Conclusie
Nr. 03430/04
Mr Machielse
Zitting 6 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 18 september 2003 voor 1 subsidiair, medeplegen van oplichting en 2 primair en 3 subsidiair, telkens opzettelijk gebruikmaken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden.
2. Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mrs G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie.
Op 26 september 2003 is cassatie ingesteld en de stukken van de strafzaak zijn eerst op 7 december 2004 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. De Hoge Raad zal er niet meer in slagen door een vlotte behandeling de overschrijding van de inzendingstermijn met zes maanden en 19 dagen ongedaan te maken. De Hoge Raad zal aan deze schending van de redelijke termijn strafverlaging kunnen verbinden.
Het eerste middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 1, meer bepaald voorzover dat inhoudt dat verdachte dat feit tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft begaan. Het feit betreft de oplichting van een bank in het kader van een aanvraag van een hypotheek.
Het hof onder 1 bewezenverklaard dat
"verdachte
in elk geval in of omstreeks de maanden mei 1997 en juni 1997, in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk om zich en (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels één of meer medewerkers van de ABX/AMRO bank heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid geld, aan verdachte en/of verdachtes mededader(s),
hebbende verdachte en verdachtes mededader(s) met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, toegelaten of er mee ingestemd, dat verdachtes mededader in de hoedanigheid van aspirant hypotheekgever werd genoemd en door tussenkomst van of via de NVM Hypotheekshop 'de Franeker' bij een bij de ABN/AMRO bank te Leeuwarden ingediende zogenaamde aanvraag woninghypotheek op naam van verdachtes mededader, met als geboortedatum [geboortedatum] 1961,
- een salarisspecificatie, die betrekking had of zou hebben op de maand april 1997 en waaruit bleek of zou moeten blijken, dat verdachtes mededader bij [A], [a-straat 1] te [plaats A], als projektleider een maandelijks bruto-inkomen van (ongeveer) fl. 13.370.22 en (na aftrek van de gebruikelijke inhoudingen) een maandelijks netto-inkomen van (ongeveer) fl. 7.103.41 verdiende, althans zou verdienen.
en
- een koopovereenkomst registergoed (voorlopig koopcontract), getekend de dato 21 april 1997, waarin -zakelijk weergegeven- [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, van beroep financieel adviseur, p/a wonende [b-straat 1], [woonplaats], verklaart te hebben verkocht en [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1961, van beroep projektleider logistiek, wonende [c-straat 1], [woonplaats], verklaart te hebben gekocht een registergoed, plaatselijk bekend [d-straat 1], [plaats B], voor een totale koopprijs van fl. 525.000.- kosten koper,
gevoegd,
waardoor, althans mede waardoor, die medewerker(s) van de ABN/AMRO bank te Leeuwarden werd(en) bewogen tot bovengenoemde afgifte."
In zijn arrest heeft het hof het volgende ten aanzien van feit 1 overwogen:
"Met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 1 (subsidiair) ten laste gelegde feit overweegt het hof het volgende. Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat de verdachte zodanig nauw bij de oplichting van de bank betrokken is geweest, dat zijn aandeel daarin als medeplegen van oplichting kan worden aangemerkt. Dat onduidelijk is gebleven wie de aanvraag woninghypotheek (en de daarbij gevoegde bescheiden) heeft ingediend, staat aan die conclusie niet in de weg.
Tot de bewezen verklaarde alternatieven behoort dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met één ander (te weten [betrokkene 2]) heeft gepleegd. Rekening moet dus worden gehouden met het geval dat er geen andere personen dan verdachte en [betrokkene 2] bij de oplichting waren betrokken. Naar het oordeel van het hof doet ook in dat geval aan het bewijs van medeplegen niet af dat de betrokkenheid van [betrokkene 2] mogelijk - wegens het ontbreken van het vereiste opzet op het delict - niet als medeplegen van oplichting kan worden gekwalificeerd.
Daarvan uitgaande heeft het hof de term "verdachtes mededader" - waarmee in de tenlastelegging (onder meer) [betrokkene 2] wordt aangeduid - niet zo beperkt uitgelegd dat daaronder alleen de strafbare medepleger is begrepen. Onder die term valt, in de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, in elk geval ook de persoon die in geval van doen (mede)plegen als onmiddellijke dader (als "willoos werktuig") bij de totstandkoming van het feit is betrokken."
De stellers van het middel brengen tegen deze overwegingen in dat medeplegen niet kan bestaan zonder de bewuste nauwe en volledige samenwerking van meerdere personen. Dat brengt mee dat men niet ten aanzien van verdachte zo een samenwerking met [betrokkene 2] kan bewezenverklaren en die [betrokkene 2] van die samenwerking kan vrijspreken. De stellers van het middel wijzen op de spanning in de overwegingen van het hof waar het hof onder mededader ook het "willoos werktuig" van het doen plegen begrijpt en, volgens de stellers van het middel, het handelen van verdachte als doen plegen kwalificeert.
4.2. De stellers van het middel lezen in het laatste deel van de aangehaalde overwegingen van het hof meer dan ik daarin kan ontdekken. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het handelen van verdachte (ook) als doen plegen te beschouwen is, maar enkel dat men ook met een willoos werktuig kan medeplegen.
4.3. In de kern genomen komt de stellingname van het hof hierop neer dat men een doleus delict kan medeplegen met iemand bij wie het voor het delict nodige opzet ontbreekt. De bezwaren van de stellers van het middel begrijp ik aldus dat zij van oordeel zijn dat nauwe volledige en bewuste samenwerking in ieder geval een gedeeld opzet bij de partners veronderstelt.
4.4. Knigge heeft in het slot van zijn bijdrage aan het aan De Hullu aangeboden Liber Amicorum(2) de vraag gesteld of medeplegen alleen mogelijk is als het opzet van de deelnemers op de bestanddelen identiek is. Kan iemand medepleger van diefstal zijn, zo vraagt Knigge zich af, als er geen strafbare mededader is? Knigge wijst erop dat er gaten in de strafrechtelijke dekking zullen vallen als men dergelijke eisen zou stellen. Hij merkt op dat de wetgever medeplegen als een vorm van plegen zag waarbij het voor de pleger vereiste opzet bepalend werd geacht voor de aansprakelijkheid. Maar dat geeft nog geen antwoord, zo lijkt mij, op de vraag of men in zijn eentje kan medeplegen zonder een collega-medepleger.
4.5. Ik ben de mening toegedaan dat die mogelijkheid bestaat. De wetgever heeft weliswaar de medepleger gelijkgesteld aan de pleger, maar intussen is het medeplegen zo ver ontwikkeld dat de bijdrage van de medepleger aan het delict er heel anders uit kan zien dan die van een uitvoerder of solopleger. De medepleger moet gezamenlijk uitvoeren, maar kan immers ook bewust, nauw en volledig met een ander samenwerken. De activiteiten van medepleger en uitvoerder zullen elkaar kunnen aanvullen, bijvoorbeeld wanneer de medepleger de organisator op de achtergrond blijkt te zijn. Voor veroordeling voor medeplegen van een opzetdelict is nodig dat de medepleger opzet heeft op de bestanddelen zoals de solopleger dat moet hebben. Als verlangd zou worden dat medepleger en uitvoerder hetzelfde opzet zouden hebben zou de onafhankelijke positie die het medeplegen inmiddels heeft gekregen onder druk kunnen komen te staan. De strafbaarheid van de medepleger hangt niet af van de strafbaarheid van degene met wie hij samenwerkt.
Ik geef een voorbeeld van medeplegen waarbij de een wél en de ander geen delictsopzet heeft.
Artikel 68 lid 2 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen stelt onder meer strafbaar het verstrekken van een onjuiste factuur. Ingevolge artikel 72 AWR Pro is dat een overtreding. Het opzettelijk verstrekken van een onjuiste factuur is ingevolge artikel 69 lid 1 juncto Pro artikel 72 AWR Pro een misdrijf. In een onderneming moeten facturen worden opgemaakt ten behoeve van de klanten. Twee mensen zijn daarvoor verantwoordelijk en werken daarbij nauw samen. De gegevens ten behoeve van die facturen worden doelbewust onjuist verstrekt aan degene die facturen uitwerkt en vervolgens aflevert aan de klanten. De eerste heeft opzet op de valsheid van de facturen, de tweede niet, maar het verstrekken van valse facturen aan de klanten kan hem nog wel worden verweten omdat hij nalaat de gegevens te controleren, waartoe hij wel was gehouden. De eerste verdachte zal kunnen worden veroordeeld voor het medeplegen van het misdrijf van artikel 69 lid 1 AWR Pro, de tweede, bij wie het opzet ontbreekt, voor het medeplegen van de overtreding van artikel 68, lid 2 onder g AWR.
Daarmee kan het medeplegen gaan grenzen aan het doen plegen, te weten in die gevallen waarin een bewuste, nauwe en volledige samenwerking met een niet strafbare partner wordt opgezet zonder dat die partner door de ander wordt geïnstigeerd. Dikwijls zijn er in dat grensgebied allerlei schakeringen waardoor zowel medeplegen als doen plegen bestaansrecht hebben. Alleen wanneer de nauwe en volledige samenwerking ontbreekt, zal doen plegen onder omstandigheden een oplossing kunnen zijn.
In de rechtspraak is de eis van identiek opzet van medeplegers doorbroken. De een kan voor medeplegen van diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend, worden veroordeeld terwijl zijn maat wordt veroordeeld voor het misdrijf van artikel 288 Sr Pro.(3) Als er verschillend opzet mogelijk is, is de stap naar de situatie waarin de een wel het voor het misdrijf nodige opzet heeft en de ander niet, eigenlijk al gezet.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof voor het bewijs heeft gebruikt de verklaring van [betrokkene 2] hoewel de verdediging niet in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen. De betrokkenheid van verdachte bij het onder 1 bewezenverklaarde wordt volgens de stellers van het middel niet ondersteund door ander bewijsmateriaal. Aldus is artikel 6 EVRM Pro geschonden.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dit verband het volgende in:
"De voorzitter merkt op dat de oproeping van de voor de zitting van vandaag opgeroepen getuige, [betrokkene 2], ter griffie is uitgereikt en vervolgens als gewone brief naar het GBA-adres van voornoemde getuige is verzonden.
De raadsman deelt desgevraagd - zakelijk weergegeven - mede:
Ik stel mij op hetzelfde standpunt als in eerste aanleg. Ik doe geen afstand van de getuige, maar ik doe ook geen aanhoudingsverzoek.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd - zakelijk weergegeven - mede:
Ik acht het niet aannemelijk dat de getuige binnen afzienbare tijd op de zitting zal verschijnen. De getuige is met onbekende bestemming vertrokken. Er is geen nieuw adres van hem bekend.
Gehoord de raadsman en de advocaat-generaal deelt het hof bij monde van de voorzitter mede:
Het hof acht een hernieuwde oproeping van de getuige [betrokkene 2] nutteloos en overbodig. [Betrokkene 2] is immers met onbekende bestemming vertrokken en is bovendien herhaaldelijk opgeroepen, terwijl hij ook op deze oproepingen niet is verschenen."
5.2. Uit de reactie van de raadsman maak ik op dat de verdediging niet op de voet van artikel 287 lid 3 onder Pro a Sv de oproeping van de getuige heeft verzocht. Reeds daarom zou het middel tevergeefs zijn voorgesteld; de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het erbij gelaten en niet aangedrongen op aanhouding en oproeping van [betrokkene 2]. Aldus zou men kunnen stellen dat de verdediging onvoldoende stellig heeft verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld [betrokkene 2] alsnog te horen.(4)
5.3. Deelt men deze mening niet, dan geldt het volgende. Als bewijsmiddel 8 heeft het hof gebezigd een proces-verbaal met de verklaring van notaris Marks, inhoudende onder meer dat [betrokkene 2] de notaris heeft verzocht bijna het volledige eindbedrag over te maken op een bankrekening ten name van [verdachte] in [woonplaats] en dat aan dit verzoek gehoor is gegeven. Zulks wordt ook bevestigd door bewijsmiddel 12. De voormalige eigenaar van het bedrijf [A] te [plaats A] heeft blijkens bewijsmiddel 11 verklaard nooit de in de bewezenverklaring genoemde salarisspecificatie te hebben afgegeven maar [verdachte] wel te kennen. Aldus worden de verklaringen van [betrokkene 2] over verdachtes betrokkenheid bij feit 1 bevestigd door ander bewijsmateriaal.(5) Daarin verschil ik met de stellers van het middel van mening. In navolging van HR NJ 2002, 459 wijs ik er voorts op dat de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten voor wat betreft het patroon van handelen gelijksoortig zijn en dat verdachte zelf geweigerd heeft zich uit te spreken. Dat alles maakt het kennelijke oordeel van het hof dat de verklaringen van [betrokkene 2] over verdachtes betrokkenheid bij het onder 1 bewezenverklaarde feit voldoende door ander materiaal worden ondersteund niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
6. Het eerste middel is gegrond en zal tot verlaging van de opgelegde straf moeten leiden. Het tweede en het derde middel, dat met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering zal kunnen worden verworpen, falen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verlagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 03428/04 P en 03429/04 waarin ik ook heden concludeer.
2 G. Knigge, Het opzet van de deelnemer, in Glijdende schalen, 2003, p. 319.
3 HR 4 mei 1993, NJB 1993, p. 412, nr. 178 en DD 93.401.
4 Vgl. HR 15 maart 2005, LJN AR3260; HR 29 maart 2005, LJN AS6009.
5 HR NJ 1999, 73; HR NJ 1999, 827; HR NJ 2000, 194.