Conclusie
Rolnummer C04/078HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 8 juli 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], tegen thans verweerder in cassatie, verder: [verweerder], een vordering tot schadevergoeding ingesteld wegens een door deze bij haar uitgevoerde, mislukte sterilisatie, stellende dat [verweerder] een medische kunstfout heeft gemaakt. Het hof, dat beschikte over drie verschillende rapportages, heeft de vordering - anders dan de rechtbank - afgewezen op de grond dat [eiseres], op wie de bewijslast rustte, niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het cassatiemiddel verwijt het hof in zijn arrest zonder enige motivering te zijn voorbijgegaan aan de ook in appel door [eiseres] geuite bezwaren tegen de rapportage van één van de deskundigen, welke bezwaren - kort gezegd - inhouden dat deze deskundige niet zonder vooringenomenheid zou kunnen oordelen, dat deze deskundige de schijn van partijdigheid heeft gewekt en dat de inhoud van zijn deskundigenrapport aantoonbaar onjuist althans onvolledig is en voorts dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden nu de deskundige heeft geweigerd in zijn definitieve rapportage de opmerkingen te verwerken die [eiseres] - na het verstrijken van de haar daartoe gegunde termijn - naar aanleiding van zijn concept-rapport heeft gemaakt.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) Op 18 juni 1993 heeft [verweerder] een sterilisatie uitgevoerd bij [eiseres] via laparoscopie en door middel van het afsluiten van de beide eileiders (tubae) met een Falopering. Achteraf is geconstateerd dat de linker tuba goed was afgesloten doch dat de rechter tuba toch toegankelijk is gebleven. Op 13 september 1993 bleek [eiseres] ongeveer acht weken zwanger te zijn. Zij is in 1994 bevallen van een gezonde zoon.
ii) Op 17 augustus 1994 heeft [betrokkene 3] een diagnostische laparoscopie met aansluitend een hernieuwde sterilisatie uitgevoerd. Van de toestand van de tubae vóór de tweede sterilisatie en van deze ingreep, is een videoregistratie gemaakt. [Betrokkene 3] heeft op 29 augustus 1994 een rapport van zijn bevindingen opgemaakt, waarin hij oordeelt dat het mislukken van de sterilisatie naar alle waarschijnlijkheid berust op een verkeerd toegepaste techniek wanneer gesteld zou worden dat de ring is afgegleden, doch dat meer waarschijnlijk is dat de ring hier niet op de tuba is geplaatst doch op het zich naast en onder de tuba bevindende weefsel.
iii) Vervolgens heeft [betrokkene 1], destijds hoogleraar verloskunde en gynaecologie aan de Universiteit van Amsterdam, op verzoek van partijen geadviseerd over de oorzaak van het mislukken van de eerste sterilisatie. [Betrokkene 1] heeft de videoband en het medisch dossier beoordeeld en hij heeft op 14 februari 1995 rapport uitgebracht met als conclusie dat niet ervan kan worden uitgegaan dat er sprake is geweest van een kunstfout bij sterilisatie en dat de bevindingen goed kunnen passen bij de zeldzame complicatie: spontaan afglijden van een Falopering.
iv) [Betrokkene 3] is bij brief van 19 december 1997 nader op zijn eerder uitgebrachte rapport ingegaan, in welk verband bij onder meer aantekent dat het hier een casus betreft waarbij de Falopering zich niet op de tuba bevond doch op een weefselplooi naast de tuba en dat de ring ook niet was afgegleden na de sterilisatie aangezien deze vast zat op de genoemde plooi en er zich weefsel bevond ingeklemd in die ring, wat onmogelijk is indien die ring afgegleden zou zijn.
3. Bij exploot van 5 juli 1999 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de door haar vanwege de mislukte sterilisatie geleden en nog te lijden schade, waaronder inkomensverlies, extra kosten en smartengeld. ([Eiseres] heeft voorts het ziekenhuis waar de sterilisatie is uitgevoerd, aansprakelijk gesteld; dat is thans niet meer van belang nu de rechtbank deze vordering heeft afgewezen en [eiseres] hiervan geen appel heeft ingesteld.) [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] een medische kunstfout heeft gemaakt doordat hij de Falopering niet om de rechter tuba maar om een weefselplooi heeft geplaatst dan wel (anderszins) onjuist heeft aangebracht.
[Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij onder meer erop heeft gewezen dat [betrokkene 1] concludeert dat niet kan worden uitgegaan van een kunstfout bij de uitvoering van de sterilisatie.
