Conclusie
Rekestnummer R04/116HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 27 oktober 2005
Conclusie inzake
[de man]
tegen
[de vrouw]
Inleiding
1. Partijen, verder ook: de man en de vrouw, zijn op 3 augustus 1999 te Arnhem met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is op 28 februari 2000 te [geboorteplaats] een dochter geboren, [het kind]. In cassatie komt de man op tegen 's hofs oordeel dat hem op de voet van art. 1:377a BW een omgangsregeling met zijn dochter moet worden ontzegd.
2. Bij inleidend verzoekschrift (dat op 2 april 2003 ter griffie van de rechtbank te 's- Hertogenbosch is ingekomen) heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend. Daarnaast heeft de vrouw onder meer verzocht om te bepalen dat het gezag over het kind aan haar alleen toekomt. De vrouw heeft geen onderhoudsbijdrage ten behoeve van het kind gevraagd.
Bij verweerschrift, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken, heeft de man zich aan het verzoek tot echtscheiding gerefereerd en zich tegen het verzoek tot eenhoofdig gezag verweerd. De man heeft verzocht het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand te laten en vast te stellen dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de vrouw zal zijn; voorts heeft hij verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Ook heeft de man verzocht te zijnen laste ten behoeve van het kind een onderhoudsbijdrage op te leggen van 129,00 euro per maand.
Bij verweerschrift ter zake van de zelfstandige tegenverzoeken van de man heeft de vrouw de rechtbank verzocht deze af te wijzen. De vrouw heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij dikwijls in het bijzijn van het kind door de man is mishandeld, dat het gezinsleven al geruime tijd is verstoord, dat het de man kennelijk om een verblijfsvergunning is te doen, voor welke vergunning is vereist dat een omgangsregeling wordt vastgelegd en dat de man een bijdrage levert in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, dat de verblijfsvergunning van de man inmiddels is ingetrokken, dat hij Nederland zal moeten verlaten en dat zij bang is dat de man het kind meeneemt naar Nigeria.
3. De rechtbank heeft bij beschikking van 13 februari 2004 de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat het gezag over het kind aan de vrouw alleen toekomt. Het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling alsmede het opleggen van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van het kind heeft de rechtbank afgewezen.
4. De man is van deze beschikking in beroep gekomen hij het hof te 's-Hertogenbosch voor wat betreft de toekenning van het gezag aan de vrouw en de afwijzing van zijn verzoek een omgangsregeling te treffen.
Bij beschikking van 29 juli 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 13 februari 2004 bekrachtigd voorzover deze aan het oordeel van het hof was onderworpen. Na een uitvoerige weergave van de standpunten van partijen heeft het hof daartoe als volgt overwogen:
"4.6. (..) De man heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er sprake was van ernstige bedreigingen ten aanzien van de vrouw, mede nu is gebleken dat hij strafrechtelijk is veroordeeld inzake een incident waarbij hij de vrouw ernstig heeft bedreigd en nu is gebleken dat deze uitspraak onherroepelijk is geworden. Het hof acht het derhalve aannemelijk dat er tijdens de samenleving van partijen sprake was van aanzienlijk geweld van de zijde van de man.
Voorts is gebleken dat er tussen partijen sinds maart 2003 geen communicatie meer is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt het hof dat dit gebrek aan communicatie niet zijn oorzaak heeft in het proces van scheiden, doch dat het gebrek aan communicatie gerelateerd is aan de onderlinge verhouding van partijen tijdens het huwelijk. Mede gelet op de houding en uitlatingen van de man ter zitting, verwacht het hof dan ook geen verbetering in de communicatie tussen partijen.
Het hof oordeelt dat de communicatieproblemen tussen partijen derhalve dusdanig ernstig van aard zijn dat bij handhaving van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico ontstaat dat [het kind] klem of verloren raakt tussen partijen. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van dit onderdeel bekrachtigen.
Het hof oordeelt voorts dat de vaststelling van een omgangsregeling niet in het belang van [het kind] kan worden geacht, nu de spanning en onrust die dit voor de vrouw met zich zou meebrengen ook invloed heeft op de ontwikkeling van dit nog jonge kind. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking ook op dit onderdeel bekrachtigen."
5. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee middelen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
De cassatiemiddelen
6. Beide cassatiemiddelen richten zich tegen 's hofs oordeel dat aan de man het recht op omgang moet worden ontzegd.
Middel I klaagt dat het hof heeft beslist zonder dat het over voldoende informatie beschikte om te kunnen oordelen - zoals het heeft gedaan - dat "vaststelling van een omgangsregeling niet in het belang van [het kind] kan worden geacht, nu de spanning en onrust die dit voor de vrouw met zich zou meebrengen ook invloed heeft op de ontwikkeling van dit nog jonge kind". In de toelichting op deze klacht wordt het volgende betoogd. In beide instanties is een oordeel gevormd op basis van de mededelingen van partijen die lijnrecht tegenover elkaar staan, terwijl het gebruikelijk is dat advies van de raad voor de kinderbescherming dan wel van een andere deskundige wordt ingewonnen. Niet is aannemelijk geworden dat de man zich na de scheiding nog zou hebben misdragen en al in het geheel niet dat hij zich ten aanzien van het kind ooit heeft misdragen. De vrouw is ook niet ter zitting verschenen zodat het hof zich niet kon overtuigen van de (realiteit van de) gestelde onrust en spanning. De strafrechtelijke veroordeling van de man betrof slechts een veroordeling bij verstek en een incident tijdens de samenleving van partijen.
Middel II klaagt dat het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op een van de in art. 1:377a BW limitatief omschreven gronden voor ontzegging van het recht op omgang aangezien het hof slechts heeft geoordeeld dat omgang niet in het belang van [het kind] kan worden geacht nu de spanning en onrust die dit voor de vrouw met zich zou meebrengen ook invloed heeft op de ontwikkeling van dit nog jonge kind en het hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van ernstig nadeel voor de ontwikkeling van het kind en evenmin dat er zwaarwegende belangen van het kind in het geding zijn die zich omgang verzetten.
7. Art. 1:377a lid 1 BW stelt voorop dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Ingevolge het derde lid van deze bepaling kan, zoals middel II terecht tot uitgangspunt neemt, het recht op omgang aan de niet met het gezag belaste ouder slechts worden ontzegd indien a) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b) de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of c) het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het onderscheid tussen de ontzeggingsgrond onder (a) en die onder (d) is gradueel: een niet als "ernstig" te kwalificeren nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind kan bijdragen tot het oordeel dat zwaarwegende belangen van het kind zich tegen omgang verzetten; zie HR 10 april 1992, NJ 1992, 444. Bij de beoordeling van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling moet dan ook uitgangspunt zijn dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar; centraal bij deze beoordeling staat niet de vraag of omgang in het belang van het kind gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) van de in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind; zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 648, m.nt. JdB. Zie ook de losbladige editie Personen- en familierecht (Wortmann), art. 377a, aant. 4, met verwijzingen naar passages uit de parlementaire geschiedenis, waar wordt benadrukt dat het erom gaat dat bij de afweging van de belangen van alle betrokkenen bij omgang, uiteindelijk de belangen van het kind prevaleren en niet die van de ouder die niet met het gezag is belast of die van de andere ouder. Verwezen wordt in dat verband naar een passage uit de parlementaire geschiedenis waarin wordt opgemerkt dat indien omgang van het kind leidt tot aanmerkelijke onrust en spanningen in het gezin waar het kind normaal verblijft, de omgang aan de niet met het gezag belaste ouder kan worden ontzegd indien door die onrust en spanningen de omgang in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van het kind. Zie ook Asser-De Boer, 2002, nr. 1009.
8. Het hof heeft een en ander niet miskend. Ik begrijp de door de cassatiemiddelen bestreden rechtsoverweging 4.6 aldus dat het hof zijn oordeel dat de man het recht op omgang met [het kind] moet worden ontzegd, mede heeft doen steunen op de gronden waarop het zijn (in cassatie niet bestreden) oordeel baseerde dat bij handhaving van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico ontstaat dat [het kind] klem of verloren raakt tussen partijen; het hof overwoog in dat verband het aannemelijk te achten dat er tijdens de samenleving van partijen sprake was van aanzienlijk geweld van de zijde van de man en voorts dat is gebleken dat er tussen partijen sinds maart 2003 geen communicatie meer is, welk gebrek aan communicatie is gerelateerd aan de onderlinge verhouding van partijen tijdens het huwelijk, terwijl gelet op de houding en uitlatingen van de man ter zitting ook geen verbetering in de communicatie tussen partijen is te verwachten. Kennelijk is het hof mede op grond van deze overwegingen tot de slotsom gekomen dat een omgangsregeling "niet in het belang van [het kind] kan worden geacht, nu de spanning en onrust die dit voor de vrouw met zich mee zou brengen ook invloed heeft op de ontwikkeling van dit nog jonge kind". Hoewel het hof niet spreekt van "zwaarwegende belangen" van [het kind], ligt in 's hofs overwegingen het oordeel besloten dat omgang in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval - gelet op de onrust en spanningen die de omgang voor de vrouw met zich zou meebrengen gezien het aanzienlijke geweld van de zijde van de man gedurende de samenleving en het aan de onderlinge verhouding van partijen tijdens het huwelijk gerelateerde gebrek aan communicatie tussen partijen - in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van [het kind]. Het oordeel dat omgang in de door het hof genoemde concrete omstandigheden van het onderhavige geval strijdig moet worden geacht met de zwaarwegende belangen van [het kind] is begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Op het voorgaande stuit middel II af.
9. Ook middel I, dat klaagt dat het hof heeft beslist zonder dat het over voldoende informatie beschikte om te kunnen oordelen zoals het heeft gedaan, faalt. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft het hof op grond van de in zijn beschikking genoemde, door het hof als vaststaand aangenomen omstandigheden kunnen oordelen dat de door de man verzochte omgang in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval - gelet op de onrust en spanningen die de omgang voor de vrouw met zich zou meebrengen gezien het aanzienlijke geweld van de zijde van de man gedurende de samenleving en het aan de onderlinge verhouding van partijen tijdens het huwelijk gerelateerde gebrek aan communicatie tussen partijen - in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van [het kind]. Voorzover het middel wil betogen dat het hof (desondanks) was gehouden het (schriftelijke) advies van de raad voor de kinderbescherming of een andere deskundige in te winnen, faalt het. Art. 810 lid 1 Rv Pro. bepaalt dat de rechter in zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke zijn levensonderhoud betreffen, indien hij dit met het oog op de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht, het advies van de raad voor de kinderbescherming kan inwinnen en dat hij de raad daartoe in elke stand van de zaak kan oproepen, terwijl het tweede lid bepaalt dat de raad in deze zaken eigener beweging zijn mening schriftelijk aan de rechter kenbaar kan maken of ter terechtzitting kan verschijnen indien de raad dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht; het vierde lid bepaalt dat de rechter op verzoeken tot ondertoezichtstelling, tot ontheffing of ontzetting van de ouderlijke macht of de voogdij, pas mag beslissen na de raad voor de kinderbescherming te hebben gehoord of behoorlijk te hebben opgeroepen. Het middel ziet eraan voorbij dat de rechter ingevolge art. 810 Rv Pro. in een zaak als de onderhavige niet verplicht is het (schriftelijke) advies van de raad voor de kinderbescherming in te winnen, nog daargelaten dat de raad in deze zaak ter zitting van het hof is verschenen en is gehoord naar blijkt uit 's hofs beschikking en het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting. Voorts geldt naar vaste jurisprudentie dat de rechter die over de feiten oordeelt, vrij is gehoor te geven aan een verzoek tot het bevelen van een deskundigenonderzoek. Voorzover het middel wil klagen dat niet aannemelijk is geworden dat de man zich na de scheiding nog zou hebben misdragen en al in het geheel niet dat hij zich ten aanzien van het kind ooit heeft misdragen, ziet het eraan voorbij dat het hof ook niet ervan is uitgegaan dat zulks het geval is geweest. De klacht dat het hof zich niet heeft kunnen overtuigen van de (realiteit van de) gestelde onrust en spanning nu de vrouw niet ter zitting is verschenen, miskent dat het hof op grond van zijn oordeel dat aannemelijk is dat tijdens de samenleving van partijen sprake was van aanzienlijk geweld van de zijde van de man en dat voorts is gebleken dat er in verband daarmee sinds maart 2003 geen communicatie meer is tussen partijen, heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat de omgangsregeling een zodanige angst en spanning voor de vrouw zal meebrengen dat - gelet op de invloed die zulks zal hebben op de ontwikkeling van het nog jonge kind - omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Voorzover het middel wil betogen dat het hof aan de strafrechtelijke veroordeling van de man geen gevolgen mocht verbinden omdat het een veroordeling bij verstek betrof, faalt het: het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat dit vonnis onherroepelijk is geworden en dat de man - mede gelet op deze veroordeling - onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat er sprake was van ernstige bedreigingen ten aanzien van de vrouw.
10. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden