Conclusie
Rolnr. C99/286HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 4 nov. 2005
conclusie inzake
Préservatrice Foncière T.I.A.R.D. Compagnie d'Assurances
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een bevoegdheidsincident en is een vervolg op HR 18 mei 2001, NJ 2005, 64, waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de uitleg van art. 1 EEX Pro-Verdrag.
2. Inzet van de zaak is de vraag of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de door thans verweerder in cassatie, hierna: de Staat, tegen thans eiseres tot cassatie, hierna: PFA, die gevestigd is in Frankrijk, ingestelde rechtsvordering beoordeeld dient te worden aan de hand van de bevoegdheidsregeling van het EEX-Verdrag, nu de vordering weliswaar is gebaseerd op een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst, maar deze overeenkomst is gesloten ter vervulling van een voorwaarde die krachtens overheidsbevoegdheid door de Staat is gesteld en de borgstelling een douaneschuld betreft. Het gaat daarbij om de uitleg van de begrippen 'burgerlijke en handelszaken' en 'douanezaken' in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag, welk artikel het materiële toepassingsgebied van het verdrag definieert.
3. Voor een weergave van de feiten en het procesverloop tot voormeld arrest van de Hoge Raad zij verwezen naar r.o. 3.1 resp. r.o. 3.2 en 3.3 van dat arrest.
4. De Hoge Raad stelde in verband met de onderdelen I en II en subonderdeel III.1 van het door PFA voorgestelde cassatiemiddel aan het Hof van Justitie de volgende vragen:
1. Is een vordering van de Staat, ingesteld op grond van een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst welke hij heeft gesloten ter vervulling van een voorwaarde door hem op grond van het bepaalde in art. 6 lid 1 van Pro de TIR-overeenkomst 1975, en derhalve krachtens overheidsbevoegdheid gesteld, te beschouwen als een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 EEX Pro?
2. Moet een geding dat door de Staat is aangespannen en dat een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst tot inzet heeft, worden beschouwd als een douanezaak in de zin van art. 1 EEX Pro op de grond dat door de gedaagde verweren kunnen worden gevoerd die nopen tot een onderzoek naar en tot een oordeel over het bestaan en de inhoud van de douaneschulden waarop deze overeenkomst betrekking heeft?
5. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 15 mei 2003, zk C-266/01, Jur. 2003, p. I-4867, NJ 2005, 65 nt. PV in antwoord op de door de Hoge Raad gestelde vragen voor recht verklaard dat art. 1 EEX Pro-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat
- onder het begrip 'burgerlijke en handelszaken' in de zin van de eerste volzin van deze bepaling een vordering valt waarbij een verdragsluitende staat van een privaatrechtelijke persoon de nakoming vordert van een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst die is gesloten teneinde een andere persoon in de gelegenheid te stellen, een door deze staat verlangde en omschreven zekerheid te stellen, voorzover in de rechtsbetrekking tussen schuldeiser en borg zoals deze uit de borgtochtovereenkomst volgt, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen;
- het begrip 'douanezaken' in de zin van de tweede volzin van deze bepaling, geen betrekking heeft op een vordering waarbij een verdragsluitende staat de nakoming vordert van een borgtochtovereenkomst ter garantie van een douaneschuld, wanneer in de uit deze overeenkomst ontstane rechtsbetrekking tussen de staat en de borg, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen, ook niet indien de borg verweren kan voeren die nopen tot een onderzoek naar het bestaan en de inhoud van de douaneschuld.
6. Van de commentaren op het arrest van het Hof van Justitie noem ik P. Vlas in NJ 2005, 65, J. Haersolte-van Hof in NTER 2003, blz. 243 e.v., M.V. Polak in AA 2003, blz. 676 e.v., F. Ibili in Ondernemingsrecht 2004, p. 283 e.v., R. Geimer in IPRax 2003, blz. 512 e.v., A. Marmisse in Revue trimestrielle de droit commercial en de droit économique 2003, blz. 608 e.v., J. Verlinden in Columbia Journal of European Law 2004, nr. 385, en J. Chuah in Journal of International Maritime Law 2004, blz. 392 e.v.
7. Met inachtneming van de uitspraak van het Hof van Justitie staan thans de onderdelen I en II en subonderdeel III.1 van het middel ter verdere bespreking. Naar de kern genomen betogen de onderdelen I en II dat de Staat wat betreft (het aangaan of de inhoud van) de overeenkomst met PFA niet heeft gehandeld krachtens overheidsbevoegdheid, zodat de zaak, anders dan het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld, moet worden aangemerkt als een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag. Subonderdeel III.1 betoogt, kort samengevat, dat het hof in het bestreden arrest heeft miskend dat, ook al betreft de borgstelling van PFA een douaneschuld, de aansprakelijkheid van FPA jegens de Staat niet rechtstreeks voortvloeit uit douanerechtelijke verplichtingen, maar uit een zelfstandige privaatrechtelijke overeenkomst van borgtocht, zodat geen sprake is van een 'douanezaak' in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag.
8. Bij de verdere beoordeling van deze middelonderdelen dient vooropgesteld te worden dat de Hoge Raad in zijn verwijzende arrest van 18 mei 2001 reeds heeft vastgesteld dat de rechtsbetrekking tussen PFA en de Staat voortvloeit uit een privaatrechtelijke rechtsverhouding (zie met name r.o. 3.7.3; zie ook de conclusie voor het arrest onder 22). Dat leidt voorshands tot de conclusie dat i.c. sprake is van een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag. Er doen zich echter twee complicaties voor.
9. De eerste complicatie houdt verband met de beoordeling van de onderdelen I en II. Zij betreft de omstandigheid dat de privaatrechtelijke rechtsbetrekking tussen de Staat en PFA is aangegaan ter vervulling van een krachtens overheidsbevoegdheid door de Staat gestelde voorwaarde. Brengt deze omstandigheid mee dat toch geen sprake is van een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag? De Hoge Raad heeft deze complicatie aan de orde gesteld in de eerste prejudiciële vraag.
10. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze omstandigheid niet relevant is: de omstandigheid dat de privaatrechtelijke rechtsbetrekking is aangegaan ter vervulling van een krachtens overheidsbevoegdheid gestelde voorwaarde, ontneemt aan de door de Staat tegen FPA ingestelde rechtsvordering niet het karakter van een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag. Beslissend is slechts of in de rechtsbetrekking tussen de Staat en de particulier, zoals deze voortvloeit uit de overeenkomst, door de Staat gebruik gemaakt wordt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. De onderdelen I en II van het middel treffen derhalve doel.
11. De tweede complicatie houdt verband met de beoordeling van subonderdeel III.1. Zij betreft de omstandigheid dat PFA verweren kan voeren die nopen tot een onderzoek naar en tot een oordeel over het bestaan en de inhoud van de douaneschulden waarop de overeenkomst betrekking heeft. Brengt deze omstandigheid mee dat toch geen sprake is van een 'burgerlijke of handelszaak' en dat gesproken moet worden van een 'douanezaak'?
12. Het Hof van Justitie heeft deze vraag in ontkennende zin beantwoord: dat door PFA ook verweren kunnen worden gevoerd die nopen tot een onderzoek naar de opeisbaarheid van de douaneschulden waarop de overeenkomst betrekking heeft, heeft niet tot gevolg dat het geding als 'douanezaak' moet worden aangemerkt en derhalve buiten het door art. 1 gedefinieerde Pro materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt. Hieruit vloeit voort dat ook subonderdeel III.1 doel treft.
13. In dit verband verdienen nog twee kwesties aandacht.
14. Het Hof van Justitie heeft zijn antwoorden op de gestelde vragen toegesneden op de verbintenis van PFA tot borgstelling (r.o. 24-26), terwijl de Hoge Raad met de overeenkomst in de tweede prejudiciële vraag doelt op een overeenkomst met twee elementen: borgstelling en hoofdelijk medeschuldenaarschap. Dit laatste element valt niet weg te denken, want de tweede prejudiciële vraag werd nu juist gesteld naar aanleiding van subonderdeel III.1 dat betrekking heeft op r.o. 5 van het bestreden arrest, waarin het element van hoofdelijk medeschuldenaarschap aan de orde werd gesteld.
15. Ik zou menen dat het op de borgstelling toegesneden antwoord van het Hof van Justitie ook bruikbaar is in de door subonderdeel III.1 aan de orde gestelde context van het hoofdelijk medeschuldenaarschap. Beslissend is immers wat de rechtsgrond is van het hoofdelijk medeschuldenaarschap van PFA. Dat is niet een publiekrechtelijke, maar een privaatrechtelijke rechtsverhouding, namelijk de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zie het verwijzende arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.1 onder (iii). Niet is gesteld of gebleken dat het hoofdelijk medeschuldenaarschap van PFA geen accessoir karakter heeft of zijn rechtsgrond vindt buiten de door FPA met de Staat gesloten overeenkomst.
16. Dat brengt mij bij de tweede kwestie. Volgens de Staat laat het Hof van Justitie, door de beperking van zijn antwoorden tot de borgstelling, ruimte voor de stelling dat PFA in haar hoedanigheid van hoofdelijk medeschuldenaar in de plaats treedt van de oorspronkelijk schuldenaar, de douaneschuldenaar, zodat de rechtsvordering van de Staat, voor zover deze is gebaseerd op hoofdelijk medeschuldenaarschap van PFA, betrekking heeft op een douanezaak en dus buiten het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt. Deze zienswijze treft men ook aan in enkele commentaren op het arrest van het Hof van Justitie. Zie P. Vlas in de NJ-noot (onder punt 3) en M.V. Polak in de AA-noot (blz. 681/682).
17. De zienswijze lijkt mij onjuist. Douaneschuldenaar is hij die krachtens de desbetreffende publiekrechtelijke regeling is gehouden invoerrechten- en heffingen te voldoen. Dat is PFA niet. Zij is niet krachtens de publiekrechtelijke regeling verplicht om de douaneschuld te voldoen; de rechtsgrond van haar verplichting tot betaling van de douaneschuld als borg dan wel als hoofdelijk medeschuldenaar is uitsluitend de door haar op basis van vrijwilligheid gesloten privaatrechtelijke overeenkomst met de Staat. PFA kan derhalve niet worden aangemerkt als douaneschuldenaar. De opvordering door de Staat van de douaneschulden van PFA als hoofdelijk medeschuldenaar is derhalve niet aan te merken als een douanezaak in de zin van art. 1 EEX Pro-Verdrag.
18. Gegrondbevinding van de onderdelen I en II en subonderdeel III.1 brengt mee dat het bestreden arrest van het hof niet in stand kan blijven.
19. De Hoge Raad kan de zaak niet zelf afdoen. Na vernietiging zal alsnog moeten worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, gegeven de toepasselijkheid van het EEX-Verdrag, bevoegd is op grond van de bevoegdheidsregel van art. 5, aanhef en onder 5, of van art. 5, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag, zoals de Staat in feitelijke instanties heeft betoogd (zie conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident onder 3 en 4 en memorie van antwoord onder 3). De beoordeling van deze vraag vergt mede onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden