Conclusie
Zaaknr. R04/117HR
Mr. Huydecoper
Parket, 30 september 2005
Conclusie inzake
[de moeder]
verzoekster tot cassatie
tegen
[de vader]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) De hierna te geven weergave van de feitelijke voorgeschiedenis is enigszins beknopt(1), omdat het geschil in cassatie beperkt is tot een bescheiden gedeelte van de aanvankelijk in het geding betrokken problemen. Het betreft hier namelijk een echtscheidingsprocedure, waarbij in cassatie alleen de verblijfplaats van de kinderen van partijen (nog) in geding is.
2) De partijen zijn op 25 mei 1993 met elkaar getrouwd. Zij hebben twee dochters, [de dochters](2), geboren op [geboortedatum] 1994 en [geboortedatum] 1996 respectievelijk.
Sinds de verzoekster tot cassatie, de moeder, uit de echtelijke woning is vertrokken (op 18 augustus 2002) wonen de kinderen bij de verweerder in cassatie, de vader, en wel in huis bij de grootmoeder van vaderszijde.
Het huwelijk van partijen is ontbonden door inschrijving, op 30 maart 2004, van een van 10 december 2003 daterende echtscheidingsbeschikking. Sedert de scheiding oefenen partijen samen het ouderlijk gezag uit.
3) Zoals al aangestipt, vormde de verblijfplaats van de kinderen één van de punten van verschil tussen partijen. Met het oog op dat geschilpunt is al in de fase van de voorlopige voorzieningen in de echtscheidingsprocedure een advies gevraagd aan de Raad voor de Kinderbescherming (in Amsterdam)(3).
De Raad heeft op 3 september 2003 gerapporteerd. Het rapport roept het beeld op van een (bijzonder) moeizame relatie tussen partijen, waardoor communicatie tussen hen niet of nauwelijks plaatsvindt; met als gevolg de belasting voor de kinderen die in de praktijk zo vaak met dergelijke relatieproblemen gepaard blijkt te gaan. Naast (verdere) hulpverlening, adviseert de Raad toevertrouwing van de kinderen aan de vader en vaststelling van een bezoekregeling (uiteraard: met het oog op bezoeken aan de moeder).
4) In de eerste aanleg sloot de rechtbank zich bij het rapport van de Raad aan. De moeder stelde hoger beroep in, en bestreed daarin het oordeel over de verblijfplaats van de kinderen. Zij voerde daartoe (vooral) aan dat er grond zou zijn voor de verdenking dat de vader betrokken zou zijn geweest bij sexueel misbruik van kinderen uit een eerder huwelijk (van de vader). De moeder drong aan op (verder) onderzoek naar het in dit opzicht van haar kant aangevoerde.
In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof echter geoordeeld dat er voor nader onderzoek onvoldoende aanleiding was. Er was - ik vat het kort samen - geen reden om te denken dat het onderzoek van de Raad ondeugdelijk was of onzorgvuldig was uitgevoerd; en de moeder had onvoldoende feiten aangevoerd die erop zouden kunnen wijzen dat het verblijf van de kinderen bij de vader niet in hun belang is. Het enkele vermoeden omtrent sexueel misbruik van de vrouw waarmee de vader eerder gehuwd is geweest, beoordeelde het hof in dit verband als onvoldoende.
5) Namens de moeder is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). Daarbij is een voorbehoud gemaakt met het oog op het feit dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof nog niet beschikbaar was.
Daarna is van de kant van de man een verweerschrift ingediend, waarin op verwerping van de klachten van de vrouw werd aangedrongen.