Daarop heeft [eiseres] betoogd dat de rapportage van [betrokkene 1] niet voldoet aan de eisen die aan een deskundigenrapport moeten worden gesteld en dat de rapportage inhoudelijk onjuist is.
4. Bij tussenvonnis van 20 juni 2000 heeft de rechtbank vooropgesteld dat op [eiseres] de bewijslast rust van haar stelling dat [verweerder] de Falopering niet om de rechter tuba maar om een weefselplooi heeft geplaatst dan wel (anderszins) onjuist heeft aangebracht en dat de verklaring van [betrokkene 3] onvoldoende is om [eiseres] reeds in dat bewijs geslaagd te achten. De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek op een aantal door haar geformuleerde punten gewenst geoordeeld. Zij heeft voorgesteld [betrokkene 1] als deskundige te benoemen nu de bezwaren van [eiseres] tegen het - op verzoek van partijen uitgebrachte - rapport van [betrokkene 1] - aldus de rechtbank - niet de deskundigheid van [betrokkene 1] betreffen en deze bezwaren door het stellen van aanvullende vragen kunnen worden weggenomen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de voorgestelde vraagpunten alsmede over de voorgestelde deskundige.
Bij akte na tussenvonnis heeft [eiseres] aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de benoeming door de rechtbank van [betrokkene 1] als deskundige, daarbij refererend aan haar eerdere stellingen dat het op verzoek van partijen door [betrokkene 1] uitgebrachte rapport niet aan de eisen voldoet en inhoudelijk onjuist is en voorts betogend dat [betrokkene 1] niet meer zonder vooringenomenheid kan oordelen nu hij immers al definitief heeft geoordeeld en voorts alleen al door de kritiek van [eiseres] geen objectief oordeel meer zal kunnen geven.
Bij tussenvonnis van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank overwogen dat de bezwaren van [eiseres] ter zake van de inhoud van het rapport van [betrokkene 1] niet tot het oordeel kunnen leiden dat [betrokkene 1] niet deskundig is op zijn vakgebied; zij heeft voorts overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] vooringenomen was, dat [betrokkene 1] zijn deskundig oordeel heeft gegeven op grond van de hem voorgelegde feiten, dat dit oordeel hem niet vooringenomen maakt ten opzichte van een van partijen en dat het enkele feit dat [eiseres] kritiek op [betrokkene 1] heeft geuit, niet leidt tot het oordeel dat hij daardoor partijdig zal rapporteren over de aanvullende vragen. De rechtbank heeft het aangewezen geoordeeld [betrokkene 1] de voorgestelde aanvullende vragen voor te leggen met het oog op de beoordeling in het onderhavige geding van de door partijen opgeroepen vragen over het op hun verzoek door [betrokkene 1] uitgebrachte rapport; zij heeft overwogen geen bezwaar te hebben tegen benoeming van een tweede deskundige indien [eiseres] zulks zou wensen. De rechtbank heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing een deskundigenonderzoek gelast en heeft voorgesteld [betrokkene 2] als tweede deskundige te benoemen.
Bij akte na dit tussenvonnis heeft [eiseres] aangegeven dat de door de rechtbank gekozen oplossing om een tweede deskundige te benoemen afdoende aan haar bezwaren tegemoet komt en dat zij tevens kan instemmen met de benoeming van [betrokkene 2]. [Eiseres] heeft evenwel ook gesteld dat indien de beide deskundigen geen consensus bereiken, de rechtbank een derde deskundige dient te benoemen. [Verweerder] heeft het voorstel van de rechtbank zonder voorbehoud geaccepteerd.
Bij tussenvonnis van 14 november 2000 heeft de rechtbank daarop een deskundigenonderzoek gelast omtrent de door haar geformuleerde vraagpunten met benoeming van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als deskundigen.
Op 20 maart 2001 is ter griffie van de rechtbank een concept-rapport van [betrokkene 2] alsmede een concept-rapport van [betrokkene 1] gedeponeerd; op 5 juni 2001 zijn de eindrapporten gedeponeerd. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] drie brieven in het geding gebracht, te weten: de brief van [betrokkene 1] d.d. 17 mei 2001 aan de advocaat van [eiseres] met de mededeling dat de tijd die [eiseres] had om te reageren op de concept-rapportages ruim is verstreken en dat de deskundigen om verder tijdverlies te vermijden, hebben besloten de definitieve rapportage aan de rechtbank te zenden; de brief d.d. 22 mei 2001 van de advocaat van [eiseres] aan [betrokkene 1] met vragen over zijn conceptrapportage en met de mededeling dat aan de griffier van de rechtbank direct na ontvangst van de hiervoor genoemde brief het verzoek om vier weken uitstel is gedaan; de brief van [betrokkene 1] d.d. 14 juni 2001 aan de griffier van de rechtbank inhoudende dat de advocaat van [eiseres] alsnog een vraag heeft gesteld doch dat hij ([betrokkene 1]) meent in zijn brief van 17 mei 2001 duidelijk genoeg te zijn geweest en dat - naar hij begrijpt - inmiddels de complete rapportage is ontvangen.
De rechtbank heeft ten slotte in haar eindvonnis van 18 juni 2002 geoordeeld dat [eiseres] op basis van de deskundigenrapporten van de deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is geslaagd in haar bewijs, in welk verband zij heeft overwogen dat het in zeer hoge mate waarschijnlijk moet worden geacht dat de Falopering niet juist is geplaatst met name gelet op hetgeen [betrokkene 2] ten grondslag heeft gelegd aan de in zijn rapportage getrokken conclusies en gelet op een passage uit het rapport van [betrokkene 1]. De rechtbank heeft [verweerder] dan ook veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] ten gevolge van de mislukte sterilisatie geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
5. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank (het aanvankelijk tevens tegen het tussenvonnis van 14 november 2000 ingestelde beroep is bij memorie van grieven ingetrokken). [Verweerder] heeft bij zijn memorie van grieven de op 1 januari 1993 in werking getreden Nota Beleid bij Sterilisatie van de Vrouw (verder ook: de Nota-NVOG) overgelegd; deze Nota weerspiegelt het officiële standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie en heeft de status van een advies aan de leden van deze vereniging.
[Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, onder handhaving van haar stellingen in eerste aanleg, onder meer aangevoerd dat [betrokkene 1] de schijn van partijdigheid heeft gewekt nu hij samen met [verweerder] lid is geweest van de commissie die de NVOG-Nota heeft voorbereid terwijl deze commissie slechts uit drie personen bestond; zij heeft voorts betoogd dat [verweerder], en incidenteel ook [betrokkene 1], de NVOG-Nota de status van een wetenschappelijk stuk trachten te geven terwijl deze Nota in de grond niet meer is dan een voorlichtingsfolder voor gynaecologen die, mede na inmenging van Centraal Beheer en Nationale Nederlanden, de aansprakelijkheid van die gynaecologen wenst te voorkomen.
6. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 november 2003 als volgt overwogen. Het heeft - in rechtsoverweging 4.3.1 - vooropgesteld te beschikken over drie verschillende rapportages: het rapport van [betrokkene 3] van 29 augustus 1994, aangevuld door zijn brief van 19 december 1997; het rapport van [betrokkene 1] van 14 februari 1995, aangevuld door zijn rapport van 16 mei 2001 en het rapport van [betrokkene 2] van 25 mei 2001. Met betrekking tot het rapport van [betrokkene 1] heeft het hof overwogen dat [eiseres] ook in appel haar bezwaren heeft geuit tegen de rapportage van [betrokkene 1] onder meer ten aanzien van de onpartijdigheid van [betrokkene 1] en diens weigering de opmerkingen van [eiseres] in zijn definitieve rapport te verwerken; het hof heeft daaromtrent overwogen "indien noodzakelijk" nog op deze bezwaren te zullen terugkomen. Met betrekking tot het rapport van [betrokkene 2] heeft het hof opgemerkt dat zowel de rechtbank als [verweerder] citeren uit het concept-rapport van [betrokkene 2] en dat het zelf slechts het definitieve rapport van [betrokkene 2] waarin [betrokkene 2] enkele conclusies anders heeft verwoord, in zijn oordeel zal betrekken. Het hof heeft voorts - in rechtsoverweging 4.3.2 - aangegeven dat partijen enige medische literatuur hebben overgelegd en dat [verweerder] de NVOG-Nota heeft overgelegd; het hof heeft in dat verband aangetekend bij de beoordeling van de NVOG-Nota te betrekken dat deze mede is opgesteld door [verweerder] en [betrokkene 1].
