Conclusie
Griffienr. 00292/05 E
Mr. Wortel
Zitting:22 november 2005
Conclusie inzake:
[verzoekster = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, waarbij verzoekster wegens (de onder 1 bewezenverklaarde feiten) "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5:12, tweede lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon, elf maal gepleegd", (de onder 2 bewezenverklaarde feiten) "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5:12, tweede lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon; zevenentwintig maal gepleegd" en (de onder 3 bewezenverklaarde feiten) "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5:12, tweede lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon; achttien maal gepleegd" is veroordeeld tot 56 geldboetes van uiteenlopende bedragen.
2. Namens verzoekster heeft mr. J.B. Vallenduuk, advocaat te Haarlem, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het enige middel bevat de klacht dat het Hof had moeten oordelen dat art. 8:1, tweede lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer niet steunt op een delegatiebepaling in een formele wet, weshalve verzoekster niet als dader van een strafbaar feit is aan te merken.
4. De bewezenverklaarde overtredingen betreffen de (Europese) regels voor rij- en rusttijden in het wegvervoer, en zijn begaan in de maanden september en oktober 2001. Die overtredingen bestaan uit het vermelden van onjuiste gegevens op registratiebladen (tachograafschijven), en het niet-inachtnemen van de bij art. 7 of Pro 8 EEG-Verordening 3820/85 voorgeschreven minimale rusttijden.
5. Art. 2.4:4 Arbeidstijdenbesluit vervoer verbiedt om onjuiste gegevens op controlemiddelen te vermelden of door controlemiddelen te laten registreren. Dit verbod is tot zowel werkgever als werknemer gericht.
Art. 2.5:1, lid 4, en art. 2.5:6, lid 2, Arbeidstijdenbesluit vervoer behelzen het tot de bestuurder (chauffeur) gerichte verbod om met betrekking tot arbeids- en rusttijden te handelen in overeenstemming met de art. 8, respectievelijk 7, Verordening 3820/85.
6. Ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten luidde art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer, voor zover hier van belang:
(lid 1) Het niet naleven van de art. (...) 2.2:4 (...) 1.5:1, vierde lid (...) 2.5:6, tweede (..) lid (...) levert een strafbaar feit op.
(lid 2) Behoudens (...) wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.
(lid 3) Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren.
7. Per 23 juli 2002 (derhalve na het begaan van de in deze zaak bewezenverklaarde feiten) is in werking getreden het huidige tweede lid van art. 11 Arbeidstijdenwet Pro, luidende:
Indien een werknemer een tot hem in de op grond van artikel 5:12, tweede lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur gerichte bepaling niet naleeft, kan in die maatregel worden bepaald, dat de werkgever wordt aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.
8. De toelichting op het voorstel tot invoeging van de zojuist weergegeven bepaling luidt, voor zover hier van belang:
"Bij de inwerkingtreding van het Arbeidstijdenbesluit vervoer op 1 december 1998 was het fictieve daderschap niet in het Arbeidstijdenbesluit vervoer opgenomen. Bij de inwerkingtreding in 1998 waren enkele bepalingen inzake de rij-, en rusttijden uit hoofdstuk 2 van het Arbeidstijdenbesluit vervoer direct tot de werkgever gericht. Die bepalingen waren als volgt geformuleerd: <<De werkgever organiseert de werkzaamheden zodanig dat ...>> Voor het wegvervoer leverde deze formulering bewijslastproblemen op.
Vanwege deze bewijslastproblemen is op 11 januari 2001 het <<fictieve daderschap>> in het Arbeidstijdenbesluit vervoer ingevoerd (bij Besluit van 27 november 2000, Stb. 2001, 5). De economische politierechter heeft in een vonnis van 21 maart 2001 geoordeeld dat voor dit fictieve daderschap een wettelijke basis noodzakelijk is. Met de thans voorgestelde wijziging van de Arbeidstijdenwet wordt in een wettelijke basis voorzien. "
(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 146, nr. 5, p. 1)
9. De uitspraak van 21 maart 2001, waarnaar in dit citaat wordt verwezen, betreft een vonnis van de economische politierechter te Amsterdam, LJN AB0702, waarin het ging om de in het citaat genoemde voormalige voorschriften, geformuleerd als een op de werkgever rustende verplichting betreffende het organiseren van de werkzaamheden. Dat achtte de politierechter bewezen, maar hij stelde vast dat inmiddels de nieuwe regeling in werking was getreden, waarin de werkgever wordt aangemerkt als degene die het wettelijk voorschrift niet heeft nageleefd in die gevallen waarin de overtreding feitelijk is geconstateerd bij de werknemer (tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat hij al het mogelijke heeft gedaan om de overtreding te voorkomen). Dat voerde de economische politierechter in die zaak tot het oordeel:
"Gelet op artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is de politierechter echter van oordeel dat de aansprakelijkheidsregeling van de werkgever zoals vervat in het K.B. van 27 november 2000" [het hierboven aangehaalde (toenmalige) art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit vervoer, JW] "niet verbindend is.
Immers zij is niet vastgesteld bij wet in formele zin, noch krachtens zo'n wet. Wat dit laatste betreft bevat de Arbeidstijdenwet namelijk geen basis voor het bij algemene maatregel van bestuur regelen van een strafrechtelijke aansprakelijkheid, die afwijkt van de in de artikelen 45, 47, 48 en 51 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen vormen daarvan."
Vervolgens merkte de economische politierechter de nieuwe aansprakelijkheidsregeling aan als de voor de verdachte meest gunstige regeling in de zin van art. 1, tweede lid, Sr, omdat de onverbindendheid ervan meebracht dat de verdachte niet aansprakelijk was.
10. Het 'gat' dat de economische politierechter meende te moeten constateren heeft de wetgever dus onmiddellijk gedicht.
Eerdere pogingen om de Hoge Raad een uitspraak te ontlokken ten aanzien van de verbindendheid van art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer in de periode tussen 10 januari 2001 (toen deze bepaling de hierboven weergegeven tekst kreeg) en 23 juli 2002 (ingrijpen van de wetgever) zag de steller van het middel stranden op de omstandigheid dat de bewezenverklaarde feiten buiten die periode waren begaan, vgl. HR 22 oktober 2002, LJN AE7573 en HR 17 september 2002, LJN AE4249.
Nu is er dan toch de gelegenheid om deze kwestie aan het oordeel van de Hoge Raad te onderwerpen. In de toelichting op het middel worden enkele recente uitspraken genoemd. De economische politierechter in Den Haag heeft het beroep op onverbindendheid gepasseerd door te wijzen op de (beperkte) strekking van art. 91 Sr Pro, terwijl het Hof te Leeuwarden het beroep juist heeft gehonoreerd met verwijzing naar art. 89, tweede lid, Grondwet.
11. Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat de kwestie, ofschoon principieel zeker belangwekkend, in ieder geval voor de transportsector geen praktische betekenis meer heeft. De Wet bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet (Stb. 2004, 323) is op 1 juni 2005 ook ten aanzien van de in art. 5:12, tweede lid onder a, Arbeidstijdenwet bedoelde werkzaamheden in werking getreden (Stb. 2005, 256). Dientengevolge is de sanctie op niet-naleving van voorschriften op het gebied van werk- en rusttijden in het wegvervoer een bestuurlijke boete geworden. Slechts in geval van recidive en indien de verkeersveiligheid in het geding is blijft die niet-naleving een strafbaar feit. De strafbaarstelling is thans opgenomen in art. 11:3 Arbeidstijdenwet Pro.
Overigens blijft het vroegere systeem van strafbaarstellingen van kracht ten aanzien van de feiten die vóór het inwerkingtreden van de Wet bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet zijn begaan (art. IV van die Wet).
12. In de bestreden uitspraak is overwogen, voor zover hier van belang:
"Met betrekking tot het de onder 1 tenlastegelegde feiten heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat artikel 8:1, tweede lid van het Arbeidstijdenbesluit inhoud een daderschapfictie voor feiten begaan door de werknemer, echter behalve ten aanzien van feiten als genoemd onder artikel 2.4:4 van dat besluit. Derhalve stelt de raadsman dat verdachte niet strafbaar is en ontslag dient te worden van alle rechtsvervolging.
Tevens stelt de raadsman dat (...)
Het hof verwerpt deze verweren. Artikel 2.4:4 van het Arbeidstijdenbesluit vervoer richt zich zowel tot de werkgever als de werknemer als dader. Van een zogenaamd daderschapfictie is hier geen sprake.
(...)
De raadsman van verdachte heeft tevens, zoals weergegeven in zijn pleitnota, aangevoerd dat verdachte ten aanzien van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten ontslagen dien te worden van alle rechtsvervolging, wegens -kort gezegd- strijd met het legaliteitsbeginsel.
Het hof overweegt dienaangaande:
- Bij Koninklijk Besluit van 27 november 2000, Staatsblad 2001, 5, is het Arbeidstijdenbesluit vervoer gewijzigd. Als gevolg daarvan luiden met ingang van 10 januari 2001 de artikelen 2.5:1, vierde lid, 2.5:3 en 8:1 Arbeidstijdenbesluit vervoer, voorzover hier van belang, als volgt:
- Artikel 2.5:1, vierde lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer:
"De bestuurder handelt overeenkomstig de artikelen 8 en 9 van verordening (EEG) nr. 3820/85."
- Artikel 2.5:3 Arbeidstijdenbesluit vervoer:
"De bestuurder handelt overeenkomstig artikel 6 van Pro verordening (EEG) nr. 3820/85."
- Artikel 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer:
"1. Het niet naleven van de artikelen (...) 2.5:1, vierde lid, 2.5:3 (...) levert een strafbaar feit op.
2. Behoudens (...) wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.
3. Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren."
- Artikel 11:2 Arbeidstijdenwet Pro:
Indien een werknemer die in dienst is van een buiten Nederland gevestigde werkgever in diens opdracht arbeid verricht voor een in Nederland gevestigde werkgever, rusten de verplichtingen welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover deze zijn aangeduid als strafbare feiten, mede op de hiervoor bedoelde in Nederland gevestigde werkgever.
- De regeling van het Arbeidstijdenbesluit berust op artikel 5:12 Arbeidstijdenwet Pro.
- Overtreding van voorschriften vastgesteld krachtens artikel 5:12 Arbeidstijdenwet Pro is strafbaar gesteld in artikel 1 (oud) Wet op de economische delicten.
- Sinds de wet van 18 april 2002, Staatsblad 2002, 238 luidt artikel 11:2 tweede Pro lid als volgt: "In een werknemer een tot hem in de op grond van artikel 5:12, tweede lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur gerichte bepaling niet naleeft, kan in die maatregel worden bepaald, dat de werkgever wordt aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd."
- Artikel 91 van Pro het Wetboek van Strafrecht luidt: "De bepalingen van de Titels I-VIII A van dit Boek zin ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt."
Het hof verwerpt ook dit verweer. De regeling van artikel 8 van Pro het Arbeidstijdenbesluit kan niet worden gezien als een regeling die afwijkt noch ertoe strekt af te wijken van de in artikel 91 van Pro het Wetboek van Strafrecht bedoelde algemene bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, waaronder de bepalingen over daderschap en deelneming. Het verweer ziet eraan voorbij dat de regeling van artikel 8, tweede en derde lid Arbeidstijdenbesluit naast een regel betreffende stelplicht en bewijslast gedragsnormen voor de werkgever behelst van dezelfde aard als andere gedragsnormen in Arbeidstijdenbesluit en Arbeidstijdenwet, zij het dat wellicht de formulering in het tweede lid naar hedendaagse inzichten wat minder gelukkig is gekozen. Op strafbaar gestelde gedragingen van de werkgever in strijd met die gedragsnormen zijn de in het verweer bedoelde bepalingen daarom van toepassing, voor zover bij wet in formele zin althans niet anders is bepaald.
Een en ander blijkt naar het oordeel van het hof mede uit de voorgeschiedenis van de regeling van artikel 8 van Pro het Arbeidstijdenbesluit, zoals in het kort verwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag van wetsvoorstel 28146 dat ten grondslag heeft gelegen aan de wet van 18 april 2002 (Staatsblad 238 - Bijlagen Handelingen II, 2001-2002, nr. 5): "Bij de inwerkingtreding van het Arbeidstijdenbesluit vervoer op 1 december 1998 was het fictieve daderschap niet in het Arbeidstijdenbesluit vervoer opgenomen. Bij de inwerkingtreding in 1998 waren enkele bepalingen inzake de rij-, en rusttijden uit hoofdstuk 2 van het Arbeidstijdenbesluit vervoer direct tot de werkgever gericht. Die bepalingen waren als volgt geformuleerd: "De werkgever organiseert de werkzaamheden zodanig dat ...". Voor het wegvervoer leverde deze formulering bewijslastproblemen op. Vanwege deze bewijslastproblemen is op 11 januari 2001 het "fictieve daderschap" in het Arbeidstijdenbesluit vervoer ingevoerd, (bij Besluit van 27 november 2000, Staatsblad 2001, 5)."
Uit de wetswijziging van 18 april 2002 (Staatsblad 238) - waarbij artikel 11:2, tweede lid Arbeidstijdenwet is ingevoerd - kan niet worden afgeleid dat de wetgever hierover een ander inzicht heeft, nu de wijziging er slechts toe strekte om onzekerheid over de juridische grondslag van de regeling - welke was ontstaan als gevolg van een uitspraak van een economische politierechter - weg te nemen."
13. In de toelichting op het middel wordt, kort gezegd, betoogd dat in de wetgevingsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur niet altijd scherp wordt onderscheiden tussen het regelen van aansprakelijkheid en het regelen van daderschap (bijvoorbeeld met een daderschapsfictie); dat een bijzondere regeling van daderschap onder het bereik van art. 91 Sv Pro komt en dus een duidelijke basis in de wet in formele zin behoeft, en het tweede lid van art. 8:1 'Arbeidstijdenbesluit vervoer' zonder twijfel een dergelijke regeling van daderschap inhoudt.
14. Men kan art. 91 Sr Pro beschouwen als één van de wettelijke bepalingen waarin het legaliteitsbeginsel uitdrukking heeft gevonden. Als belichaming van dit beginsel komt aan art. 91 Sr Pro echter veel minder belang toe dan aan de beide andere bepalingen die vastleggen dat de burger zekerheid moet hebben als het aankomt op zijn potentiële strafbaarheid: art. 1 Sr Pro en art. 1 Sv Pro.
Mij dunkt dat art. 91 Sr Pro ook niet primair bedoeld is als vastlegging van een principe. Veeleer zal de bepaling bezien moeten worden in het licht van de situatie ten tijde van de invoering van het Wetboek van Strafrecht. Toen golden, als overblijfsel van een tijdperk waarin het centralisme van de eenheidsstaat en de daarmee verbonden hiërarchie tussen (regelgevende) overheden nog niet vanzelfsprekend waren, vele verordeningen, keuren et cetera, waarin op zeer uiteenlopende wijze was geregeld hoe strafbaarheid kon ontstaan en welke sancties konden worden opgelegd. Art. 91 Sr Pro maakte daar een eind aan.
15. Vervolgens behield deze bepaling uiteraard de functie van een tot lagere wetgevers gericht verbod om zonder nadrukkelijk verlof van de formele wetgever af te wijken van het bepaalde in de Titels I tot en met VIIIA van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht, waaronder de bepalingen betreffende deelneming. De betekenis van dit verbod is evenwel beperkt gebleven. Men vindt in de rechtspraak diverse voorbeelden van de legislatieve behendigheid waarmee 'lagere wetgevers' het hen toevertrouwde rechtsgebied hebben bewaakt, en waarbij geen strijdigheid met art. 91 Sr Pro is aangenomen ofschoon moeilijk te ontkennen valt dat er in feite (zonder duidelijke basis in de formele wet) strafbaarheid werd verbonden aan een speciale vorm van betrokkenheid bij het feit (doorgaans intellectueel of kwalitatief daderschap). Bijvoorbeeld de vele varianten van "doen (...)" ter omschrijving van het totstandbrengen of laten ontstaan van een verboden toestand. Naar vaste rechtspraak behoeft hierin geen afwijking of uitbreiding te worden gezien van de in art. 47 Sr Pro geregelde deelnemingsfiguren 'doen plegen' of 'uitlokken', vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15de druk, p. 466.
16. In HR NJ 1954, 375 is in algemene zin omschreven welke beperking art. 91 Sr Pro oplegt aan andere regelgevers dan de wetgever in formele zin: zij mogen zonder duidelijke basis in de formele wet niet een andere delictomschrijving als grondfeit nemen en vervolgens bepalen dat een bepaalde gedraging in relatie tot dat elders omschreven grondfeit strafbaar is. Dat zou neerkomen op uitbreiding of afwijking van de in Titel V, Eerste Boek, van het Wetboek van Strafrecht geregelde deelnemingsvormen. Er bestaat echter geen bezwaar tegen dat een lagere wetgever op eigen gezag strafbaarheid verbindt aan (actieve of passieve) betrokkenheid bij het overtreden van een rechtsregel die deze wetgever heeft geformuleerd als een norm die (mede) door de betrokkene moet worden nageleefd. Die betrokkenheid kan in algemene termen worden omschreven als een verantwoordelijkheid voor de situatie die de lagere wetgever wenst te verbieden, zoals "doen vervoeren van (...)", "doen oprichten van een bouwwerk in strijd met (...)", en dergelijke. Zodoende wordt strafbaarheid verbonden aan een handelen of nalaten waardoor de betrokkene persoonlijk verantwoordelijk is geworden voor het niet-naleven van de rechtsregel, eventueel uit hoofde van een hoedanigheid zoals opdrachtgever of werkgever. Zulke voorzieningen in lagere wetgeving formuleren zonder enige twijfel daderschap, maar art. 91 Sr Pro wordt niet geacht daarop betrekking te hebben.
17. Intussen kan men vaststellen dat de grens tussen een regeling van strafrechtelijke aansprakelijkheid en een regeling van daderschap aan het vervagen is. Zulke voorzieningen (die op het gebied van het ordeningsrecht talrijk zijn, zowel in formele wetten als in uitvoeringsregelingen) verbinden strafbaarheid aan een bepaalde toestand, ook als die in rechtstreekse zin door een ander werd bewerkstelligd. Niettemin blijft de grondslag voor bestraffing van de 'achterman' gelegen in het verwijt dat hijzelf het nodige had moeten doen om de verboden situatie te verhinderen. In zoverre gaat het steeds om (eigen) daderschap. Aangenomen dat een lagere wetgever bevoegd is om met strafbaarstellingen versterkte gebods- of verbodsnormen uit te vaardigen, handelt hij niet in strijd met art. 91 Sr Pro door op eigen gezag zulk middellijk (aan een hoedanigheid verbonden) daderschap te construeren.
18. Dit brengt mij op een terzijde, om elk misverstand te voorkomen. Ik richt mij hier uitsluitend op de verhouding tussen het product van de lagere wetgever en art. 91 Sr Pro.
Buiten beschouwing blijven andere aspecten, zoals de vraag of de lagere wetgever misschien iets heeft geregeld dat reeds uitputtend in de formele wet is vastgelegd. Dat is hier niet aan de orde.
Evenmin is hier van belang dat de lagere (decentrale) wetgever alleen gebods- of verbodsnormen mag uitvaardigen indien de formele wet hem daartoe nadrukkelijk de bevoegdheid verschaft, terwijl overtreding van zulke normen slechts bij of krachtens de formele wet strafbaar kan worden gesteld. Het is in deze zaak aanstonds duidelijk dat aan deze vereisten is voldaan. Ik verwijs naar art. 5:12, tweede lid, Arbeidstijdenwet, luidende (voor zover hier van belang):
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen (...) regels worden gesteld die afwijken van, in de plaats komen van of strekken tot aanvulling van het bij paragraaf 5.2 bepaalde, ten aanzien van arbeid verricht door:
a. personen, werkzaam in of op (...) motorvoertuigen"
in samenhang met de art. 1 onder Pro 4o en 6 WED.
19. Tot 10 januari 2001 luidde art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer, voor zover hier van belang:
(lid 1) "Het niet naleven van de artikelen (...) levert een strafbaar feit op."
(lid 2) "In afwijking van het eerste lid is de werkgever die een tot hem gerichte bepaling als bedoeld in dat lid niet naleeft niet strafbaar indien hij aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren."
(lid 3) "Indien het tweede lid van toepassing is, levert het niet naleven van de betreffende bepaling voor de werknemer een strafbaar feit op."
20. De Nota van Toelichting bij het Besluit van 27 november 2000, houdende wijziging van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, waarbij onder meer art. 8:1 de Pro hiervóór, onder 6, weergegeven tekst verkreeg, luidt, voor zover hier van belang:
"Algemeen
Ten aanzien van de strafbaarheid van overtredingen van rijtijden, rusttijden en pauzes werd beoogd in het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atb-vervoer) het principe van het zgn. fictieve daderschap te handhaven, dat reeds in de Rijtijdenwet 1936 was neergelegd. Dit principe houdt in, dat de werkgever in eerste instantie aansprakelijk is voor overtredingen. Indien deze aantoont er al het mogelijke aan gedaan te hebben dat er volgens de normen gehandeld wordt, met andere woorden indien hij zich kan disculperen, wordt de werknemer aansprakelijk gesteld.
