.s. toerekenbaar te kort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting uit de koopovereenkomst door een zaak te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Voorts vorderen zij veroordeling van [verweerder] c.s. tot vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede veroordeling tot betaling van een voorschot van f 25.000,- en in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek.
3.2. [Eiseres] c.s. hebben aan hun vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
[Eiseres] c.s. hebben van [verweerder] c.s. een onroerende zaak gekocht. Een enkele dag vóór het transport hebben [eiseres] c.s. geconstateerd dat de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestaande scheuren waren toegenomen en tal van nieuwe scheuren in gevels, muren en vloeren waren ontstaan. Vanaf de datum van het transport is de scheurvorming toegenomen. De voortschrijdende scheurvorming is het gevolg van wegwerkzaamheden welke plaatsvonden na het sluiten van de koopovereenkomst en voor het transport. Tengevolge van deze wegwerkzaamheden is het gehele achterste gedeelte van de woning gaan verzakken. [Eiseres] c.s. achten [verweerder] c.s. aansprakelijk voor de schade aan de woning omdat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt en niet die eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mochten verwachten. [Verweerder] c.s. schieten toerekenbaar tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst. Hun aansprakelijkheid vloeit bovendien voort uit het feit dat de blijvende verzakking haar oorzaak vindt in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en het transport, in welke periode [verweerder] c.s. het risico voor de woning droegen.
3.3. Vóór alle weren hebben [verweerder] c.s. geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van de gemeente Neede, [A] Wegenbouw BV en [betrokkene 2]. Hiertegen hebben [eiseres] c.s. verweer gevoerd.
3.4. De rechtbank heeft bij vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 26 november 1998 [verweerder] c.s. toegestaan de gemeente Neede, [A] Wegenbouw BV alsmede [betrokkene 2] in vrijwaring op te roepen.
3.5. [Verweerder] c.s. hebben vervolgens bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe hebben zij, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, betwist dat de scheurvorming zou zijn toegenomen. Voorts betwistten [verweerder] c.s. dat een eventuele tekortkoming aan hen kan worden toegerekend omdat de (toegenomen) scheurvorming dan immers is veroorzaakt door reconstructiewerkzaamheden aan de [a-straat] en bovendien mede kan zijn veroorzaakt door werkzaamheden die [eiseres] c.s. zelf aan het woonhuis hebben uitgevoerd.
3.6. Bij vonnis van 28 oktober 1999 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:
'4.2 (...) Nu er slechts sprake is van een zeer gering tijdsverloop tussen het moment van de video-opname respectievelijk de foto-opnames en het moment waarop de koopovereenkomst is gesloten respectievelijk het moment waarop het woonhuis in eigendom is overgedragen, is het, gelet op de constateringen van de deskundige, aannemelijk dat de scheurvorming in het woonhuis ten tijde van het transport is verergerd ten opzichte van de situatie ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst.
Conclusie dient derhalve te zijn dat [verweerder] c.s. niet hebben voldaan aan hun contractuele verplichting om het woonhuis aan [eiseres] c.s. te leveren in de staat waarin het zich bij het sluiten van de koopovereenkomst bevond.
4.3. (...) De deskundige heeft in zijn rapport geconcludeerd dat de schade aan het woonhuis is ontstaan ten gevolge van de aan de [a-straat] uitgevoerde reconstructiewerkzaamheden. (...) [Eiseres] c.s. hebben deze conclusie van de deskundige onderschreven.
Uitgaande van deze conclusie valt niet in te zien op welke gronden de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend. De werkzaamheden werden immers uitgevoerd door [A] Wegenbouw BV, in opdracht van de gemeente Neede. De stellingen van [eiseres] c.s. kunnen niet leiden tot het oordeel dat de tekortkoming te wijten is aan de schuld van [verweerder] c.s. dan wel dat deze tekortkoming op andere gronden voor rekening van [verweerder] c.s. zou moeten komen.
De stelling dat [verweerder] c.s. niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichting om [eiseres] c.s. voor de levering van het woonhuis op de hoogte te stellen van de voorgenomen reconstructiewerkzaamheden, althans van de na de uitvoering van die werkzaamheden ontstane (toegenomen) scheurvorming (welke stelling overigens door [verweerder] c.s. is betwist), kan niet leiden tot het aannemen van een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van [verweerder] c.s., nu gesteld noch gebleken is dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd niet zou zijn ontstaan indien [verweerder] c.s. aan de gestelde informatieplicht zouden hebben voldaan.'
3.7. In het door hen ingestelde hoger beroep hebben [eiseres] c.s. vier grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. Daarbij hebben zij geen grieven ingesteld tegen rov. 4.2 van het bestreden vonnis.
[Eiseres] c.s. hebben hun eis gewijzigd, onder meer in dier voege dat zij een groter voorschot op de schadevergoeding vorderden (f 100.000,- i.p.v. f 25.000,-) en, als de schade aan de onroerende zaak niet kan worden toegerekend aan [verweerder] c.s., voorwaardelijk vorderden de koopovereenkomst tussen partijen te ontbinden en dienaangaande de koopprijs te verlagen tot f 85.000,-, althans tot het door het hof vast te stellen bedrag.
3.8. [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Daarbij hebben ook zij geen appel ingesteld tegen rov. 4.2 van het in appel bestreden vonnis van de rechtbank.
3.9. [Eiseres] c.s. hebben in incidenteel appel verweer gevoerd en nog een videoband overgelegd.
3.10. Bij (eerste) tussenarrest van 17 juli 2001 heeft het hof overwogen dat het behoefte heeft aan nadere inlichtingen aangaande, samengevat weergegeven, de stelling van [eiseres] c.s. omtrent de melding van de scheurvorming aan [verweerder] c.s. en diens makelaar (rov. 4.2) en het verweer van [verweerder] c.s. dat [eiseres] c.s. hen niet binnen bekwame tijd in kennis hebben gesteld van de vermeende mankementen (rov. 4.1). Het hof bepaalde een comparitie van partijen onder aanhouding van alle verdere beslissingen.
3.11. Op 16 oktober 2001 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna partijen nog akten hebben genomen.
3.12. Bij (tweede) tussenarrest van 9 april 2002 besliste het hof dat [eiseres] c.s. bewijs van hun stellingen dienen te leveren. Daartoe overwoog het hof onder meer:
'2.9 (...) [Eiseres] zal dienen te bewijzen dat hij op 31 maart 1993 (de dag van de sleuteloverdracht), althans tijdens, dan wel binnen bekwame tijd na de eigendomsoverdracht [verweerder 1] rechtstreeks dan wel (wat betreft de mededeling ten tijde of na de eigendomsoverdracht) door tussenkomst van makelaar [betrokkene 2] kennis heeft gegeven van de toegenomen scheurvorming.'
3.13. Na getuigenverhoren wees het hof op 14 oktober 2003 een derde tussenarrest. Hierin overwoog het hof onder meer:
'2.9 Hiermee acht het hof [eiseres] in zijn bewijsopdracht geslaagd, in dier voege dat als bewezen wordt verklaard dat [eiseres] op 7 april 1993 in het bijzijn van makelaar [betrokkene 2] aan [verweerder 1] kennis heeft gegeven van de toegenomen scheurvorming. Dat bij de bewuste bespreking op 7 april 1993 alleen [betrokkene 3] en niet ook haar echtgenoot aanwezig was, oordeelt het hof rechtens niet van belang, waar toch de toen aan [betrokkene 3], als mede-verkopende partij, kenbaar gemaakte klacht betreffende de verergerde scheurvorming in termen van wetenschap dienaangaande aan [verweerder 1] als mede-verkopende echtgenoot van [betrokkene 3] moet worden toegerekend.
2.10 Hieruit volgt dat geoordeeld moet worden dat [eiseres] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro van de verergerde scheurvorming aan [verweerder 1] heeft kennis gegeven.
2.11 (...)
2.12 Ten tijde van de koop op 9 september 1992 bevonden zich - volgens de eigen stellingen van [eiseres] - al scheuren in de litigieuze woning. In het rapport d.d. 27 oktober 1992 [lees: 27 oktober 1997, A-G] (op blz. 1) van de door de rechtbank in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek benoemde deskundige Keijmel (productie bij conclusie van eis) is sprake van 'kleine en lichte scheurvorming' ten tijde van de koop. Zoals ook de rechtbank in rov. 4.2 van het vonnis - in hoger beroep niet bestreden - heeft geoordeeld, welk oordeel het hof overneemt, blijkt uit het rapport van de deskundige Keijmel dat de scheurvorming in de woning ten tijde van eigendomsoverdracht (5 april 1993) was verergerd ten opzichte van de situatie ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (9 september 1992). Tussen partijen is in confesso dat die verergering van de scheurvorming (als gevolg van de in opdracht van de gemeente Neede uitgevoerde werkzaamheden aan de weg en het fietspad vlak voor de woning) na het sluiten van de koopovereenkomst is ontstaan. Uit het rapport van de deskundige Keijmel blijkt dat na die werkzaamheden een aanzienlijke vergroting van de scheurvorming heeft plaatsgevonden, alsmede dat tijdens zijn inspectie van de woning op 11 augustus 1997 al grote schades ("het gehele achterste gedeelte van de woning is aan het verzakken") te constateren zijn. Als oorzaak geeft deze deskundige aan "(...) dat het bestaande fietspad, dat destijds is vervangen door het huidige, kapot is gemaakt d.m.v. een rolbeugel of rolkogel. De klappen, die hiermee zijn uitgevoerd op dat fietspad hebben de nodige trillingen veroorzaakt. (...) De oorzaak van de schadevorming van dit pand is (...) mijns inziens daar naartoe te leiden. Immers, met het constant vallen van de kogel op betonplaten is er een dusdanige trilling ontstaan, die eenvoudig kan doorzetten tot ver vanaf het fietspad. Deze trillingen hebben teweeg gebracht, dat de redelijk stabiele c.q. licht instabiele laag c.q. lagen- waar de bestaande fundering van de woning op was gezet- zich vervormd heeft c.q. hebben en daardoor instabiel zijn geworden. Gevolg: zakking !! (...)".
2.13 Het mag zijn dat volgens het rapport van de deskundige "het bestaande gebouw op de bestaande onderlagen gefundeerd al kritisch moet zijn geweest, gezien de al aanwezige lichte (...) scheurvorming (...) in het pand vóórdat de wegwerkzaamheden begonnen", maar [verweerder 1] bestrijdt dat rapport wat betreft de uit het vermelde citaat (in rov. 2.12) blijkende oorzaak van de verergerde scheurvorming op zichzelf niet, althans onvoldoende gemotiveerd. [Verweerder 1] stelt echter dat de deskundige ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de in de periode voorafgaande aan diens inspectie van de woning d.d. 11 augustus 1997 door [eiseres] zelf aan de woning verrichte verbouwingswerkzaamheden, die evenzeer oorzaak van de ontstane schade zouden kunnen zijn (zie conclusie van antwoord blz. 8 en blz. 10). [Verweerder 1] heeft echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden bestonden uit het aanbrengen van een achterdeur, het vervangen van twee kozijnen aan de voorkant, het aanbrengen van c.v., het plaatsen van een w.c. met wastafel op de bovenverdieping, een gas- en telefoonleiding naar de garage en een schuifrail voorzien van een draaistoel op de bestaande trap, die alle - behoudens het aanbrengen van de achterdeur - door erkende bedrijven zijn verricht. Zonder nadere gegevens, die ontbreken, is enig oorzakelijk verband tussen deze werkzaamheden en de verergerde scheurvorming niet aangetoond. Nu [verweerder 1] zijn stelling niet heeft geconcretiseerd en evenmin in hoger beroep gespecificeerd bewijs heeft aangeboden waar de bewijslast op dit punt op hem rust, kan dit verweer niet slagen. (...)
2.14 Zoals in rov 2.12 overwogen is tussen partijen in confesso dat die verergering van de scheurvorming (als gevolg van de wegwerkzaamheden) na het sluiten van de koopovereenkomst is ontstaan. [Eiseres] mocht, zoals ook is bepaald in artikel 5.1 van de koopovereenkomst tussen partijen, levering van de woning verwachten in de staat waarin die woning zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. Nu daarvan geen sprake was, heeft [verweerder 1] een non-conforme zaak in de zin van art. 7:17 BW Pro aan [eiseres] geleverd. Tegen de conclusie van de rechtbank in deze zin (zie rov. 4.2 slot van het vonnis) is overigens door partijen (terecht) geen grief aangevoerd.
2.15 Tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep, dat die tekortkoming niet aan [verweerder 1] kan worden toegerekend, komt [eiseres] terecht op in zijn grieven in het principaal appel. [Verweerder 1] was feitelijk gebruiker van de woning tot het moment van de aflevering, te weten de sleuteloverdracht op 31 maart 1993. De verergering van de scheurvorming als gevolg van de wegwerkzaamheden heeft zich voorgedaan vóór de aflevering op 31 maart 1993 en daarna. De non-conformiteit is aan [verweerder 1] toerekenbaar op grond van 7:10 lid 1 BW juncto artikel 10.1 van de koopovereenkomst tussen partijen, welke laatste artikelonderdeel het moment van de risico-overgang van de verkoper op de koper uitdrukkelijk bepaalt op (in casu, waar de feitelijke levering eerder plaatsvond dan de eigendomsoverdracht) de dag van de feitelijke levering.
2.16 (...)
2.17 [Verweerder 1] heeft evenwel terecht een beroep gedaan op schending door [eiseres] van diens schadebeperkingsplicht. Uit de rov. 2.3 tot en met 2.9 hierboven blijkt dat bij de bespreking ten kantore van makelaar [betrokkene 2] op 7 april 1993 is afgesproken dat de videoband door de makelaar zou worden opgevraagd, met het doel om wat betreft de verergerde scheurvorming een vergelijking te kunnen maken tussen de situatie ten tijde van het maken van die video en de situatie op dat moment. Aan die afspraak heeft [eiseres], met veronachtzaming van de belangen van [verweerder 1], met welke belangen [eiseres] gegeven hun contractuele verhouding rekening diende te houden, geen gevolg gegeven. Hij heeft zich, zo heeft hijzelf als getuige verklaard, in augustus 1993 met een aansprakelijkstelling tot de gemeente gewend en heeft pas in november 1994 (bij brief van SRK van 18 november 1994 aan [verweerder 1]) weer actie ondernomen richting [verweerder 1], om vervolgens, nog weer veel later, via een voorlopig deskundigenbericht tot een inspectie door de deskundige Keijmel (op 11 augustus 1997) te komen. Na de bespreking op 7 april 1993 ten kantore van makelaar [betrokkene 2] had van [eiseres], juist ook gelet op het feit dat het een verergering van de scheurvorming sedert de koop betrof en daarmee op voorhand aannemelijk was, althans niet uit te sluiten was, dat die scheurvorming zich nog verder zou kunnen verergeren, mogen worden verwacht dat hij na ontvangst van de videoband (via makelaar [betrokkene 2]) de bespreking met die makelaar en [verweerder 1] had voortgezet ten einde tot een oplossing van het geconstateerde probleem te komen. Nu [eiseres] zulks heeft nagelaten is het gegeven de vermelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij de schade als gevolg van de sedert april 1993 voortgezette scheurvorming van [verweerder 1] zou vorderen. Toewijsbaar is daarom alleen de schade, lees: de kosten van herstel, gegeven de situatie in april 1993.
2.18 Partijen dienen zich uit te laten over de vraag op welke praktische wijze die schadepost kan worden begroot dan wel geschat. Het hof zal daartoe de zaak naar de rol verwijzen voor aktewisseling. (...).'
3.14. Het hof verwees de zaak naar de rolzitting voor aktewisseling door partijen ter fine als vermeld in rov. 2.18 van het arrest en hield iedere verdere beslissing aan.
3.15. Na het tussenarrest van 14 oktober 2003 hebben beide partijen een akte genomen.
3.16. Het hof wees op 3 februari 2004 wederom tussenarrest (het vierde). Voor zover in cassatie relevant, overwoog het hof in dit tussenarrest:
'2.2 In het vermelde tussenarrest van 14 oktober 2003 is het hof tot het oordeel gekomen dat [verweerder 1] aan [eiseres] dient te vergoeden de schade als gevolg van de verergerde scheurvorming, lees: de kosten van herstel daarvan, gegeven de situatie in april 1993.
2.3 Het hof is van oordeel dat voor de begroting dan wel schatting van die kosten van herstel een deskundigenonderzoek noodzakelijk is.
2.4 [Verweerder 1] heeft zich akkoord verklaard met het voorstel van [eiseres] om een deskundige te benoemen van het PRC Bouwcentrum Bouwpathologie te Ede. Het hof zal partijen hierin volgen.
2.5 Het hof zal bij het formuleren van de door de deskundige te beantwoorden vragen zoveel mogelijk aansluiten bij de voorstellen dienaangaande van partijen. Gelet op het in rov. 2.13 van het vermelde tussenarrest overwogene, zal het hof [verweerder 1] niet volgen in zijn suggestie om de deskundige de vraag voor te leggen waardoor de toegenomen scheurvorming is veroorzaakt.'
3.17. Het hof beveelt een deskundigenonderzoek. In het dictum staan een aantal vragen voor de deskundige geformuleerd. Het hof benoemt E. Spier tot deskundige.
3.18. Spier heeft 13 mei 2004 rapport uitgebracht. Partijen hebben bij memorie op het rapport gereageerd, waarbij [eiseres] c.s. hun eis hebben gewijzigd.
3.19. Op 2 november 2004 wees het hof eindarrest. Hierin overwoog het hof, voor zover in cassatie van belang:
'2.1 Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen in de tussenarresten van 17 juli 2001, 9 april 2002, 14 oktober 2003 en 3 februari 2004.
2.2 (...)
2.3 De vordering is ongegrond. Volgens Spier zijn de kosten van herstel van de scheuren niet toegenomen gedurende het hier van belang zijnde tijdvak (van 9 september 1992 tot maart/april 1993 - zie rechtsoverweging 2.17 van het tussenarrest van 14 oktober 2003). [Eiseres] heeft zulks beaamd en ook [verweerder 1] heeft zich daarbij aangesloten. Daardoor staat vast dat [verweerder 1] niet aansprakelijk is ter zake van schade door toegenomen scheurvorming. [Verweerder 1] kan dan evenmin aansprakelijk worden gehouden ter zake van kosten van maatregelen, die zijn gericht op het voorkomen of beperken van die schade.'
3.20. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [eiseres] c.s. in de kosten van de procedure in het principaal en incidenteel beroep.
3.21. Tegen het eindarrest is [eiseres] - tijdig(2) - in cassatieberoep gekomen. Tegen de tussenarresten is geen beroep ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak nog schriftelijk doen toelichten.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel van cassatie richt zich tegen rov. 2.3 van het eindarrest van het hof. Als ik het goed begrijp volgen op een inleidende klacht drie onderdelen, waarvan het derde onderdeel uit twee subonderdelen is opgebouwd.
4.2. Volgens de inleidende klacht overweegt het hof 'klaarblijkelijk dat de kosten van herstel van de scheuren in het relevante tijdvak niet zijn toegenomen, omdat de deskundige Spier op blz. 9 van diens rapport van 13 mei 2004 heeft vastgesteld dat er in dat tijdvak geen sprake is van een significante toename van de scheurvorming, zodat de kosten van herstel van de van de toegenomen scheurvorming op nihil gesteld kunnen worden.'
4.3. Volgens het eerste onderdeel (in de tweede alinea) is de bestreden overweging van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk, voor zover het hof de overweging niet heeft gebaseerd op de bedoelde vaststelling van Spier.
4.4. Ik merk op dat in rov. 2.3 van het eindarrest de door steller van de klacht bedoelde vaststelling niet is terug te lezen. Het hof laat zich in deze rechtsoverweging niet uit over de vraag of er sprake is van een significante toename van de scheurvorming. Wél haalt het hof de vaststelling van Spier aan dat (met mijn cursivering) 'de kosten van herstel van de scheuren niet [zijn] toegenomen gedurende het hier van belang zijnde tijdvak (...)'.
4.5. Hieruit volgt dat het hof de bestreden overweging niet heeft gebaseerd op de in de klacht bedoelde vaststelling van Spier. De klacht slaagt echter niet omdat zij onvoldoende aangeeft waarom de bestreden overweging dan niet begrijpelijk is.