Vervolgens heeft het hof - in rechtsoverweging 4.3.3 - de stellingen en conclusies - zeer kort samengevat - weergegeven die uit de stellingen van partijen, de overgelegde rapportages en literatuur kunnen worden afgeleid ten aanzien van mogelijke oorzaken van het mislukken van de sterilisatie door middel van het plaatsen van een Falopering om de eileiders, voorzover in casu van belang gelet op de aan [eiseres] opgelegde bewijslast.
In de rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2 is het hof tot de slotsom gekomen dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
4.4.1. Op [eiseres] rustte de bewijslast van haar stelling dat de Falopering niet om de rechter eileider, maar om een weefselplooi was geplaatst. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit hetgeen aan het hof ter kennis is gebracht (...) in onderling verband beschouwd niet kan worden geconcludeerd dat [eiseres] in deze bewijslast is geslaagd. Het hof is van oordeel dat hiervoor, mede gezien de structuur van het weefsel, te weinig aanwijzingen zijn. Alleen [betrokkene 3] schrijft, 5 jaar na dato, dat er weefsel door de ring zat. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben dit niet kunnen waarnemen.
4.4.2. Evenmin acht het hof [eiseres] geslaagd in het bewijs dat [verweerder] de Falopering anderszins onjuist heeft aangebracht. Hiervoor zijn - met name in de rapportage van [betrokkene 2] - wel aanwijzingen te vinden, doch er is hieromtrent te weinig met zekerheid komen vast te staan en er blijven te veel andere mogelijkheden over."
Het hof heeft geconcludeerd dat de door [verweerder] aangevoerde grieven slagen en dat zulks meebrengt dat de overige stellingen van [eiseres] als in eerste aanleg geformuleerd opnieuw bezien moeten worden voorzover nog relevant, zoals de stelling dat de bewijslast had moeten worden omgekeerd. Het hof heeft die stelling verworpen. Ten slotte heeft het hof het beroepen eindvonnis van de rechtbank vernietigd en - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.
7. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het middel bevat in onderdeel 1 de centrale klacht die nader wordt uitgewerkt in de onderdelen 1-5, waarna middelonderdeel 6 een samenvattende conclusie bevat.
Middelonderdeel 1 stelt vast dat het hof in rechtsoverweging 4.3.3 heeft aangegeven indien noodzakelijk te zullen terugkomen op de door [eiseres] ook in appel geuite bezwaren tegen de rapportage van [betrokkene 1] onder meer ten aanzien van zijn onpartijdigheid en zijn weigering de opmerkingen van [eiseres] in zijn definitieve rapport te verwerken, doch dat het hof aan deze bezwaren verder noch in zijn rechtsoverwegingen betreffende de bewijswaardering noch overigens in zijn arrest enige aandacht heeft besteed. Het middelonderdeel klaagt dat het hof zijn arrest aldus niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed; het klaagt voorts dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de door [eiseres] aangevoerde bezwaren niet relevant zijn bij de beoordeling van de rapportage in het kader van de totale bewijswaardering.
De middelonderdelen 2-5 bevatten in zoverre een uitwerking van middelonderdeel 1 dat zij - met een beroep op de devolutieve werking van het appel - nader aangeven welke (door [eiseres] aangevoerde) bezwaren het hof onbesproken heeft gelaten. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de in eerste aanleg aangevoerde bezwaren tegen de rapportage van [betrokkene 1] van 14 februari 1995, welke bezwaren inhielden dat bedoelde rapportage niet voldoet aan de aan een geneeskundige rapportage redelijkerwijs te stellen eisen en welke bezwaren - aldus het middelonderdeel - wezenlijk zijn voor de vraag of en in welke mate genoemd rapport van [betrokkene 1] bij de bewijswaardering in aanmerking kon worden genomen. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof geen acht heeft geslagen op het bezwaar van [eiseres] dat [betrokkene 1] niet geschikt was om door de rechtbank als deskundige te worden benoemd nu hij niet meer zonder vooringenomenheid zou kunnen oordelen gezien zijn reeds als partij-deskundige uitgebrachte rapport van 14 februari 1995; het middel stelt zich op het standpunt dat hieraan niet afdoet dat [eiseres] in eerste aanleg uiteindelijk met de benoeming van [betrokkene 1] heeft ingestemd aangezien zij uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt dat de rechtbank een derde deskundige zou dienen te benaderen indien de deskundigen geen consensus zouden kunnen bereiken (waaraan in de repliek in cassatie wordt toegevoegd dat van consensus geen sprake was nu de deskundigen niet een gezamenlijk rapport hebben uitgebracht). Middelonderdeel 4 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiseres] dat het beginsel van hoor en wederhoor, althans het bepaalde in art. 223 lid 5 (oud) Rv. (art. 198 lid 2 Rv.) is geschonden nu de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport van [betrokkene 1] bij het opmaken van het eindrapport buiten beschouwing zijn gelaten. Middelonderdeel 5 klaagt dat het hof evenzeer geen aandacht heeft besteed aan het door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde bezwaar dat [betrokkene 1] de schijn van partijdigheid heeft gewekt doordat hij samen met [verweerder] lid is geweest van de Commissie tot voorbereiding van de NVOG-Nota en voorts dat de inhoud van het eerste en aanvullende expertiserapport van [betrokkene 1] aantoonbaar onjuist althans onvolledig is nu hij enkel memoreert aan de mogelijkheid van afglijden van de ring om een tuba zonder daarvoor een juiste onderbouwing te geven.
Middelonderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht, doch komt tot de slotsom dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, het rapport van [betrokkene 1] van 14 februari 1995 aangevuld door zijn rapport van 16 mei 2001 in de waardering had mogen betrekken zonder aandacht te besteden aan door [eiseres] aangevoerde bezwaren als door het middel genoemd.
9. Het middel wijst terecht erop dat het hof dat in rechtsoverweging 4.3.3 van zijn arrest had aangegeven "indien noodzakelijk" te zullen terugkomen op de door [eiseres] ook in appel geuite bezwaren tegen de rapportage van [betrokkene 1], onder meer ten aanzien van zijn onpartijdigheid en zijn weigering de opmerkingen van [eiseres] in zijn definitieve rapport te verwerken, niet op deze bezwaren is teruggekomen. Het hof - dat getuige zijn overweging "indien noodzakelijk" te zullen terugkomen op de door [eiseres] aangevoerde bezwaren, wel degelijk heeft onderkend dat [eiseres] bezwaren tegen de rapportage van [betrokkene 1] had aangevoerd - heeft kennelijk geoordeeld dat uit zijn overwegingen voldoende duidelijk blijkt dat er geen noodzaak meer bestond op bedoelde bezwaren terug te komen. Bij de beoordeling van de vraag of het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, moet het volgende worden vooropgesteld.
Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad is de waardering van bewijs voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid. Hij heeft in beginsel een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van het bewijsmateriaal en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. (Ik volsta hier met een verwijzing naar HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 met conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie.) Het is voorts aan het beleid van de feitenrechter overgelaten om te beslissen welke deskundige voorlichting hij behoeft (zie bijvoorbeeld HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433). Een schriftelijk deskundigenbericht moet met redenen zijn omkleed om partijen en de rechter de gelegenheid te bieden de waarde van het bericht te kunnen beoordelen. Gebrek aan toelichting kan worden hersteld doordat de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen aan de deskundige het geven van nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling beveelt dan wel een of meer andere deskundigen benoemt. Gebrek aan toelichting brengt evenwel geen ongeldigheid van het bericht mee. (Zie art. 224 leden 1 en 2 (oud) Rv. alsmede art. 198 lid 4 en art. 194 lid 5 Rv. en T&C Burgerlijke Rechtsvordering (Morée), art. 198, aant. 5.) Of deskundigen - binnen de grenzen van het redelijke - gehouden zijn essentiële wetenschappelijke stellingen die zij aan hun oordelen ten grondslag leggen, te staven door middel van literatuurverwijzingen, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, m.nt. Rutgers). Eigen wetenschap en ervaring van de deskundige kunnen in belangrijke mate redengevend zijn (HR 20 april 2001, NJ 2001, 362). In haar algemeenheid is onjuist de opvatting dat ingeval de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken zoals voorgeschreven door art. 223 lid 5 (oud) Rv. (art. 198 lid 2 Rv.), de rechter het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen (HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234 en HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320). Daarbij zij bedacht dat fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer vastgelegd in art. 6 EVRM, zich richten op de procedure ten overstaan van de rechter en niet op de werkwijze van de deskundigen; het is aan de rechter te beoordelen - al dan niet na protest van een der partijen - of door de werkwijze van de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden; zie Rutgers in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest van 20 september 1996, NJ 1997, 328.
10. Het middel lijkt eraan voorbij te zien dat uit 's hofs overwegingen blijkt dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, in het bijzonder heeft gebaseerd op de rapportage van [betrokkene 2], tegen welke rapportage [eiseres] geen bezwaren heeft ingebracht en met welke rapportage de rapportage van [betrokkene 1] op essentile onderdelen overeenkwam. Zo heeft het hof zijn oordeel dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de Falopering niet om de rechter tuba maar om een weefselplooi was geplaatst gegrond op de overweging dat hiervoor "mede gezien de structuur van het weefsel" te weinig aanwijzingen zijn, waarmee het hof kennelijk refereert aan zijn in rechtsoverweging 4.3.3 weergegeven conclusie van [betrokkene 2] dat het weefsel zo dun is dat niet goed is voor te stellen dat dit weefsel in een plooi in de ring getrokken kan worden, welke conclusie overeenstemt met de door het hof eveneens weergegeven conclusie van [betrokkene 1], zij het dat deze conclusie iets minder stellig lijkt te zijn. Het hof heeft zijn oordeel dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs dat [verweerder] de Falopering anderszins onjuist heeft aangebracht daarop gebaseerd dat hiervoor in de rapportage van [betrokkene 2] wel aanwijzingen zijn te vinden, doch dat hieromtrent te weinig met zekerheid is komen vast te staan en er te veel andere mogelijkheden overblijven. Met deze laatste zinswending heeft het hof kennelijk mede gerefereerd aan de conclusie van [betrokkene 2] in zijn definitieve rapport (waarin onder meer de conclusie anders is verwoord dan in het concept-rapport waaruit de rechtbank citeerde), inhoudende dat het begrijpelijk is en voor de hand ligt dat in eerste instantie aan een foute techniek gedacht wordt, doch dat dit allerminst is bewezen en ook niet is te bewijzen door de video-opnames. Voorzover ervan moet worden uitgegaan dat het hof uiteindelijk zijn beslissing met name heeft gebaseerd op het rapport van [betrokkene 2] (en op de NVOG-Nota d.d. 1 januari 1993 voorzover inhoudende dat de ring kan loslaten zonder dat de oorzaak hiervan duidelijk is) en daarbij uitsluitend het rapport van [betrokkene 1] in zijn beschouwingen heeft betrokken voorzover het niet afweek van dat van [betrokkene 2], faalt het middel omdat het dan belang mist en voorts omdat het hof alsdan in ieder geval niet was gehouden nog in te gaan op de door [eiseres] tegen de rapportages van [betrokkene 1] aangevoerde bezwaren.
11. Voorzover het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de eerste en de tweede rapportage van [betrokkene 1] (hetgeen door [eiseres] en door [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting wordt verondersteld en hetgeen zou kunnen volgen uit het gegeven dat het hof in rechtsoverweging 4.3.3 een uitgebreide samenvatting geeft van hetgeen uit de overgelegde rapportages en literatuur, waaronder ook de rapportages van [betrokkene 1], kan worden afgeleid ten aanzien van de mogelijke oorzaken voor het mislukken van de sterilisatie) en voorzover het hof met zijn zojuist genoemde zinswending "dat hieromtrent te weinig met zekerheid is komen vast te staan en er te veel andere mogelijkheden overblijven" kennelijk mede heeft gerefereerd aan deze samenvatting, geldt het volgende.
12. Voorzover de door het middel bedoelde bezwaren van [eiseres] tegen de deskundigenrapportage van [betrokkene 1] het eerste rapport van [betrokkene 1] betreffen dat [betrokkene 1] heeft opgesteld nadat hij daartoe door beide partijen was uitgenodigd, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het niet op deze bezwaren behoefde terug te komen nu de rechtbank [betrokkene 1] heeft benoemd tot deskundige met het doel [betrokkene 1] de door haar geformuleerde aanvullende vragen voor te leggen teneinde de door partijen opgeroepen vragen over het op hun verzoek door [betrokkene 1] uitgebrachte rapport in het onderhavige geding te kunnen beoordelen. In het licht van deze voorgeschiedenis is niet onbegrijpelijk dat het hof niet meer is ingegaan op de door [eiseres] tegen het eerste rapport aangevoerde bezwaren; van een onjuiste rechtsopvatting heeft het hof daarmee evenmin blijk gegeven. Aldus faalt middelonderdeel 2.
