Conclusie
Nr. 03572/04 J
Mr. Knigge
Zitting: 1 november 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden en/of ter veelvoudiging of ter verspreiding voorhanden hebben en/of uit winstbejag bewaren, meermalen gepleegd" en "medeplegen van opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. B.A. Fijma, advocaat te Zwijndrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de Stichting BREIN niet heeft aangetoond daadwerkelijk rechthebbende op de auteursrechten te zijn ten onrechte heeft verworpen. Het tweede middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de Stichting BREIN niet bevoegd is om Amerikaanse maatschappijen in Nederland te vertegenwoordigen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 6 juni 2002 te Dommelen en/of Valkenswaard, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een of meer datadragers, te weten (o.a.) een of meer cd's en/of dvd's met op de bij de dagvaarding gevoegde lijst vermelde titel(s), waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een of meer werken, te weten op de bij de dagvaarding gevoegde lijst vermelde computerspel(len) en/of business/entertainment software en/of muziekwerk(en) en/of filmwerk(en) waren vervat, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden - op het internet - en/of ter verveelvoudiging en/of ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of uit winstbejag heeft bewaard en opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders auteursrecht, door telkens opzettelijk één of meer van de genoemde cd's te kopiëren".
5. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het in het eerste middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de buitenlandse maatschappijen door middel van Stichting Brein aangifte hebben gedaan van overtreding van de Auteurswet 1912. Vervolgens stelt de raadman dat Stichting Brein in een civiele zaak tegen verdachte niet heeft onderbouwd dat zij daadwerkelijk de rechthebbende van de auteursrechten is en dat bij gevolg in de strafzaak tegen verdachte het openbaar ministerie dient te bewijzen dat Stichting Brein de rechthebbende van de auteursrechten is.
Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
Het hof verwerpt deze stelling van de raadman. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Voor het bewijs dat inbreuk wordt gemaakt op eens anders auteursrecht dient vast te staan dat een ander dan verdachte rechthebbende ten aanzien van dit auteursrecht is. Uit de bijlagen 11, 12 en 13 van het proces-verbaal van politie -opsporingsdienst Buma/Stemra, met nummer 3500AVM2002- blijkt dat anderen dan verdachte rechthebbenden ten aanzien van het auteursrecht zijn.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
6. Het eerste middel berust op de opvatting dat het Hof om te komen tot een bewezenverklaring had moeten onderzoeken en bewijzen dat de Stichting BREIN optrad namens de juiste rechthebbenden. Die opvatting is onjuist. Om tot een bewezenverklaring te komen diende in casu bewezen te worden dat de verdachte inbreuk maakte op "eens anders auteursrecht". Uit de gebezigde bewijsmiddelen, gelijk in de nadere bewijsoverweging door het Hof is overwogen, kan worden afgeleid dat zulks het geval is geweest. Het beroep op het (civiele) arrest van de Hoge Raad van 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV kan de steller van het middel niet baten. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een eisende partij niet hangende de procedure kan stellen (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever respectievelijk als zaakwaarnemer door op de voet van art. 134 Rv Pro haar eis te veranderen. In strafrechtelijke zin is in casu niet van belang of een rechtspersoon mag optreden namens anderen; in het onderhavige geval is slechts van belang of bewezen kan worden verklaard dat de verdachte gehandeld heeft in strijd met de Auteurswet. De verwerping van het verweer door het Hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts niet onbegrijpelijk.
7. Anders dan de steller in het tweede middel betoogt, meen ik dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging eveneens heeft gerespondeerd op het verweer dat de Stichting BREIN niet bevoegd is op te treden namens de Amerikaanse maatschappijen. Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, doet deze stelling niet af aan de bewezenverklaring. Overigens dient te worden opgemerkt dat in casu aangifte is gedaan door de directeur van de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van Beeld- en Geluidsdragers, [betrokkene] als vertegenwoordiger van Amerikaanse filmmaatschappijen c.q. videoproducenten en Nederlandse videoproducenten en de directievoorzitter van de Stichting Stemra van overtreding van de Auteurswet door de verdachte.
8. De eerste twee middelen falen.
9. Het derde middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de software vrijelijk te downloaden was van internet zodat er door de verdachte geen auteursrecht is geschonden, terwijl voorts de mogelijkheid blijft bestaan dat de software op het internet is gezet in een land waar geen auteursrecht gold voor die software.
10. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - voorzover voor de bespreking van het middel van belang - het volgende aangevoerd:
"Aan het proces-verbaal van de zitting van de Kinderrechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 2 september 2003 zou mijn pleitnotitie in eerste instantie gehecht zijn. Bij de stukken die ik van de Strafgriffie van het Gerechtshof heb ontvangen zat mijn pleitnota echter niet. Ik ga er echter vanuit, dat aan het proces-verbaal van de zitting in eerste instantie, dat het Gerechtshof in zijn bezit heeft, wel mijn pleitnota is gehecht. Voor de zekerheid hecht ik een exemplaar van deze pleitnota in eerste instantie aan deze pleitnota, en verzoek u de inhoud als hier herhaald en ingelast te beschouwen.
(...)
Verder wordt het tweede verweer van de eerste instantie - citeren! - geheel gehandhaafd.
(...)".
11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts nog het volgende in:
"De raadsman pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
De raadsman verzoekt tevens de pleitnota, in eerste aanleg overgelegd, als hier herhaald en ingelast te beschouwen.".
12. De vraag is of gezegd kan worden dat aldus het (tweede) verweer, waar het middel op doelt, ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte uitdrukkelijk is herhaald.(1) Hoewel het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep - naar de letter genomen - slechts vermeldt dat de raadsman verzoekt om de in eerste aanleg overgelegde pleitnota als herhald en ingelast te beschouwen - en dus niet dat dit verzoek door het Hof is ingewilligd -, zou ik het er toch voor willen houden dat in elk geval het bedoelde tweede verweer uitdrukkelijk is herhaald. Dit omdat de pleitnota uit de eerste aanleg is aangehecht aan de pleitnota in hoger beroep en in die laatste pleinota - onder vermelding van het woordje "citeren!" - is gesteld dat het bedoelde tweede verweer wordt gehandhaafd. Dat verweer houdt overigens niet in dat de software op internet kan zijn gezet in een land waar geen auteursrecht gold voor die software. In zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag.
13. Op het verweer dat de desbetreffende muziekwerken "vrijelijk" van internet zijn te downloaden, is noch in het bestreden arrest, noch in het door het Hof bevestigde vonnis een uitdrukkelijke beslissing gegeven. Tot cassatie behoeft dat mijns inziens echter niet te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. In deze zaak is niet aan de orde of het van internet downloaden van muziek voor privégebruik een inbreuk op het auteursrecht oplevert. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte - zoals hij zelf verklaarde - "illegale" cd's kocht van een dealer van dergelijke cd's uit België. Die cd's gebruikten de verdachte en zijn mededader vervolgens als "master" voor het thuis - dus in Nederland - kopiëren daarvan voor de verkoop. Waarom het enkele feit dat de muziekwerken van internet zijn te downloaden, tot gevolg heeft dat de vermenigvuldiging zoals de verdachte die praktizeerde, geen inbreuk maakte op het auteursrecht, vermag ik niet in te zien.
14. Ook het derde middel faalt.
15. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 7 mei 2002, NJ 2002, 428.