Geruime tijd dáárna(5) is namens de vrouw een aanvullend cassatieverzoek ingediend, met klachten die door het proces-verbaal van de mondelinge behandeling zouden zijn ingegeven. De man heeft bij nader verweerschrift laten inbrengen dat de vrouw in dit aanvullende verzoek niet-ontvankelijk was, omdat dat verzoek (te) lang na het beschikbaar komen van het proces-verbaal zou zijn ingediend. Subsidiair werd aangedrongen op verwerping van (ook) de in dit verzoek aangevoerde klachten.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid (aanvullend cassatierekest)
6) In het verweerschrift wordt aangevoerd dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof aan (naar ik aanneem: de raadslieden van) partijen is verstuurd op 5 november 2004. Op verzoek van (de raadsman van) de moeder zou dat op 16 december 2004 nog eens zijn gebeurd. Navraag ter griffie van het hof levert op, dat daar inderdaad is vastgelegd dat de verzending op 5 november 2004 heeft plaatsgehad. Het op 18 november 2004 ingediende procesdossier van de kant van de vader bevat (dan ook) een copie van het proces-verbaal.
Van de kant van de moeder is niet nader ingegaan op de zojuist genoemde feiten, voorzover die in het cassatiegeding waren aangevoerd (van het onderzoek dat inmiddels (door mij, ambtshalve) ter griffie van het hof is gedaan, worden partijen namelijk pas via deze conclusie in kennis gesteld). Ik denk dat daarom tot uitgangspunt moet worden genomen dat het proces-verbaal de raadsman van de moeder op het laatst kort na 16 december 2004 heeft bereikt. Het naar aanleiding van dit stuk ingediende aanvullende cassatierekest is op 25 februari 2005 ingekomen.
7) Terwijl de oudere rechtspraak van een wat soepelere benadering blijk geeft(6), is in de rechtsleer zoals die zich in de afgelopen ca. 20 jaar heeft ontwikkeld, een restrictieve benadering te zien als het gaat om het toelaten van aanvulling van cassatiemiddelen na het verstrijken van de cassatietermijn(7).
De in deze rechtsleer ontwikkelde lijn kan aldus worden samengevat, dat er ruimte is voor nadere klachten wanneer de desbetreffende partij niet binnen de daarvoor geldende termijn(8) heeft kunnen beschikken over het stuk - bijvoorbeeld: een rechterlijke beslissing of een proces-verbaal - waarop de nader te formuleren klacht berust (of: betrekking heeft); en dat in dat geval de klacht zo spoedig mogelijk, dan wel met bekwame spoed nadat het ontbrekende stuk ter beschikking is gekomen, moet worden ingebracht(9).
Wat in dit verband kan gelden als "zo spoedig mogelijk" dan wel "met bekwame spoed" is in de rechtspraak over dit onderwerp nog niet eenduidig beslist. In ander verband heeft de Hoge Raad termijnen van 14 dagen aangegeven(10), dan wel termijnen overeenkomend met de geldende appel- of cassatietermijn, met een maximum van 14 dagen(11).
8) Voor de vraag welke termijn hier voor toepassing in aanmerking komt is mede van belang, welke inspanningen de desbetreffende partij binnen die termijn moet verrichten. De handeling van een nadere oproeping na verzuimde inschrijving van een dagvaarding vergt weinig inspanning (en die van het indienen van een ondertekend verzoekschrift, nadat aanvankelijk een niet-deugdelijk ondertekend exemplaar was ingediend, vergt nauwelijks inspanning)(12). Het bestuderen van een laattijdig ingekomen stuk en de formulering van klachten naar aanleiding daarvan, kan daarentegen een zeer aanzienlijke inspanning vergen (uiteraard: afhankelijk van de omvang van het stuk en van de vragen die daardoor worden opgeworpen). Aan de hand van dat laatste gegeven zou men zich wel kunnen voorstellen dat de termijn voor een dergelijke verrichting langer zou mogen zijn dan 14 dagen (en dat dan toch nog aan de maatstaven van "bekwame spoed" dan wel "zo spoedig mogelijk" voldaan zou zijn).
9) Intussen was in HR 28 november 2003, RvdW 2003, 180 (in voetnoot 11 al aangehaald) nu juist het laatstgenoemde probleem - de ruimte voor het alsnog formuleren van klachten na een (ruimschoots) laattijdige mededeling betreffende een rechterlijke beslissing - aan de orde. De termijnen die in die beslissing werden aangegeven, moeten daarom volgens mij ook in een geval als het onderhavige worden aangehouden: ik kan geen reden bedenken waarom de hier te beoordelen gevallen in dit opzicht verschillend behandeld zouden mogen worden; en het lijkt mij wél aannemelijk dat het aanbrengen van onderscheid op dit punt lastige afbakeningsproblemen, en daarmee: verwarring bij de toepassing, zou oproepen.
10) Dat brengt mij ertoe, dat ook voor het aanvullend cassatiemiddel (en voor de aanvullende grief) waar die worden toegelaten, moet gelden dat die op de voorgeschreven wijze (dagvaarding dan wel verzoekschrift of memorie) moeten worden "ingebracht" op een termijn die overeenkomt met de geldende appel- of cassatietermijn, maar met een maximum van 14 dagen, na de dag waarop de desbetreffende partij in kennis wordt gesteld van het stuk dat aan de aanvullende klacht(en) ten grondslag wordt gelegd; en dat later "ingebrachte" klachten niet beantwoorden aan de maatstaf die hier met "zo spoedig mogelijk" of "met bekwame spoed" wordt omschreven.
In deze zaak zou overigens in het midden kunnen blijven hoe lang deze termijn precies is (al lijkt mij dat de rechtspraktijk wel gediend is met duidelijkheid daarover). De termijn tussen (kort na) 16 december 2004 en 25 februari 2005 die hier is verlopen, is in elk geval dusdanig, dat die hoe dan ook niet kan worden begrepen onder de genoemde omschrijvingen van de hier toepasselijke maatstaf.
11) Daarom denk ik dat de moeder inderdaad niet kan worden ontvangen in de bij het aanvullende cassatierekest aangevoerde klachten.
Ik kan daarom daarlaten in hoeverre voor die klachten geldt, dat die niet berusten op het later afgegeven proces-verbaal en dat die wél aan de hand van de eerder beschikbare stukken hadden kunnen worden geformuleerd (wat eveneens een beletsel voor de ontvankelijkheid zou opleveren(13)). Ik merk ten overvloede op dat ik de indruk heb dat deze tegenwerping hier niet op zou gaan: in het aanvullend cassatierekest wordt volgens mij geklaagd over zaken die pas door het proces-verbaal aan de orde konden komen.
Bespreking van het cassatiemiddel
12) In het cassatierekest (dat ik eerst bespreek, voor ik "pour acquit de conscience" ook het aanvullende rekest kort zal bespreken) wordt geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming (dat door het hof bij de beoordeling is betrokken) niet volledig is geweest, en dat eraan voorbij zou zijn gezien dat de moeder een klacht over de Raad zou hebben ingediend (en dat dat niet aan het hof is meegedeeld).
14) Ter toelichting van de eerste klacht wordt hier verwezen naar de stellingen van de kant van de moeder met betrekking tot verdenkingen dat de vader in het (verwijderde) verleden bij sexueel misbruik betrokken zou zijn geweest.
In de in cassatie bestreden beschikking wordt met juistheid (en dan ook in cassatie niet bestreden) in rov. 4.4 vastgesteld dat de Raad de van de kant van de moeder geuite zorgen op dit punt in zijn onderzoek heeft betrokken, onder meer door de gegevens die daarover naar aanleiding van soortgelijke zorgen in een eerdere echtscheidingsprocedure in een dossier waren verzameld, op te vragen en te bestuderen.
Aan de hand daarvan hebben de Raad, en in aansluiting daarop het hof, geoordeeld dat er - daar komt het op neer - geen voldoende zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat de vader in het hier bedoelde opzicht ongeschikt zou zijn voor de taak van verzorgende ouder.
15) Als ik de klacht goed begrijp, strekt die ertoe dat in de destijds verzamelde dossierstukken (die dateren van omstreeks 1990) "onmiskenbaar incestverhalen" voorkomen; en dat het onderzoek van de Raad in onaanvaardbare mate tekort zou schieten omdat daarin geen aanleiding is gevonden om alsnog - nader - onderzoek naar dit aspect te doen.
Die klacht kan niet tot cassatie leiden. De beoordeling of er in de in 1990 verzamelde dossierstukken aanwijzingen voorkomen die het gewenst maken om in de huidige procedure - ik merk op: 12 à 13 jaar later - nader onderzoek te doen naar de door de moeder gedane suggesties omtrent (destijds, mogelijk) sexueel misbruik, is van louter feitelijke aard. Het is heel goed te begrijpen dat de Raad, en op het voetspoor daarvan het hof, in de vage toespelingen op mogelijk misbruik in de jaren vóór 1990 die men uit het dossier kan opmaken, geen aanleiding hebben gezien om daarnaar thans nader onderzoek te doen(14). Dat is al daarom het geval, omdat er niets specifieks te berde was gebracht omtrent onbehoorlijk gedrag van de vader ten opzichte van de kinderen waar het in deze procedure om gaat (terwijl de Raad zich over de situatie van deze kinderen met uitgebreid onderzoek, waarbij van vele personen informatie is ingewonnen, had laten voorlichten).
16) In de kern komt de klacht er op neer dat iedere aanwijzing omtrent sexueel misbruik, hoezeer ook ongewis of "verouderd", de betrokken autoriteiten zou behoren te noodzaken tot "nader" onderzoek. Het is gemakkelijk in te zien waarom die opvatting niet aanvaard kan worden. Het is, omgekeerd, moeilijk in te zien hoe een onderzoek ooit aan de blijkbaar door het middel beoogde norm van "volledigheid" zou kunnen beantwoorden. Men kan immers altijd - en vrij gemakkelijk - om (nog) méér onderzoek naar een bepaald gegeven vragen.
EHRM 17 december 2002, NJ 2004, 632 m.nt. JdB (waarnaar van de kant van de vader wordt verwezen) biedt, denk ik, steun voor de zojuist vedrdedigde gedachte(n). Die beslissing benadrukt dat zaken waarin "family life" aan de orde is zorgvuldig moeten worden onderzocht, en dat daarbij de ouders voldoende in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken. Maar (ook) in dit arrest wordt - natuurlijk - niet verlangd, dat aan schier onmogelijke onderzoekverplichtingen wordt voldaan.
17) In HR 8 april 2005, rechtspraak.nl LJN AS2714, werden klachten van een vergelijkbare strekking als de klachten in deze zaak, dan ook met toepassing van art. 81 RO verworpen(15).
18) Het tweede aspect van de klacht van het middel, namelijk dat verzuimd zou zijn het hof in te lichten omtrent een klachtprocedure die de moeder tegen de Raad in gang zou hebben gezet, kan al daarom niet tot cassatie leiden omdat - zoals namens de vader met recht is opgemerkt - uit de dossierstukken van de feitelijke instanties (en trouwens ook uit de dossierstukken in cassatie, behoudens de hier besproken klacht) niet blijkt dát de moeder een klachtprocedure tegen de Raad in gang heeft gezet (en dus ook niet, waarop de klachten uit die procedure betrekking zouden hebben); en trouwens ook niet blijkt dat de Raad verzuimd zou hebben, het hof omtrent een eventuele klacht in te lichten - men kan zich heel goed voorstellen dat dat wel is gebeurd, en dat niemand het nodig heeft geoordeeld daar bij de verdere procesgang ten overstaan van het hof aandacht aan te besteden.
De (cassatie)klacht mist dus feitelijke grondslag, en/of berust op een feitelijk novum dat in cassatie niet aan de orde kan komen.
19) Overigens zou dit gegeven ook niet tot cassatie kunnen leiden wanneer het wél (eventueel "hypothetisch"(16)) vast zou staan. Het verzuim van melding van een gegeven als het onderhavige levert geen gebrek in de beslissing van het hof op. Het werpt ook niet een zodanig licht op de door het hof beoordeelde materie, dat daarin aanleiding moet worden gevonden om het erheen te leiden dat die materie opnieuw in een feitelijke instantie wordt onderzocht(17). Van een met nietigheid bedreigd vormvoorschrift is hier evenmin sprake. Ik kwalificeer het in dit verband gestelde als een ambtelijk verzuim van betrekkelijk ondergeschikt belang(18).
20) Daarom beoordeel ik de klachten uit het eerste cassatierekest als ongegrond.
Ik bespreek - als gezegd: pour acquit de conscience - ook de klachten uit het aanvullende rekest, voor het geval ik mij zou hebben vergist toen ik meende dat de moeder in haar klachten uit dat rekest niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Deze klachten begrijp ik aldus, dat namens de moeder wél feiten naar voren zijn gebracht die, kort gezegd, kunnen wijzen op onwenselijkheid van het verblijf van de kinderen bij de vader; en dat de moeder ten overstaan van het hof zou hebben weersproken dat zij op de school van de kinderen nooit informatie heeft gevraagd (zoals de directeur van die school zou hebben gezegd).
21) Volgens mij kunnen ook deze klachten niet tot cassatie leiden.
Dat is, wat de eerste klacht betreft, het geval omdat het hof zeer wel heeft kunnen oordelen dat de stellingen waarnaar namens de moeder wordt verwezen onvoldoende houvast boden om de bevindingen van de Raad in twijfel te trekken c.q. om nader onderzoek te rechtvaardigen. De toespelingen van de moeder op "signalen die vragen oproepen" en op "aspecten van het gedrag van de vader (waarmee) zij problemen heeft" die blijken uit het proces-verbaal van 25 juni 2004 (de mondelinge behandeling bij het hof), missen iedere concrete onderbouwing. Men begrijpt maar al te goed waarom een rechterlijke instantie zulke uitlatingen gewoonlijk moet laten voor wat die zijn - gaan speuren naar een mogelijke feitelijke ondergrond voor dergelijke vage toespelingen is (gewoonlijk) noch met het oog op een behoorlijke procesgang noch met het oog op een redelijke verweermogelijkheid van de andere partij, te verantwoorden.
22) Waarom, tenslotte, aan de weerspreking van een onderdeel van de berichten van de directeur van de school nadere aandacht had moeten worden besteed, is mij niet duidelijk geworden. Het gaat hier, zou ik menen, om een kwestie die temidden van de vele andere tussen partijen betwiste gegevens als (nauwelijks meer dan) een kleinigheid kan worden beschouwd. De motiveringsplicht gaat (lang) niet zo ver, dat de rechter ook zijn oordeel over zulke kleinigheden zou moeten expliciteren - ware dat anders, dan zou de rechter voor een nagenoeg onmogelijke taak (komen te) staan.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik ontleen mijn weergave van de feiten vooral aan rov. 2.1 - 2.4 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof.
2 Voluit: [de dochters].
3 Beschikking van de rechtbank van 18 december 2002 (A-dossier, stuk nr. 6)
4 Het cassatieverzoek is op 29 oktober 2004 ingediend, en de beschikking van het hof is van 29 juli 2004.
5 Het verweerschrift is op 18 november 2004 ingekomen, het aanvullend cassatieverzoek op 25 februari 2005.
6 Zie bijvoorbeeld HR 25 mei 1979, NJ 1979, 515, "O. omtrent een en ander" en HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 m.nt. WHH, "O. allereerst omtrent het tweede middel".
7 Een benadering die tot op zekere hoogte gelijk op gaat met de benadering van de ruimte voor aanvulling van "grieven" in de appelprocedure. In beide gevallen berust die benadering er op dat de verweerder zich behoort te kunnen oriënteren op de klachten/grieven zoals die hem in het daarvoor bestemde stuk zijn meegedeeld, en niet geprepareerd hoeft te zijn op daarna nog ingebrachte (en misschien zelfs: door zijn eigen verweer geïnspireerde) vervolg-klachten.
8 Ik ga er in dit verband van uit dat dit leerstuk in voorkomend geval ook bij incidenteel cassatieberoep kan worden toegepast, en dat dan met de daarvoor geldende termijn(en) rekening moet worden gehouden.
9 Zie in die zin Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 143, p. 309 (zie ook nr. 213); zie ook Asser, Civiele Cassatie, 2003, nr. 6.5.2; alinea 9 van de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 10 juni 2005, NJ 2005, 372 en alinea 12 van diens conclusie voor HR 8 juli 2005, rechtspraak.nl LJN AT4077; HR 8 februari 1991, NJ 1992, 406 m.nt. JBMV onder nr. 407, rov. 3 (NB: over appel op de voet van art. 67 F.; volgens de annotator evenzeer van toepassing voor cassatieberoep); HR 10 oktober 1986, NJ 1987, 122, rov. 3; HR 19 november 1982, NJ 1983, 100, rov. 3.2 (kennelijk doelend op de in voetnoot 6 al genoemde uitspraak HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 m.nt. WHH, "O. allereerst omtrent het tweede middel", waar (nog) rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van aanvullende cassatieklachten bij de mondelinge behandeling (in cassatie)); Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 352 en 354 (hier gaat het over de gronden in een (aanvullend) appelrekest).
10 Dat geldt bijvoorbeeld voor de rechtspraak over het verzuim van inschrijving van de (appel- of cassatie)dagvaarding en over de tegen een niet bestaande zittingsdatum uitgebrachte dagvaarding, zie o.a. HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31 m.nt. HJS onder nr. 34, rov. 2 (zie ook alinea's 1 en 2 van Snijders' annotatie) en HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241, rov. 2.
"Binnen korte tijd" kan blijkens HR 11 juli 2003, NJ 2003, 565, rov. 3.2 ook een kortere termijn dan 14 dagen aanduiden.
11 HR 28 november 2003, RvdW 2003, 180, rov. 3.2, voor het geval van een beslissing die uitsluitend als gevolg van fouten van de rechterlijke organisatie pas na afloop van de termijn aan de desbetreffende partij wordt meegedeeld.
12 Het gaat hier om de handelingen die in de in voetnoot 10 aangehaalde rechtspraak werden beoordeeld.
13 O.a. HR 27 september 1991, NJ 1991, 786, rov. 3; HR 5 april 1991, NJ 1991, 421, rov. 3; HR 10 oktober 1986, NJ 1987, 121, rov. 3.4.
14 De rechter die in zijn oordeel de bevindingen van een door de rechter benoemde deskundige volgt, kan in de motivering van dat oordeel gewoonlijk volstaan met de vaststelling dat het oordeel van de deskundige hem, rechter, juist en overtuigend voorkomt. Nadere motivering is vereist wanneer partijen specifieke bezwaren tegen het oordeel van de deskundige inbrengen, zie HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.6. In de onderhavige zaak heeft het hof zich, op begrijpelijk weergegeven gronden, aangesloten bij het oordeel van de deskundige (de Raad); en het middel wijst geen "specifieke bezwaren" aan, die tot nadere motivering aanleiding hadden moeten geven.
15 Zie voor gegevens ook de alinea's 15 en 16 van de conclusie vóór deze beslissing.
16 Ik doel hiermee op het bij Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 170 besproken gegeven.
17 Het valt niet zo makkelijk om gevallen te bedenken waarin dat anders zou (kunnen) zijn; maar ik kan mij voorstellen dat duidelijke (maar voor het hof niet licht kenbare) aanwijzingen dat er bij de totstandkoming van een voor de beslissing relevant deskundigenbericht aan het beginsel van hoor/wederhoor ernstig geweld is aangedaan, aan een klacht op dit stramien ten grondslag zouden kunnen worden gelegd.
18 Ik wil niet nalaten op te merken dat het aan de partij die aan een dergelijk gegeven - al dan niet op goede gronden - wél aanmerkelijk gewicht toegekend wil zien, natuurlijk vrij staat om dat ter kennis van de feitelijke rechter te brengen; en dat de partij die verkiest dat niet te doen (zoals in het onderhavige geval, afgaande op de stellingen van de moeder, is gebeurd), ook daarom nauwelijks kan verlangen, dat in een hogere instantie opeens doorslaggevend gewicht aan dat gegeven wordt toegekend.