13. Voorzover het middel klaagt dat het hof had moeten terugkomen op de door [eiseres] in eerste aanleg en in appel aangevoerde klachten over (het gebrek aan) onpartijdigheid van [betrokkene 1], ziet het eraan voorbij dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het niet meer op deze klachten over de onpartijdigheid van [betrokkene 1] behoefde terug te komen nu uit de samenvatting in rechtsoverweging 4.3.3. van de overgelegde rapportages genoegzaam blijkt dat de rapportage van [betrokkene 1] in grote lijnen overeenkomt met die van [betrokkene 2] voor wat betreft het aan [verweerder] te maken verwijt. Daarbij heeft het hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat de rechtbank met betrekking tot de in eerste aanleg door [eiseres] aangevoerde klachten reeds heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] vooringenomen was, dat [betrokkene 1] zijn deskundig oordeel heeft gegeven op grond van de hem voorgelegde feiten, dat dit oordeel hem niet vooringenomen maakt ten opzichte van een van partijen en dat het enkele feit dat [eiseres] kritiek op [betrokkene 1] heeft geuit, niet leidt tot het oordeel dat hij daardoor partijdig zal rapporteren over de aanvullende vragen. Daarbij heeft het hof kennelijk tevens in aanmerking genomen dat [eiseres] in appel op het punt van de partijdigheid - onder handhaving van haar stellingen in eerste aanleg - niet meer heeft aangevoerd dan dat [betrokkene 1] tezamen met [verweerder] deel heeft uitgemaakt van de uit drie personen bestaande voorbereidingscommissie voor de in 1993 in werking getreden Nota NVOG. 's Hofs oordeel dat het onder deze omstandigheden niet behoefde terug te komen op de klachten over partijdigheid geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aldus falen ook middelonderdeel 3 en de eerste klacht van middelonderdeel 5.
14. De klacht in middelonderdeel 5 dat het hof had moeten ingaan op de stelling van [eiseres] dat de inhoud van het eerste en van het aanvullende expertiserapport van [betrokkene 1] aantoonbaar onjuist, althans onvolledig is nu hij enkel memoreert aan de mogelijkheid van afglijden van de ring om een tuba zonder daarvoor een juiste onderbouwing te geven, ziet eraan voorbij dat het aan het hof was voorbehouden het voorliggende bewijsmateriaal te waarderen en dat het hof in dat verband niet expliciet behoefde in te gaan op een door een van partijen tegen één van de rapporten op een onderdeel aangevoerd bezwaar.
15. Resteert de klacht van middelonderdeel 4 dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiseres] dat het beginsel van hoor en wederhoor, althans het bepaalde in art. 223 lid 5 (oud) Rv. (art. 198 lid 2 Rv.) is geschonden nu de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport van [betrokkene 1] bij het opmaken van het eindrapport buiten beschouwing zijn gelaten. Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat uit de door [eiseres] overgelegde briefwisseling blijkt dat [eiseres] de haar geboden gelegenheid om opmerkingen te maken voorbij heeft laten gaan en dat zij eerst na het verstrijken van de haar gestelde termijn alsnog een aantal kritische opmerkingen heeft gemaakt en vragen heeft gesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het op de door het middel bedoelde stelling reeds daarom niet behoefde in te gaan nu uit zijn in rechtsoverweging 4.4.1 gegeven motivering van zijn oordeel dat [eiseres] niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs, kan worden afgeleid dat de door [eiseres] gemaakte opmerkingen geen onderdelen van de rapportage van [betrokkene 1] betroffen die doorslaggevend zijn geweest voor zijn oordeel omtrent de bewijswaardering. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Daarbij zij bedacht dat - zoals hiervoor onder 9 aangegeven - in haar algemeenheid onjuist is de opvatting dat ingeval de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken zoals voorgeschreven door art. 223 lid 5 (oud) Rv. (art. 198 lid 2 Rv.), de rechter het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen en voorts dat fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer vastgelegd in art. 6 EVRM, zich richten op de procedure ten overstaan van de rechter en niet op de werkwijze van de deskundigen. Daarbij zij voorts bedacht dat het - zoals eveneens hiervoor onder 9 opgemerkt - aan het hof, dat kennis heeft kunnen nemen van de opmerkingen en vragen van [eiseres], was voorbehouden te beoordelen of het zich voldoende voorgelicht achtte. Hierop stuit middelonderdeel 4 af.
16. Op het voorgaande stuiten ook de middelonderdelen 1 en 6 af nu zij naast de middelonderdelen 2-5 geen zelfstandige klachten bevatten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden