Conclusie
Nr. 00328/05
Mr Machielse
Zitting 6 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 29 juli 2004 voor het opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien dagen.
2. Mr H.O. den Otter, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.2 In de toelichting wordt het middel verder uitgewerkt. Het Hof zou, zo begrijp ik de toelichting, in het arrest de toepassing van de speciale recidiveregeling van art. 184, vierde lid, Sr onvoldoende gemotiveerd hebben waardoor er geen ruimte meer was voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Immers, eerdere veroordelingen van verdachte terzake van misdrijven, gepleegd na de pleegdatum van het onderhavige feit, hadden reeds een gevangenisstraf van zeven maanden waarvan één maand voorwaardelijk opgeleverd. Aldus zou de door het Hof opgelegde straf ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.3 Blijkens de pleitnotities in hoger beroep heeft de raadsman in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer (overschrijding van de redelijke termijn) het volgende aangevoerd, waaruit de door de raadsman gemaakte rekensom nader kan blijken:
"(...)
G: dat verdachte in de tussentijd in elk geval meermalen gezeten heeft en of nog veroordeeld is terzake van - volgens mijn informatie uitsluitend - overtreding van 184 Sr, nl door de politierechter te Amsterdam sedert september 2001:
Jaar: 2001, parketnummer 011951-01, vs politierechter 12/07 2001,sanctie 2 mnd o.v.
Jaar: 2001, parketnummer 013018-01, vs politierechter 15-10 2001, sanctie 2 maanden waarvan 1 o.v.
parketnummer: 010675/04 gevoegd bij parketnummer 02391-04,
parketnummer: 010807-04, ook samen met 02391-4, vs politierechter 12-03- 2004, sanctie 3 mnd o.v.
Maximum van 184 Sr is drie maanden. Bij samenloop: 1 maand verhoging(1/3). D.i.:maximaal 4 maanden. Aannemende dat 184 lid [4] van toepassing is kan er dan nog 2 maanden bijkomen. Maximale strafruimte terzake van huidige delict is dan 6 maanden minus de reeds opgelegde straffen. Opgelegd is 7 maanden waarvan 1 maand v[w]. Huidige op te leggen maximale straf c.q. een strafrestant zou dan gegeven art. 63 Sr Pro. nihil zijn (...)"
3.4 In het arrest onder het kopje Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren heeft het Hof onder andere overwogen:
"(...) Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn recht op vervolging acht het hof evenwel geen termen aanwezig, in aanmerking genomen dat daarvoor slechts plaats is in zéér uitzonderlijke, naar 's hofs oordeel hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden. Ook hetgeen de raadsman in dit verband heeft betoogd met betrekking tot de werking van artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht brengt het hof niet tot een ander oordeel, gelet op de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004 en de uitleg die aan voornoemd wetsartikel in samenhang met artikel 57 van Pro het Wetboek van Strafrecht behoort te worden gegeven. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd is er naar het oordeel van het hof ruimte voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf."
3.5 In het arrest onder het kopje Oplegging van straf en/of maatregel heeft het Hof onder andere overwogen:
(...)
"Blijkens een hem betreffend uittreksel van het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004, heeft verdachte zich voorafgaand aan het delict waarvoor hij thans wordt veroordeeld veelvuldig, en bovendien nadien opnieuw, schuldig gemaakt aan het plegen van -deels soortgelijke- strafbare feiten.
Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken hebben opgelegd. Echter, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in hoger beroep -te weten met ongeveer 22 maanden- acht het hof matiging van die straf als na te melden passend."
Vervolgens veroordeelt het Hof de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van tien dagen en grondt deze straf op de artikelen 63 Sr en 184 Sr.
3.3 Art. 184 Sr Pro luidt - voor zover relevant - als volgt:
"1. Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.
(...)
4. Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd."
Art. 63 Sr Pro luidt als volgt:
"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."
Art. 57 Sr Pro luidt als volgt:
1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf uitgesproken.
2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf (...) betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.
3.4 Art. 63 Sr Pro ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld(1) en waarbij het OM de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Art. 63 Sr Pro zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen.(2) Het mag niet afhangen van "feitelijke of processueele gronden die het gelijktijdige of ongelijktijdige van de berechting bepalen" of de samenloopregels moeten worden toegepast.(3) Vos laat zich nog wat scherper uit: het OM mag niet in staat zijn om, door zaken te splitsen, de regels van de samenloop buiten werking te stellen. Wel schrijft hij nog: "Het geval van art. 63 doet Pro zich alleen voor, als beide feiten begaan zijn vóór de eerste veroordeling; anders is er geen samenloop."(4) Art. 63 Sr Pro komt dus in beeld als het strafbaar feit waarover de rechter zich buigt bij een eerder vonnis had kunnen zijn afgedaan. Dat moet ook de invalshoek zijn voor de appelrechter. In appel komt het aan op de mogelijkheid van eerdere berechting in eerste aanleg.
