Conclusie
Nr. 00459/05 E
Mr. Machielse
Zitting: 6 december 2005
Conclusie inzake:
[verdachte] (1)
1. Verdachte is op 16 juni 2004 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan, veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof bepaald dat de door de benadeelde partijen en de door de verdachte in verband met de vorderingen van de benadeelde partijen gemaakte kosten worden gecompenseerd in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.(2)
2. Namens de verdachte heeft Mr. F.L.L. Vermeeren, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld en vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij 3] heeft Mr. P.J. Thie, advocaat te Rotterdam één middel van cassatie voorgesteld.
4. Hieronder behandel ik eerst de namens de verdachte voorgestelde middelen, daarna het middel van de benadeelde partij.
5. Het eerste middel klaagt dat het beroep op nietigheid van de dagvaarding ten onrechte is verworpen. Gelet op de omvang van het dossier had het Openbaar Ministerie het verwijt nader moeten specificeren. De tenlastelegging is onvoldoende feitelijk nu er te veel kwalificatieve termen in zijn gebruikt. De dagvaarding is ook nietig omdat zij niet inhoudt waarom de feiten strafbaar zouden zijn.
6. Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, tenlastegelegd dat:
"zij in of omstreeks de periode van 16 september 1997 tot en met 14 september 1999 in het/de arrondissement(en) Roermond en/of Maastricht en/of 's-Hertogenbosch en/of Breda en/of elders in Nederland en/of in Maasmechelen en/of elders in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van [benadeelde partij 8] (AG/221, AG/266) en/of [benadeelde partij 9] (AG/195) en/of [benadeelde partij 10] (AG/65) en/of [benadeelde partij 11] (AG/89) en/of [benadeelde partij 12] (AG/109) en/of [benadeelde partij 13] (AG/176) en/of [benadeelde partij 3] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek, heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad
en/of
opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van [benadeelde partij 8] (AG/221, AG/266) en/of [benadeelde partij 9] (AG/195) en/of [benadeelde partij 10] (AG/65) en/of [benadeelde partij 11] (AG/89) en/of [benadeelde partij 12] (AG/109) en/of [benadeelde partij 13] (AG/176) en/of [benadeelde partij 3] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek, aantrekken en/of ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."
7. In zijn overwegingen omtrent de geldigheid van de inleidende dagvaarding, heeft het Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft, op de gronden als vermeld in de pleitnota, kort samengevat aangevoerd, dat nu in de tenlastelegging niet duidelijk is omschreven waaruit het beweerdelijk strafbaar handelen van verdachte heeft bestaan, doch wordt volstaan met de kwalificatieve termen van artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992, de dagvaarding nietig dient te worden verklaard.
Het hof verwerpt dit verweer.
De in de tenlastelegging gebruikte termen "gelden ter beschikking krijgen" en "gelden ter beschikking hebben" zijn voldoende feitelijk en lenen zich ook nauwelijks voor verdere specificatie. De uitdrukking "gelden aantrekken" had wellicht nader kunnen worden toegespitst, maar is op zichzelf naar het oordeel van het hof eveneens voldoende feitelijk. Ook de uitdrukking "in enigerlei vorm bemiddelen" is niet louter kwalificatief, maar naar het oordeel van het hof wel onwenselijk vaag. Ofschoon iedere vorm van bemiddeling gelijkelijk strafbaar is, kan het hof zich voorstellen dat wanneer -zoals in de bestreden tenlastelegging- louter deze wettelijke term wordt gebruikt, aan de verdachte onvoldoende duidelijk zou kunnen worden waarin de haar verweten gedraging precies heeft bestaan. Uit de door en namens de verdachte gevoerde verdediging blijkt dat zich echter niet te hebben voorgedaan. Zij en haar raadsman hebben goed begrepen welk verwijt haar werd gemaakt. Het hof acht daarom de formulering van de tenlastelegging, ofschoon niet onberispelijk, toch voldoende feitelijk."
8. Verder houdt de bestreden uitspraak voorzover hier van belang in:
"Uitleq van de tenlastelegging
(...)
Tot het "aantrekken van geld" moet naar het oordeel van het hof worden gerekend ieder gedrag dat rechtstreeks gericht is op het gedurende enige tijd ter beschikking verkrijgen van geld -ook wanneer het gestelde doel niet wordt bereikt. De norm is niet slechts gericht tot degene die in het maatschappelijk verkeer als functionaris optreedt, doch tevens tot degene die feitelijk geld aantrekt, activiteiten ontplooit die rechtstreeks gericht zijn op het ter beschikking verkrijgen van geld. Artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 maakt duidelijk dat "aantrekken" en "bemiddelen terzake van het aantrekken" te onderscheiden activiteiten zijn. Het onderscheid tussen aantrekken en bemiddelen zit hierin, dat de bemiddelaar het geld niet aantrekt om daarover enige tijd de beschikking te verwerven, maar om het door te geven, of in elk geval te doen toekomen, aan een achterliggende partij. Het is daarvoor niet nodig dat de bemiddelaar zelf het aangetrokken geld in handen krijgt; ook het aanbrengen van inleggers bij de achterliggende partij valt onder "bemiddelen".
Tevens vallen naar het oordeel van het hof onder "aantrekken" en "bemiddelen" activiteiten die gericht zijn op het (hernieuwd) aangaan van een overeenkomst van geldleen nadat de afloopterrnijn van een eerdere overeenkomst is verstreken, ook al vindt daarbij geen feitelijke overdracht van een geldbedrag plaats."
9. De grief dat het OM het verwijt nader had moeten specificeren gelet op de omvang van het dossier gaat eraan voorbij dat de tenlastelegging aangeeft op welke onderdelen van het dossier het verwijt berust. Ook zijn de namen genoemd van personen van wie geld zou zijn aangetrokken. Door deze verwijzingen moet het voor verdachte mogelijk zijn geweest zich een voldoende helder beeld te vormen van wat aan haar is verweten.
10. Het middel keert zich voorts tegen het oordeel dat de in de tenlastelegging opgenomen en kennelijk aan de wet ontleende termen "gelden ter beschikking krijgen", "gelden ter beschikking hebben", "gelden aantrekken" en "bemiddelen" voldoende feitelijk zijn.
11. Art. 82 lid 1 Wet Pro Toezicht Kredietwezen 1992 heeft de volgende inhoud:
1. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Het tweede lid bevat een opsomming van gevallen waarin het verbod niet van toepassing is, het derde lid een regeling van vrijstelling of ontheffing.
12. De wetgever omschrijft soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt. Zeker in het economische strafrecht zal dit het geval zijn.(3) Onder dergelijke omstandigheden is het onredelijk aan de tenlastelegging de eis te stellen dat het strafbare feit geen gebruik mag maken van dergelijke "kwalificaties".(4)
13. De wetsgeschiedenis van art. 82 lid 1 Wet Pro Toezicht Kredietwezen 1992 bevat geen aanwijzing dat de wetgever onder omschrijvingen als "gelden ter beschikking krijgen", "gelden ter beschikking hebben", "gelden aantrekken" en "bemiddelen" iets anders wilde verstaan dan wat het algemeen spraakgebruik eronder begrijpt. De Hoge Raad heeft zelf nog nooit een tenlastelegging die van deze wettelijke termen gebruik maakt afgewezen.(5)
14. Het oordeel van het Hof dat aan de hiervoor genoemde termen in de tenlastelegging mede een feitelijke betekenis toekomt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat niet onbegrijpelijke oordeel is in cassatie niet verder toetsbaar.(6)
15. Voor wat betreft de in de tenlastelegging genoemde "bemiddeling in enigerlei vorm" kan het middel overigens al bij gebrek aan redelijk belang niet slagen. Dat deel van de tenlastelegging is niet bewezenverklaard. Ten overvloede merk ik op dat die klacht ook geen kans van slagen heeft.(7) Ook hiervoor geldt immers dat het Hof heeft kunnen oordelen dat de term voldoende feitelijke betekenis heeft en dat het voor de verdediging niet twijfelachtig was waartegen zij zich teweer moest stellen.
16. Als met de klacht dat de telastelegging niet inhoudt waarom de feiten strafbaar zouden zijn, wordt bedoeld dat het voor verdachte niet duidelijk was welk wettelijk voorschrift zou zijn overtreden faalt ook dit onderdeel. De inleidende dagvaarding verwijst met zoveel woorden naar art. 82 Wet Pro toezicht kredietwezen1992. Het pleidooi maakte het Hof voorts onmiskenbaar duidelijk dat er over de strafbepaling waarop de tenlastelegging betrekking had juist geen misverstand bestond.(8)
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen schending van de redelijke termijn heeft aangenomen. Het Openbaar Ministerie had niet-ontvankelijk verklaard moeten worden wegens een ernstige schending van de redelijke termijn.
19. In zijn overwegingen omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, heeft het Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging om kort gezegd de volgende redenen:
a. Het in artikel 6 EVRM Pro en artikel 14 IVBPR Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden. Dit verweer is, zakelijk weergegeven, toegelicht met het argument dat de rol van verdachte reeds duidelijk was in mei 2000. In haar zaak is pas in april 2003 een dagvaarding uitgebracht tegen de zitting van 12 mei 2003. Voorts heeft verdachte slechts een marginale rol gespeeld.
b. (...)
c. (...)
Het hof verwerpt voormelde verweren en overweegt dienaangaande als volgt.
ad a. De zaak tegen de verdachte hangt nauw samen met een reeks zaken tegen andere verdachten. Zij kon niet op verantwoorde wijze worden beoordeeld voordat ook in die zaken het opsporingsonderzoek was voltooid. Dat onderzoek was zowel feitelijk als juridisch zeer ingewikkeld en hoogst bewerkelijk. Honderden getuigen zijn, schriftelijk dan wel mondeling, gehoord, vele rechtshulpverzoeken zijn uitgegaan, waarvan het resultaat moest worden afgewacht, en uiteindelijk zijn vele duizenden pagina's proces-verbaal opgemaakt. Tallozen gaven te kennen zich als benadeelde partij te willen voegen. De officier van justitie heeft zich daaromtrent een mening moeten vormen. Vervolgens heeft zij er, naar het oordeel van het hof op goede gronden, voor gekozen om alle strafzaken nagenoeg gelijktijdig te doen behandelen, dit opnieuw wegens de nauwe onderlinge samenhang. Deze samenhang werd benadrukt doordat vrijwel alle verdachten een of meer medeverdachten aanwezen als "de ware schuldigen". Nadat op 30 juli 2003 vonnis was gewezen, heeft de behandeling in hoger beroep al plaatsgevonden op 2 juni 2004 en heden wordt in hoger beroep uitspraak gedaan. Een en ander heeft er toe geleid dat de vervolging lang, maar naar het oordeel van het hof niet onredelijk lang, heeft geduurd.
Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat het Openbaar Ministerie de slachtoffers van de begane delicten tegemoet heeft willen komen en daarom heeft gekozen voor een wijze van ten laste leggen die een vlotte afwikkeling niet ten goede kwam en uiteindelijk ook niet heeft geleid tot het beoogde resultaat: de toewijzing van de door de benadeelde partijen ingediende vorderingen. Het mag in dezen weliswaar autonoom handelen, maar de zo veroorzaakte vertraging behoort naar het inzicht van het hof bij het beoordelen van de redelijkheid van de vervolgingsduur wel mede in aanmerking te worden genomen. Deze vertraging was naar het oordeel van het hof echter niet van dien aard dat zij de duur van de vervolging tot een onredelijke maakte."
20. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat het begin van het tijdsverloop, waarvan de verdediging stelde dat dit een schending van de redelijke termijn opleverde, gelegen was in mei 2000.
21. In zijn standaardarrest van 3 oktober 2000 overweegt de Hoge Raad:
"3.13. De redelijkheid van de duur van een strafzaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. De ingewikkeldheid van de zaak.
Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.
b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop.
Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.
c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht.
3.14. Voor wat betreft de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen 2 jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als onder 3.13 vermeld."(9)
22. Bij zijn beoordeling van de redelijkheid van het tijdsverloop heeft het Hof duidelijk de ingewikkeldheid van de zaak laten meewegen en de wijze waarop deze door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Het stelt voorop dat de onderhavige zaak dusdanig met de andere zaken samenhangt dat een verantwoorde beoordeling door de Officier van Justitie pas mogelijk is geweest na de afronding van het gehele opsporingsonderzoek.
23. Tegen deze achtergrond geeft het bestreden oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden, ondanks het feit dat de zaak niet binnen twee jaar met een eindvonnis in eerste aanleg maar grofweg één jaar en twee maanden later is afgerond nog geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat niet onbegrijpelijk. De overweging van het Hof dat, nadat op 30 juli 2003 vonnis was gewezen door de Rechtbank, de behandeling in hoger beroep al plaats heeft gevonden op 2 juni 2004 en op 16 juni 2004, begrijp ik aldus dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat ook de totale duur van de behandeling van de strafzaak niet onredelijk lang is geweest. Dat het OM heeft gekozen voor een wijze van tenlasteleggen die een vlotte afwikkeling van de strafzaak niet ten goede is gekomen is een omstandigheid die het Hof in zijn beoordeling heeft meegewogen, maar waaraan het Hof niet dusdanig gewicht heeft toegekend dat schending van de redelijke termijn aan de orde was.
24. Voor een verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats nu dit oordeel sterk verweven is met waarderingen van feitelijk aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.(10)
25. Het middel faalt.
26. Het derde middel klaagt dat het Openbaar Ministerie wegens schending van het gelijkheidsbeginsel niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in zijn vervolging.
27. In zijn overwegingen omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, heeft het Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging om kort gezegd de volgende redenen:
a. (...)
b. Het gelijkheidsbeginsel is geschonden, nu verdachte wel wordt vervolgd, maar [betrokkene 16], die vergelijkbare werkzaamheden heeft verricht binnen de onderneming van [medeverdachte 1], niet.
c. (...)
Het hof verwerpt voormelde verweren en overweegt dienaangaande als volgt.
(...)
ad b. Het in artikel 167 van Pro het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel wordt beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, waartoe ook het gelijkheidsbeginsel behoort. Dit gelijkheidsbeginsel is van belang wanneer in verschillende, met elkaar te vergelijken zaken, zonder aanwijsbare reden(en), door het Openbaar Ministerie in de ene zaak wel en in de andere niet tot vervolging wordt overgegaan. In casu is echter daarvan, noch van willekeur, sprake. [Betrokkene 16] heeft immers andere werkzaamheden verricht dan verdachte. Het Openbaar Ministerie kan op bewijstechnische gronden tot het besluit zijn gekomen dat vervolging van [betrokkene 16] niet geindiceerd was. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie in gelijksoortige gevallen verschillende vervolgingsbeslissingen heeft genomen."
28. De steller van het middel keert zich in wezen tegen de constatering van het Hof dat [betrokkene 16] andere werkzaamheden heeft verricht dan verdachte, omdat die constatering in het dossier geen steun zou vinden.
29. Vooropgesteld dient te worden dat art. 167 lid 1 Sv Pro aan de Officier van Justitie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Hij is bevoegd op gronden aan het algemeen belang ontleend van vervolging af te zien. Indien hij tot vervolging overgaat, staat die beslissing in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter tenzij de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In dat geval kan het recht tot strafvordering vervallen. Indien de Officier van Justitie op grond van het opportuniteitsbeginsel de beslissing heeft genomen tot vervolging over te gaan, dient de rechter die beleidsvrijheid te respecteren. In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van de verdachte mag de rechter die beslissing evenwel ten volle toetsen aan beginselen van een goede procesorde.(11)
30. Bestendige rechtspraak van de Hoge Raad houdt evenwel in dat enkel de aangevoerde omstandigheid dat vergelijkbare derden niet zijn vervolgd geen niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging tegen de verdachte kan meebrengen.(12) Meer in het bijzonder brengt enkel de aangevoerde omstandigheid dat de verdachte wel en een mede-verdachte (althans een bij hetzelfde feit betrokken verdachte) niet is vervolgd, op zichzelf geen schending van het gelijkheidsbeginsel mee en staat dat niet aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging in de weg.(13)
31. In dit licht kan middel reeds niet slagen omdat het berust op de enkele stelling dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging van de onderhavige verdachte dient te worden verklaard indien een medeverdachte ([betrokkene 16]) die vergelijkbare handelingen heeft verricht, desondanks niet is vervolgd. Het Hof heeft het verweer derhalve terecht verworpen.(14)
32. Ter terechtzitting van 2 juni 2004 in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 16] de boekhouding deed op het kantoor van [medeverdachte 1]. Verder zou zij dezelfde werkzaamheden hebben verricht als verdachte. In dezelfde verklaring heeft verdachte uitgelegd dat haar werkzaamheden op kantoor administratief van aard waren. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat [betrokkene 16] inderdaad slechts de boekhouding heeft gedaan en administratieve werkzaamheden heeft verricht, maar, gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, dat verdachte een belangrijkere rol had. Tevens heeft het Hof aan die verklaring kunnen ontlenen dat [betrokkene 16] haar ontslag heeft gekregen wegens onenigheid met verdachte, die naar eigen zeggen vertrouwen bleef houden in [medeverdachte 1].
Tegen deze achtergrond vindt de betwiste overweging van Hof reeds voldoende steun in de eigen verklaring van verdachte.
33. Het middel faalt.
34. Het vierde middel stelt dat het Hof ten onrechte niet op een verweer heeft beslist terwijl toch uitdrukkelijk een beroep is gedaan op een strafuitsluitingsgrond.
35. De steller van het middel doelt op het in de pleitnotities van de terechtzitting van 2 juni 2004 neergelegde betoog dat art. 82 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 zich slechts richt tot ondernemingen of degenen die aan ondernemingen leiding geven. Het Hof heeft inderdaad hierop niet uitdrukkelijk gerespondeerd.
36. Het verweer dat een bepaalde delictsomschrijving niet voor verdachte is geschreven vertaalt zich doorgaans in een bewijsverweer, bijvoorbeeld omdat verdachte niet de vereiste kwaliteit bezit, of omdat een bepaald delictsbestanddeel op een beperkte manier dient te worden uitgelegd.(15) Indien de delictsomschrijving voor zo een beperkte uitleg geen aanknopingspunten biedt wordt soms teruggegrepen naar een exceptie als het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.(16)
Het is onduidelijk waarop de advocaat in zijn pleitnota doelde. Door te stellen dat de vraag naar de normadressaat voorafgaat aan de vraag naar de bewezenverklaring lijkt de pleitnota uit te sluiten dat een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid bedoeld is. Omdat de vraag voorafgaat aan de bewijsvraag ligt het ook niet voor de hand het aangevoerde als een bewijsverweer op te vatten. In feitelijke aanleg is ook niet aangewezen voor welk onderdeel het bewijs zou ontbreken. Ik houd het ervoor dat bedoeld is een beroep te doen op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.
37. In dat verband zijn de arresten HR 29 juni 1936, NJ 1937, 9 (m.nt. WP) en HR 22 juni 1954, NJ 1954, 477 (m.nt. BVAR) niet relevant te achten.
Die uitspraken handelen over de kwestie of "bouwen" in de zin van de Woningwet respectievelijk "vervoer" van stenen in de zin van de Wet Gebruik Vervoermiddelen 1939 bewezen kon worden. De desbetreffende verboden keerden zich tegen het bouwen en vervoeren zonder vergunning en betreffen volgens de Hoge Raad in elk geval degene die globaal gezegd gerechtigde is tot datgene wat wordt gebouwd of vervoerd en daarover kan beschikken en op wiens naam de vergunning had moeten of kunnen worden gesteld. Het ging er de Hoge Raad dus om in deze gevallen tot een functioneel daderschap te komen, en niet om het daderschap van de natuurlijk persoon/uitvoerder uit te sluiten.
De stelling dat art. 82 lid 1 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 zich slechts richt tot ondernemingen of in ondernemingen werkzaam zijn de leidinggevenden vindt geen steun in tekst of geschiedenis van de bepaling.
38. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit hield art. 82 lid 1 Wet Pro Toezicht Kredietwezen 1992 in:
1. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
39. De memorie van toelichting bij de zojuist aangehaalde bepaling(17) houdt onder meer in:(18)
"5.10 Verbod op het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van het publiek
5.145 Het sluitstuk van het in de Wet toezicht kredietwezen 1992 geïncorporeerde verbodstelsel is - zoals reeds in subparagraaf 3.3 werd gesteld het verbod in artikel 78, eerste lid, Wtk 1992. Het is een ieder - behoudens vanzelfsprekend geregistreerde kredietinstellingen - verboden om bedrijfsmatig, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm to bemiddelen tor zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Dit verbod beoogt hetzefde doel en komt derhalve sterk overeen met het verbod ex artikel 42, eerste lid, Wtk 1978. Daarenboven wordt met het verbod ook uitvoering gegeven aan artikel 3 Tcr Pro."
40. Het eerste lid wijst dus "een ieder" aan als geadresseerde van de verbod. Dit betekent dat het aan ieder ander dan degene op wie de uitzonderingsbepalingen van het tweede en derde lid van toepassing zijn, is verboden om zich tot het publiek te wenden of te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden.(19) De raadsman gaat daaraan in het pleidooi voorbij door slechts te beweren dat de delictsomschrijving (verder) "ziet op een in bedrijfsmatig verband/professioneel binnen een ondernemingsverband te plegen delict." Ook de wetsgeschiedenis is op dit punt helder: geregistreerde kredietinstellingen mogen deze handelingen bedrijfsmatig verrichten, verder niemand anders. Het Hof had het verweer, begrepen als het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, derhalve slechts kunnen verwerpen.
41. Het middel faalt.
42. Het vijfde middel klaagt dat het Hof een beroep op de afwezigheid van alle schuld niet of ontoereikend heeft beantwoord. Dat zou ook onbegrijpelijk zijn omdat het Hof in zijn arrest zelf heeft overwogen er niet aan te twijfelen dat verdachte niet te kwader trouw heeft gehandeld.
43. In zijn overwegingen omtrent de strafbaarheid van de verdachte heeft het Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Door en namens de verdachte is betoogd dat het thans door het hof bewezen verklaarde gedrag haar niet kan worden verweten, aangezien zij er op mocht vertrouwen dat haar werkgever, [B] N.V, over de daartoe vereiste vergunningen beschikte. De vergelijking werd getrokken met een bekende Nederlandse bank; wie daar werkt, behoeft toch ook niet na te gaan of alle papieren in orde zijn?
Deze vergelijking gaat naar het oordeel van het hof mank. Het moet de verdachte al spoedig nadat zij haar werkzaamheden in Maasmechelen aanving, duidelijk zijn geworden dat geen sprake was van een regulier bedrijf, dat vergelijkbaar was met een gewone bank. Het was weliswaar gevestigd in een imposant bedrijfspand, maar een behoorlijke boekhouding werd niet gevoerd. Zaken werden vrijwel geheel cash afgedaan; [medeverdachte 1] nam des avonds de voorhanden, soms zeer grote, hoeveelheden contant geld mee naar huis, waarna zij uit het zicht verdwenen. De in het kantoorpand aanwezige grote kluis werd (in tegenstelling tot het in het kantoor van de verdachte aanwezige kleinere kluis) nauwelijks gebruikt. Afgezien van het ontvangen van cliëntèle, het aannemen van geld en de verstrekking van certificaten gebeurde er binnen het bedrijfspand vrijwel niets; het was niet veel meer dan een façade. Vaak hadden de verdachte en haar collega('s) nagenoeg niets om handen. Anderzijds werd veel geld uitgegeven aan vertoon (schilderijen, dure auto's, ook voor verdachte en haar collega's) en aan geschenken. Deze gang van zaken moet verdachte reeds ernstig te denken hebben gegeven.
Vervolgens heeft verdachte, naar zij zelf erkent, kennis genomen van een mededeling van de STE dat de onderneming, naar het oordeel van de STE, zonder de vereiste vergunning en daarom in strijd met de wet opereerde. Naar het oordeel van het hof had zij er in ieder geval vanaf dat moment niet meer blind op mogen vertrouwen dat de vereiste vergunningen voorhanden waren. Zij had zich daaromtrent door een gezaghebbende persoon of instelling moeten laten informeren; dat zij dat heeft gedaan is noch gebleken, noch anderszins gebleken."
44. De redengeving van de op te leggen straf of maatregel houdt onder meer in:
"Het hof twijfelt er niet aan dat verdachte niet te kwader trouw heeft gehandeld. Verdachte heeft echter door haar lichtzinnig optreden er toe bijgedragen dat geldgevers een omvangrijke schade werd toegebracht. Het hof rekent haar dit ernstig aan; het door haar geschonden voorschrift van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is immers juist in het leven geroepen om het publiek te beschermen tegen malafide praktijken."
45. De steller van het middel stelt weliswaar dat in de pleitnota in hoger beroep een beroep is gedaan op avas in de vorm van dwaling ten aanzien van de feiten en van het recht, maar ik veronderstel dat bedoeld is enkel een beroep te doen op rechtdwaling, welke rechtsdwaling dan wordt gebaseerd op bepaalde feitelijke stellingen. Voor een zelfstandig beroep op feitelijke dwaling vind ik in ieder geval geen steun in de pleitnota. Het aangevoerde kan redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan dat er voor verdachte geen aanleiding was te twijfelen aan de geoorloofdheid van de handelwijze van [medeverdachte 1] c.s.
46. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(20) Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte daadwerkelijk en verontschuldigbaar ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedrag niet ongeoorloofd was.(21)
47. De enkele onbewustheid bij een verdachte van de ongeoorloofdheid van zijn gedrag volstaat niet om zich met succes op afwezigheid van alle schuld te kunnen beroepen. Een geslaagd beroep dient ook een normatieve toets te doorstaan of verdachte de nodige zorgvuldigheid heeft betracht die van hem kan worden gevergd om de ongeoorloofdheid van zijn gedrag te vermijden. (22) Anders gesteld: heeft de verdachte te dien einde gedaan wat hij heeft kunnen of behoeven/behoren te doen.
48. Tegen deze achtergrond heeft het Hof het verweer op goede gronden verworpen. Het hield niet meer in dan dat de verdachte onder de gegeven omstandigheden een dergelijke onderzoeksplicht niet had.
In zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof de omstandigheden aangewezen die verdachte spoedig na de aanvang van haar werkzaamheden in Maasmechelen in 1997 hadden moeten doen twijfelen aan de rechtmatigheid van de gang van zaken. Vanaf het moment dat de verdachte zelf kennis kreeg van de mededeling van de STE dat de onderneming zonder de vereiste vergunning en dus in strijd met de wet opereerde, kon de verdachte in ieder geval niet meer zeggen erop te hebben kunnen vertrouwen dat de vereiste vergunningen voorhanden waren. Dat [medeverdachte 1] zelf verdachte wist te overtuigen van het ongelijk van hen die hem beschuldigden maakt de dwaling van verdachte niet verontschuldigbaar, omdat [medeverdachte 1] juist niet de persoon of instantie was aan wie zodanig gezag viel toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van diens mededelingen over zijn eigen positie mocht afgaan.
49. Voorzover het middel nog klaagt dat de verwerping van het beroep onbegrijpelijk is omdat het Hof in zijn overwegingen omtrent de op te leggen straf heeft opgenomen dat het de verdachte "niet te kwader trouw" acht, faalt het middel eveneens. Dat iemand niet te kwader trouw heeft gehandeld, wil nog niet zeggen dat dús geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Het Hof heeftin de strafmotivering op de aangehaalde woorden meteen laten volgen dat verdachte wel zo lichtzinning geweest dat geldgevers door haar toedoen een omvangrijke schade is toegebracht.
50. Het middel faalt.
Beoordeling van het middel van de benadeelde partij
51. Het middel klaagt dat het Hof de benadeelde partij [benadeelde partij 3] ten onrechte niet-ontvankelijk in de vordering heeft verklaard.
52. In het proces-verbaal van terechtzitting van 2 juni 2004 is terzake de volgende beslissing opgenomen:
"Bij monde van de voorzitter brengt het hof ten aanzien van de benadeelde partijen aanstonds het volgende naar voren.
In de strafzaak van verdachte hebben zich in eerste aanleg voornoemde personen als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend die strekt tot vergoeding van beweerdelijk geleden schade. De Rechtbank Roermond heeft de benadeelde partijen bij vonnis d.d. 30 juli 2003 niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Het hof is van oordeel, dat al bij eerste kennisneming de vorderingen niet van zo eenvoudige aard blijken te zijn, dat zij zich lenen voor afdoening binnen het kader van het strafproces. Er rijzen vragen, onder meer over de causale relatie tussen de tenlastegelegde gedraging en de geclaimde schade, de hoogte van de vorderingen en de mogelijke eigen schuld van de benadeelden, waaromtrent niet op eenvoudige wijze duidelijkheid kan worden verkregen. Het hof acht de benadeelde partijen dan ook kennelijk niet-ontvankelijk in hun vorderingen en spreekt thans zonder nader onderzoek van de zaak op de voet van het bepaalde in artikel 333 van Pro het Wetboek van Strafvordering hun niet-ontvankelijkheid uit, met bepaling dat zij hun vorderingen slechts bij de civiele rechter kunnen aanbrengen.
Over de verwijzing in de kosten door de benadeelde partijen en de verdachte gemaakt zal het hof bij eindarrest beslissen."
53. Bij eindarrest heeft het Hof bepaald dat de door de benadeelde partijen en de verdachte in verband met de vorderingen van de benadeelde partijen gemaakte kosten worden gecompenseerd in dier voege, dat ieder de eigen kosten draagt. De benadeelde partijen waren al eerder niet ontvankelijk verklaard. Waarschijnlijk heeft de verdediging niet bedoeld om in cassatie op te komen tegen de beslissingen van het Hof tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen. Als de rechter, zoals art. 335 Sv Pro het verwoordt, gelijktijdig met de einduitspraak over de vordering van de benadeelde partij uitspraak doet is de ontvankelijkheid van de benadeelde partij in cassatie geen probleem. Maar wat indien verdachte geen cassatie tegen tussenbeslissingen instelt en geacht moet worden daarin niet ontvankelijk te zijn, of, zoals in deze zaak, geacht mag worden het eens te zijn met de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij?
54. Het komt mij voor dat het enkele feit dat de rechter niet tegelijkertijd met de einduitspraak zich over de vordering van de benadeelde partij uitspreekt geen belemmering mag vormen voor een bespreking van een door de benadeelde partij ingediend cassatiemiddel. Dat cassatieberoep is ontvankelijk als - in het algemeen gesproken - ook de verdachte of het OM in zijn cassatieberoep wordt ontvangen ter zake van het feit dat beweerdelijk de schade heeft veroorzaakt waarvan de benadeelde partij vergoeding vraagt.(23) Ware dit anders dan zou de verdachte die in cassatie gaat de benadeelde partij kunnen uitsluiten enkel en alleen door geen cassatie in te stellen tegen de beslissing op de voet van art. 333 Sv Pro door de feitenrechter genomen. En omdat een verdachte er geen belang bij heeft tegen zo een niet ontvankelijkverklaring in cassatie te gaan zou de weg naar de cassatierechter voor de benadeelde partij praktisch gezien totaal zijn afgesneden. Dat gaat mij te ver.
55. 's Hofs oordeel dat de benadeelde partijen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering wordt aldus gedragen doordat de vorderingen niet van zo eenvoudige aard zijn dat zij zich lenen voor afdoening binnen het kader van het strafproces. Er rijzen vragen, onder meer over de causaliteit, de hoogte van de vorderingen en de mogelijke eigen schuld van de benadeelden, waaromtrent niet op eenvoudige wijze duidelijkheid kan worden verkregen.
56. Art. 361, derde lid, Sv luidt als volgt:
"Indien de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."
57. De ratio van die bepaling is dat de behandeling ter terechtzitting in de eerste plaats is gericht op het onderzoek van de strafzaak en dat, mede gelet op de geboden voortvarendheid bij de afdoening daarvan, geen plaats is voor de behandeling van gecompliceerde civiele vorderingen van de benadeelde partij.(24)
58. Art. 333 Sv Pro luidt als volgt:
"Indien naar het oordeel van de rechtbank de benadeelde partij kennelijk niet ontvankelijk is, kan zij zonder nader onderzoek van de zaak de niet ontvankelijkheid van de benadeelde partij uitspreken."
59. Aldus heeft het Hof voor de niet-ontvankelijkverklaring het juiste 'eenvoud'-criterium gehanteerd. Ik versta het oordeel van het Hof aldus dat het Hof bij kennisneming van iedere vordering problemen heeft ontwaard bij de waardering ervan. Vervolgens dient te worden onderzocht of hantering van dat criterium ook een voldoende begrijpelijk oordeel oplevert.(25)
60. Het Hof heeft geoordeeld dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet van eenvoudige aard zijn aangezien er onder meer vragen rijzen over de causaliteit, de hoogte van de vorderingen en de mogelijke eigen schuld van de benadeelden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Met name de weging van de invloed van de eigen schuld is complex, omdat daarbij alle omstandigheden van het geval betrokken kunnen zijn. Hetgeen de steller van het middel aanvoert over het oordeel van de Rechtbank in de zaak van verdachte [medeverdachte 1] kan hieraan niet afdoen, nu het in de onderhavige zaak niet gaat om het aandeel van verdachte [medeverdachte 1], maar om het aandeel van requirante in cassatie. De afwegingen van het Hof zijn van feitelijke aard en het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie maar in beperkte mate worden getoetst. De klacht dat in een geheel andere zaak de vorderingen van honderden benadeelde partijen wel zijn toegewezen ziet eraan voorbij dat het hof zijn beslissing over de vordering van de benadeelde partijen in de onderhavige zaak niet heeft gegrond op het grote aantal van benadeelden dat zich gevoegd heeft. Het argument dat de wetgever met de Wet Terwee heeft beoogd de positie van het slachtoffer in het strafproces te verbeteren kan mij evenmin overtuigen, nu uitdrukkelijk ook de bedoeling van de wetgever was dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij ondergeschikt moest zijn aan de strafrechtelijke beslissingen.
61. Het middel dat zich richt tegen de niet-ontvankelijkverklaring faalt derhalve.
62. De middelen namens verdachte en de benadeelde partij voorgesteld falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
63. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken nummers 00447/05 E tot en met 00458/05 P, 00460/05 P en 00461/05 E waarin ik ook heden concludeer.
2 Wellicht ten overvloede wijs ik erop dat het Hof de benadeelde partijen reeds in zijn beslissing op de terechtzitting van 2 juni 2004 in de ingediende vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zoals daar aangekondigd bevat het eindarrest voor wat hen betreft alleen de beslissing over de verwijzing in de kosten.
3 Zie bijv. HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 rov. 3.4.
4 J. Boksem, Op den grondslag der telastlegging (diss. Nijmegen), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996, p. 181.
5 HR 26 september 1993, NJ 1993, 768; HR 19 januari 1999, NJ 1999, 293; HR 29 juni 1999, NJB 1999, blz. 1435, nr. 116; HR 27 maart 2001, LJN AB0740; HR 5 juni 2001, NJB 2001, blz. 1439, nr. 129.
6 HR 11 november 1986, NJ 1987, 536.
7 In HR 28 september 1993, NJ 1993, 768 dat handelde over "bemiddeling" in art. 42 (oud) Wet Toezicht Kredietwezen, is de onderhavige kwestie overigens niet aan bod gekomen.
8 Vide p. 3 van de pleitnotities: "De dagvaarding omhelst niet meer en niet minder dan een weergave van artikel 82 Wet Pro toezicht kredietwezen."
9 De door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen op de regel dat de zaak binnen 2 jaar met een eindvonnis wordt afgerond (rov. 3.15), kunnen hier buiten beschouwing blijven.
10 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 (m.nt. JdH), rov. 3.7.
11 HR 13 januari 1998, NJ 1998, 407.
12 HR 18 december 2001, NJ 2002, 318 en HR 16 april 1996, NJ 1996, 527.
13 HR 18 mei 1999, NJ 1999, 578, HR 27 mei 1986, NJ 1987, 29, HR 3 februari 1987, NJ 1987, 731 en HR 26 juni 1984, NJ 1985, 75.
14 HR 26 juni 1984, NJ 1985, 75.
15 Vgl. HR 22 juni 2004, LJN AO8801.
16 Bijv. HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 607.
17 In het ontwerp nog art. 78.
18 Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr. 3, p. 72-74 (MvT).
19 HR 27 maart 2001, LJN AB0740. rov. 2.5.
20 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631.
21 Zie o.a. HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675.
22 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 362-366.G.A.M. Strijards, Strafuitsluitingsgronden, Zwolle: Tjeenk Willink 1987, p. 105-106. W.H. Vellinga, Schuld in spiegelbeeld; afwezigheid van alle schuld (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint B.V. 1982, p. 181-190.
23 HR 26 februari 2002, NJ 2003, 557; HR 25 maart 2003, NJ 2003, 329.
24 HR 19 april 2005, LJN: AS9314.
25 De rechter hoeft niet te motiveren waarom hij de vordering van een benadeelde partij van eenvoudige aard acht, ook niet als dat betwist wordt (HR 17 juni 1997, DD 97.301, LJN: ZD0758, nr. 103.926). Hetzelfde lijkt mij dan ook op te gaan voor het tegenovergestelde oordeel, dat de vordering niét eenvoudig van aard is.