Bij de formulering van de artikelen in hoofdstuk 2 van het Atb-vervoer (wegvervoer) is zoveel mogelijk aangesloten bij de systematiek van de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Dat betekent dat de zgn. overlegnorm, d.w.z. de norm die door de overheid wordt gehandhaafd en waarvan overtreding strafrechtelijk vervolgd kan worden, gekoppeld is aan een nalevingsverplichting voor de werkgever. In paragraaf 5.5.1 van de Memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet wordt deze systematiek uitvoerig belicht.
Gebleken is, dat deze systematiek in de specifieke omstandigheden van het wegvervoer, problemen met zich meebrengt in de handhavingspraktijk.
Overtredingen van rij- en rusttijden worden over het algemeen bij wegcontroles vastgesteld: de bestuurder van het aangehouden voertuig heeft bijvoorbeeld te lang gereden dan wel te kort gerust of gepauzeerd. Of de werkgever heeft verzuimd ervoor te zorgen dat de werknemer zich aan de rijen rusttijden kon houden, is bij wegcontrole niet vast te stellen. Daartoe is tenminste een bedrijfscontrole noodzakelijk. Deze is echter slechts mogelijk als het gaat om een in Nederland gevestigde onderneming; tot het uitvoeren van bedrijfscontroles bij niet in Nederland gevestigde ondernemingen zijn ambtenaren, belast met toezicht en opsporing van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, niet bevoegd. Ook het
aanbieden van transactie is niet mogelijk omdat de overtreding niet bij wegcontrole kan worden vastgesteld.
In het onderhavige besluit is de overlegnorm dan ook zodanig geformuleerd
dat, evenals in de rijtijdenwet 1936 het geval was en ook in de verordening het uitgangspunt is, het zich houden aan de rijtijden-, rusttijden- dan wel pauzenorm zelf de norm is.
Indien bij aanhouding geconstateerd wordt dat de bestuurder geen werkgever of zelfstandige is, doch in dienst is bij een werkgever, zal door toepassing van artikel 8:1, tweede lid, de te nemen maatregel zich in eerste instantie richten tegen die werkgever. Blijkt tijdens het onderzoek dat de werkgever er al het mogelijke aan gedaan heeft om te bewerkstelligen dat de gesanctioneerde normen worden nageleefd, dan is alsnog de werknemer voor de overtreding aansprakelijk.
Een uitzondering op de werkgeversaansprakelijkheid is gemaakt voor onrechtmatige handelingen ten aanzien van het controleapparaat. Indien de werkgever niet zelf bestuurder is, zullen deze handelingen zich over het algemeen buiten zijn gezichtsveld afspelen.
(...)
Artikelsgewijs
(...)
Artikel 8:1
(...) Het tweede en derde lid zijn herzien overeenkomstig hetgeen hierboven is aangegeven als aanleiding tot de noodzaak voor het onderhavige besluit. Als gevolg van het tweede lid (nieuw) van artikel 8:1 waarin Pro het fictieve daderschap van de werkgever gekoppeld is aan de bestuurder, waaronder ook een werknemer valt, kan het oude derde lid van artikel 8:1 vervallen Pro."
21. Deze toelichting maakt duidelijk dat de minister van Verkeer en Waterstaat een handhavingsstelsel heeft willen voortzetten waarbij de werkgever in beginsel normadressaat is, en de werknemer pas na succesvolle disculpatie van de werkgever als dader kan worden aangemerkt.. Wat de werkgever als primair aangewezen dader betreft verbindt de 'lagere wet' derhalve strafrechtelijke aansprakelijkheid aan het niet-inachtnemen van een door de werkgever zelf na te leven norm. Art. 91 Sr Pro, opgevat zoals hierboven aangeduid, vergt voor een dergelijke constructie geen nadrukkelijke bevoegdheidstoedeling in een formele wet.
22. Uit het voorgaande volgt ook dat het Hof in zijn boven weergegeven overwegingen terecht het tweede en het derde lid van art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer in samenhang heeft bezien, en de beide leden van dit artikel niet onjuist heeft omschreven als een regeling die "naast een regel betreffende stelplicht en bewijslast gedragsnormen voor de werkgever behelst van dezelfde aard als andere gedragsnormen in Arbeidstijdenbesluit [vervoer] en Arbeidstijdenwet (...)".
23. Het verweer is derhalve terecht verworpen, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld. Ik meen dat de Hoge Raad zal kunnen volstaan met de korte formule waarop art. 81 RO Pro doelt.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,