Ik wijs er wel op dat de rechtspraak van de Hoge Raad in deze een andere uitleg niet lijkt uit te sluiten. In HR 22 september 1987, NJ 1988, 379 bijvoorbeeld werd verdachte beschuldigd van brandstichting op 11 maart 1984 begaan. De Rechtbank wees op 1 augustus 1984 vonnis. Het Hof veroordeelde verdachte in hoger beroep op 6 februari 1986. De Hoge Raad overwoog:
"6.1. Blijkens de bewezenverklaring zijn de onderhavige feiten begaan op 11 maart 1984.
6.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel uit het algemeen documentatieregister van 12 dec. 1985, o.m. inhoudende dat de verdachte is veroordeeld:
door het hof bij arrest van 29 aug. 1984 ter zake van ,,heling'' tot vier weken gevangenisstraf en door de Ktr. te Amsterdam bij vonnis van 25 jan. 1985 ter zake van ,,art. 9 lid 1 sub Pro 3 WVW'' en ,,art. 30 lid 1 WAM Pro'' tot telkens twee weken hechtenis.
6.3. In verband met het bepaalde in art. 63 Sr Pro had het hof moeten doen uitkomen of het deze veroordelingen als vaststaand aanneemt, hetgeen het evenwel niet heeft gedaan. Zulks heeft nietigheid van de bestreden uitspraak tengevolge.
6.4. Het middel is mitsdien terecht voorgesteld."
Dit arrest lijkt de mogelijkheid open te houden dat in hoger beroep ook op de voet van art. 63 Sr Pro rekening moet worden gehouden met een vonnis dat betrekking heeft op feiten die zijn begaan ná de veroordeling in eerste aanleg, nu niet blijkt dat de Hoge Raad de pleegdata van de "art. 63-feiten" van belang vindt. Maar deze mogelijkheid is in strijd met de ratio van art. 63 Sr Pro. Als na een eerste veroordeling nieuwe feiten worden gepleegd en daarvoor ook een veroordeling volgt is er geen sprake van samenloop maar van recidive. De zienswijze die de steller van het middel klaarblijkelijk huldigt zou erop neerkomen dat de veelpleger, die in beroep gaat tegen een veroordeling, zich verzekert van een strafbegrenzing in verband met latere veroordelingen, waarop hij geen recht zou hebben als hij geen appel had ingesteld.
Naar aanleiding van het middel kom ik tot de conclusie dat het Hof art. 63 ten Pro onrechte(5) heeft toegepast nu de hiervoor genoemde theoretische mogelijkheid van gelijktijdige berechting in eerste aanleg zich mijns inziens niet heeft voorgedaan.
Het onderhavige feit is immers gepleegd op 22 juli 2000 en de verdachte is hiervoor in eerste aanleg op 21 september 2000 veroordeeld. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie blijkt niet dat er tussen 22 juli 2000 en 21 september 2000 een veroordeling tot straf is geweest, zodat niet gezegd kan worden dat de Rechtbank in het vonnis van 21 september 2000 daarom art. 63 Sr Pro had moeten toepassen. Ook anderszins kan uit het door het Hof geraadpleegde uittreksel niet blijken dat het te berechten feit gelijktijdig met een andere zaak had kunnen worden aangebracht.
Het Hof heeft de betekenis van art. 63 Sr Pro miskend. In de eerste plaats heeft het Hof ten onrechte artikel 63 Sr Pro van toepassing geacht, in de tweede plaats heeft het Hof naar mijn mening aan die toepassing een verkeerde consequentie verbonden. Als art. 63 Sr Pro immers wel van toepassing zou zijn geweest, zou dat tot gevolg moeten hebben dat het Hof rekening had gehouden met de eerder opgelegde straffen. Voor het Hof zou dan geen strafruimte meer over zijn.
4. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.(6)
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 F.W. Bleichrodt in Handboek strafzaken, aant. 50.2.4.g bij hoofdstuk 50, p. 11.
2 NLR, aant. 8 en 8a bij art. 63 Sr Pro, suppl. 118 (september 2002), p. 8-12. HSR p. 848. Zie ook J.C.M. Leijten, Van de zeven kleine verschrikkingen van het strafrecht, NJB 1978, p. 968.
3 G.A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht, 1927, p. 432.
4 Mr. H.B. Vos, Leerboek van het Nederlandsch strafrecht, 1947, p. 351. In dezelfde zin W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse strafrecht, 1959, p. 299.
5 En derhalve art. 63 Sr Pro niet onjuist heeft toegepast, volgens de steller van het middel.
6 Hierbij ga ik er dan van uit dat Uw Raad de strafoplegging vanwege onjuiste toepassing van art. 63 Sr Pro niet vernietigt.