4.6. Bovendien blijkt uit de bestreden overweging dat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het feit dat [eiseres] c.s. de door het hof aangehaalde vaststelling van Spier dat de kosten van herstel van de scheuren niet zijn toegenomen, hebben beaamd en [verweerder] c.s. zich daarbij hebben aangesloten.
4.7. Hieruit volgt dat het eerste onderdeel tevens faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.8. Het tweede onderdeel (derde alinea onder 'Klacht') veronderstelt dat het hof wel uitgaat van de in de klacht bedoelde vaststelling van Spier. Volgens dit onderdeel miskent het hof dat het in de rov. 2.12 en 2.17 van zijn tussenarrest van 14 oktober 2003(3) op de voet van het rapport van de deskundige Keijmel en van rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank - op dit punt bindende eindbeslissingen heeft gegeven, waardoor tussen partijen vaststaat dat de scheuren in het tijdvak van 9 september 1992 tot maart/april 1993 zijn toegenomen, dat daardoor schade is ontstaan, alsmede dat toewijsbaar is 'de schade, lees: de kosten van herstel, gegeven de situatie in april 1993'. Geklaagd wordt dat het hof niet op deze bindende eindbeslissingen had mogen terugkomen, behoudens ingeval bijzondere, door het hof in zijn beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan die eindbeslissing zou zijn gebonden; maar van dergelijke omstandigheden blijkt niet uit 's hofs eindarrest.
4.9. Dit onderdeel kan m.i. niet slagen wegens gebrek aan feitelijke grondslag, waarvan ik de reden heb uiteengezet bij de bespreking van het eerste onderdeel. Het onderdeel behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.10. Ten overvloede merk ik over dit onderdeel nog het volgende op.
4.11. Het onderdeel klaagt over het terugkomen van het hof op een eerder door het hof gegeven bindende eindbeslissing. Zoals hierna blijkt, meen ik dat het hof in de door [eiseres] bedoelde rechtsoverwegingen geen bindende eindbeslissingen heeft gegeven over de toename van de kosten van herstel van de toegenomen scheurvorming.
4.12. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt.(4)
4.13. Bij de vraag of een bepaalde overweging aangemerkt kan of moet worden als bindende eindbeslissing dient vooropgesteld te worden dat het aan de rechter voorbehouden is, zijn eigen vonnissen of arresten te interpreteren. Indien een rechter op zijn eerdere beslissing terugkomt, kan daaruit afgeleid worden dat de rechter hiermee te kennen geeft dat hij die beslissing niet als eindbeslissing beschouwde(5). De uitleg die de rechter aan zijn uitspraken geeft is feitelijk, en kan daarom in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. Beslissend is echter hoe partijen de bedoeling redelijkerwijs moesten verstaan(6).
4.14. Indien de rechter een eindbeslissing in een tussenuitspraak heeft gegeven is hij daaraan gebonden. Hij kan later niet op zo'n eindbeslissing terugkomen, maar er zijn uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing mogelijk(7).
4.15. Er is behoefte aan de leer van de bindende eindbeslissing, omdat het eindeloze discussies over geschilpunten die de rechter in die instantie al heeft afgedaan voorkomt, zodat men zich kan concentreren op resterende geschilpunten(8). Korthals Altes en Groen hebben echter kritiek geuit op de huidige leer.(9) Zij wijzen erop dat het verbod op beroep op tussenuitspraken(10) met zich meebrengt dat als de rechter met een eindbeslissing de verkeerde weg is ingeslagen, hij deze weg moet blijven volgen tot aan zijn einduitspraak, ook al is hij tot inzicht gekomen dat zijn tussenuitspraak onjuist is en dat de einduitspraak dus ook onjuist moet uitvallen, tenzij er een zeldzame uitzondering op de leer zich voordoet. Zij bepleiten daarom dat de regel 'l'interlocutoire ne lie pas le juge' in ere dient te worden hersteld.
4.16. Bij de vraag of er in casu inderdaad sprake is van een met rov. 2.3 van het eindarrest bindende eindbeslissing van het hof, stuit ik op het probleem dat het middel (en ook de schriftelijke toelichting) niet aangeeft welk deel van rov. 2.12 en 2.17 dan wel welke beslissing van de meerdere overwegingen en beslissingen in rov. 2.12 en 2.17 aan te merken is (zijn) als eindbeslissing(en). Rov. 2.12 is een vrij lange rechtsoverweging. In deze rechtsoverweging zijn verschillende (deel)overwegingen en beslissingen van het hof opgenomen. Oók rov. 2.17 is een lange overweging die uit verschillende (deel)overwegingen en beslissingen bestaat.
Ik merk op dat het onderdeel stelt dat het hof 'op dit punt bindende eindbeslissingen(11) heeft gegeven'. Hieruit leid ik af dat er blijkbaar meerdere eindbeslissingen in rov. 2.12 en 2.17 zouden zijn terug te lezen, waarop [eiseres] zich beroept.
Naast het eerder door mij besproken gebrek aan feitelijke grondslag, voldoet het onderdeel m.i. dus niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro aan het middel te stellen eisen. Het is onvoldoende bepaald en het had duidelijker, bijvoorbeeld door te citeren, moeten aangeven welk gedeelte van de bestreden rechtsoverwegingen wordt opgevat als bindende eindbeslissing(en).
4.17. Niettemin heb ik een poging gedaan te achterhalen hoe en waar het hof de in het onderdeel blijkbaar bedoelde eindbeslissing(en) in rov. 2.12 en 2.17 van het bedoelde tussenarrest heeft geformuleerd. Daarbij heb ik slechts gezocht naar eventuele overwegingen die een beslissing van het hof betreffen aangaande de toename van de kosten van herstel van de scheuren, en niet op de toename van de scheurvorming, omdat ten aanzien van dat laatste het hof in rov. 2.3 geen oordeel heeft gegeven.
4.18. Ik heb in rov. 2.12 geen beslissing kunnen vinden waar het hof ingaat op de kosten van het herstel. Rov. 2.17 vermeldt als enige overweging en beslissing op dit punt aan het slot: 'Toewijsbaar is daarom alleen de schade, lees: de kosten van herstel, gegeven de situatie in april 1993...' Deze overweging is echter niet strijdig met het oordeel in het eindarrest dat er geen sprake is van toegenomen kosten van herstel van scheuren.
4.19. Wellicht zou men kunnen stellen dat lezing van de rechtsoverwegingen 2.12 en 2.17 de indruk kan wekken dat het hof in het tussenarrest ervan lijkt te zijn uitgegaan dat er sprake is van toegenomen kosten van herstel van de scheuren in bedoelde periode. De leer van de bindende eindbeslissing stelt echter als voorwaarde aan een bindende eindbeslissing, dat deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in het arrest van het hof is neergelegd. M.i. is in rov. 2.12 en 2.17 een dergelijke uitdrukkelijke beslissing niet te lezen.
4.20. Het tweede onderdeel van de klacht faalt dus ook.
4.21. Het derde onderdeel (overlopende alinea op p. 2 en vervolgd op p. 3) klaagt voor zover het hof zijn rov. 2.3 van zijn eindarrest heeft gebaseerd op de door het hof aangevoerde omstandigheid dat [eiseres] c.s. zouden hebben beaamd dat de kosten van herstel van de scheuren niet zijn toegenomen in het tijdvak van 9 september 1992 tot maart/april 1993.
Dit onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Het eerste subonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu een dergelijke beaming alleen relevant kan zijn indien wordt uitgegaan van de met de rov. 2.12 en 2.17 van 's hofs tussenarrest van 14 oktober 2003 strijdige vaststelling van Spier dat er in voormeld tijdvak geen sprake is van een significante toename van de scheurvorming, zodat de kosten van herstel van de toegenomen scheurvorming op nihil gesteld kunnen worden.
Het tweede subonderdeel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in hetgeen [eiseres] c.s. naar aanleiding van het rapport van Spier hebben gesteld een beaming heeft gelezen.
4.22. Ook dit onderdeel kan niet slagen. Zoals uit de bespreking van voorgaande onderdelen blijkt, mist het feitelijke grondslag. De bestreden overweging van het hof omtrent de vaststelling van Spier dat de kosten van herstel van de scheuren niet zijn toegenomen is immers niet in strijd met of afwijkend van zijn vaststellingen in rov. 2.12 en 2.17 van zijn tussenarrest van 14 oktober 2004. Het hof heeft namelijk in de rov. 2.12 en 2.17 niet vastgesteld dat er sprake is van een significante toename van de kosten van herstel van de scheurvorming.
4.23. De klacht tegen de overweging van het hof dat [eiseres] c.s. beaamd zouden hebben dat de kosten van herstel van de scheuren niet zijn toegenomen gedurende het van belang zijnde tijdvak, behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.24. Ten overvloede ga ik toch nog verder op deze klacht in. Ik begrijp het eerste subonderdeel van de klacht zo, dat [eiseres] bedoelt dat de bestreden rov. 2.3 niet in kan stand kan blijven omdat het uitgaat van de met de eerdere overwegingen in het tussenarrest van 14 oktober 2003 strijdige vaststelling van Spier dat er geen sprake is van een significante toename van de scheurvorming, zodat de kosten van herstel van de toegenomen scheurvorming op nihil gesteld kunnen worden. Het tweede subonderdeel van de klacht klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in hetgeen [eiseres] c.s. naar aanleiding van het rapport van Spier te berde hebben gebracht een beaming heeft gelezen.
4.25. Omdat het eerste subonderdeel voortbouwt op het tweede subonderdeel, voor zover het veronderstelt dat [eiseres] c.s. hebben beaamd dat er geen sprake is van toegenomen kosten van herstel, zal ik eerst het tweede subonderdeel bespreken.
4.26. Dit tweede subonderdeel is ten onrechte voorgesteld omdat in de stellingen van [eiseres] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht, tevens houdende akte tot wijziging van eis, wel degelijk de door het hof bedoelde beaming is te lezen. [Eiseres] c.s. hebben met betrekking tot de kosten van het herstel van de scheurvorming namelijk (onder meer) het navolgende gesteld:
'(...) Dat de deskundige de kosten van herstel van de toegenomen scheurvorming op nihil bepaalt betekent daarom niet meer dan dat het herstel van een grotere scheur geen meerkosten met zich meebrengt. Dit is ook begrijpelijk omdat de werkzaamheden hetzelfde zijn; alleen zal er iets meer uitgehakt, dichtgesmeerd en afgevoegd moeten worden, maar dit vertaalt zich niet in hogere kosten.'
4.27. Het eerste subonderdeel kan m.i. niet slagen, omdat juist uit de ten behoeve van de bespreking van het tweede subonderdeel door mij geciteerde stelling van [eiseres] c.s. blijkt dat een eventuele toename van de scheurvorming zich volgens [eiseres] c.s. niet vertaalt in een toename van kosten van herstel. Het hof is er m.i. ook niet van uitgegaan dat de scheurvorming niet zou zijn toegenomen. Ook het eerste subonderdeel van de klacht faalt dus.
4.28. Ik merk nog op dat het hof in zijn eindarrest slechts aandacht heeft besteed aan de toewijsbaarheid van de vergoeding van de kosten van herstel van de (toegenomen) scheurvorming en geen overwegingen wijdt aan de kosten van het herstel van de fundering (vergoeding van de kosten van de injectie)(12). Hierover wordt echter in cassatie niet geklaagd.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan '(2) De vaststaande feiten' onder 2.1 t/m 2.8 van het vonnis van de rechtbank van 28 oktober 1999, waarvan het hof blijkens rov. 3 van het tussenarrest van 17 juli 2001 is uitgegaan.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 februari 2005.
3 Het middel spreekt - verschillende malen - per abuis van 14 oktober 2004.
4 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 65 en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 61.
5 Snijders/Wendels a.w., nr. 65; hier wordt verwezen naar HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514.
6 Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w., nr. 61.
7 Zie voor een opsomming en uitleg van de mogelijke uitzonderingen Snijders/Wendels a.w., nr. 68 e.v.
8 Snijders/Wendels a.w., nr. 68.
9 Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w., nr. 61.
10 Sinds 2002.
11 Mijn cursivering, A-G.
12 Het hof gaat ook niet in op deze kosten in zijn tussenarrest van 3 februari 2004. Tegen dit arrest is overigens geen cassatieberoep ingesteld.