Conclusie
Rek.nr. R05/030HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 april 2005
conclusie inzake
Union Banka a.s.i.l.
tegen
Invesmart B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verzoekster tot cassatie, hierna: Union Banka, heeft op 9 juli 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van thans verweerster in cassatie, hierna: Invesmart.
2. Bij beschikking van 14 september 2004 heeft de rechtbank het verzoek van Union Banka afgewezen.
3. Union Banka is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.
4. Bij arrest van 18 februari 2005 heeft het hof Union Banka niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Daartoe overwoog het hof:
"2.1. In haar - tijdig ingediende - beroepschrift heeft appellante als enig bezwaar naar voren gebracht dat zij zich niet kan verenigen met voornoemde beslissing van de rechtbank te Amsterdam en dat zij mitsdien van deze beslissing in hoger beroep komt, op nader aan te voeren gronden en grieven.
2.2. Het hof is van oordeel dat met de enkele door appellante tegen de beslissing van de rechtbank te Amsterdam geformuleerde grief dat zij zich daarmee niet kan verenigen, niet is voldaan aan het vereiste dat het beroepschrift de gronden dient te bevatten waarop het hoger beroep berust. Bij gebreke van deze gronden in het beroepschrift dient appellante in het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het feit dat de raadsman - zoals door hem aangevoerd en ook door hem in zijn overgelegde brief van 21 september 2004 aan zijn procureur meegedeeld - abusievelijk van de griffier van de faillissementskamer had vernomen dat het in faillissementszaken mogelijk is hoger beroep in te stellen op nader aan te voeren gronden/grieven, kan daar niet aan afdoen. Hij had als rechtsgeleerd deskundige behoren te weten dat een beroepschrift ingevolge de wettelijke bepalingen de gronden dient te bevatten waarop het hoger beroep is gebaseerd."
5. Union Banka is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met verscheidene cassatieklachten. Invesmart heeft een verweerschrift ingediend en daarbij geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid althans verwerping.
6. In het cassatierekest laten zich drie klachten onderscheiden.
7. De eerste klacht neemt stelling tegen het oordeel van het hof dat - ook in een procedure als de onderhavige - het beroepschrift de gronden dient te bevatten waarop het hoger beroep berust. De klacht berust op de opvatting dat de door het hof toegepaste, voor de 'gewone' rekestprocedure geldende regel niet 'in volle hardheid' van toepassing is in de faillissementsprocedure.
8. De klacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge art. 359 jo Pro. art. 278 lid 1 Rv Pro dient het beroepschrift de gronden te bevatten waarop het hoger beroep berust. Geen wettelijke bepaling sluit de toepasselijkheid van dit voorschrift uit op het beroepschrift waarmee op de voet van art. 9 Fw Pro hoger beroep wordt ingesteld tegen een beschikking waarbij de aangifte of aanvraag tot faillietverklaring is afgewezen. Zie art. 362 lid 2 Fw Pro. Uit de gedingstukken blijkt niet (en in cassatie wordt ook niet aangevoerd) dat door Union Banka het voorbehoud tot het alsnog aanvoeren van appelgronden bij aanvullend beroepschrift is gemaakt in verband met het feit dat zij niet tijdig zou hebben kunnen beschikken over een essentieel processtuk, zoals de bestreden beschikking of het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Zie over deze uitzondering o.m. HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229 nt. WHH, HR 29 januari 1988, NJ 1988, 440 en HR 23 mei 2003, NJ 2003, 602. De omstandigheid dat Union Banka na het verstrijken van de appeltermijn alsnog een "memorie van grieven" heeft ingediend, behoefde het hof derhalve niet te weerhouden van zijn oordeel dat Union Banka in haar hoger beroep niet kan worden ontvangen wegens het ontbreken van de gronden van het hoger beroep in het (oorspronkelijk) beroepschrift.
9. De tweede klacht heeft kennelijk een subsidiair karakter en houdt in dat de door het hof toegepaste regel niet geldt indien, zoals in het onderhavige geval, de appellant op grond van een mededeling van de griffier van de faillissementskamer van het hof erop heeft vertrouwd en ook heeft mogen vertrouwen dat het beroepschrift niet de gronden van het hoger beroep behoeven te bevatten en dat die gronden alsnog bij een aanvullend beroepschrift naar voren kunnen worden gebracht.
10. Ook deze klacht is tevergeefs aangevoerd. De omstandigheid dat de raadsman van Union Banka over de vraag of het beroepschrift de gronden van het hoger beroep dient te bevatten overleg heeft gevoerd met de griffier van de faillissementskamer van het hof en dat deze de raadsman zou hebben medegedeeld dat het in faillissementszaken mogelijk is hoger beroep in te stellen op nader aan te voeren gronden, kan het wettelijk vereiste van art. 359 jo Pro. art. 278 lid 1 Rv Pro niet ter zijde stellen. Vgl. HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 2.
11. Als derde klacht wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat Union Banka in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, in strijd is met art. 6 EVRM Pro.
12. Voor zover de klacht wil betogen dat het oordeel van het hof ertoe leidt dat geen sprake is geweest van een "fair hearing" in de zin van art. 6 EVRM Pro, faalt zij. Miskend wordt dat Union Banka ingevolge art. 9 lid 1 Fw Pro de gelegenheid heeft gehad met inachtneming van de wettelijke beroepstermijn in hoger beroep haar bezwaren tegen de beschikking van de rechtbank bij het hof naar voren te brengen. Dat Union Banka van deze gelegenheid niet gebruik heeft gemaakt, komt, nu niet is gesteld of gebleken dat zij niet tijdig heeft kunnen beschikken over een essentieel processtuk van de eerste aanleg, voor haar rekening.
13. Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat het oordeel van het hof tot gevolg heeft dat Union Banka is verstoken van hoger beroep en dat daarom sprake is van schending van art. 6 EVRM Pro, faalt zij evenzeer, reeds omdat dit artikel niet een recht op hoger beroep toekent. Zie o.m. HR 17 november 1989, NJ 1990, 496 nt. JBMV.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,