Conclusie
Rolnr. C04/131HR
mr. J. Spier
Zitting 1 april 2005
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Gemeente Valkenswaard
(hierna: de gemeente)
1. Inleiding
Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door aan veehouder [eiser] de mededeling te doen dat voor de verwerving van een milieuvergunning vereist zou zijn dat elders binnen de gemeente ammoniakrechten worden ingetrokken. Op grond hiervan heeft [eiser] bij andere veehouders ammoniakrechten gekocht. Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat de vordering van [eiser] afstuit op de leer der formele rechtskracht. Daartegen trekt het middel ten strijde.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.1 tot en met 4.1.8 van zijn arrest van 27 januari 2004.
2.2 [Eiser] exploiteert aan de [a-straat 1] te [plaats] een intensief veehouderijbedrijf bestaande uit "vleesvarkens" (hierna: varkens) en fokzeugen. Hij beschikt over een vergunning op grond van de Hinderwet met een toegestane ammoniakemissie van 3.112 kg. In verband met de uitbreiding van het aantal varkens op zijn bedrijf vraagt [eiser] op 20 december 1995 bij de gemeente een revisievergunning aan ingevolge de Wet Milieubeheer.
2.3 De gemeente deelt [eiser] bij brief van 19 december 1995 mee dat hij voor de uitbreiding van zijn inrichting met 668 varkens in ieder geval bij de definitieve vergunningverlening moet aantonen dat elders in hetzelfde deelgebied een milieuvergunning van tenminste 668 varkens wordt ingetrokken. De gemeente anticipeert hiermee op het door haar nog vast te stellen Ammoniakreductieplan (ARP), zoals vereist in het kader van de Interimwet Ammoniak en Veehouderij (IAV). Dit in voorbereiding zijnde ARP is opgesteld naar het model van het door de provincie ten behoeve van gemeenten opgestelde Ammoniakreductieplan voor Centraal en Oost-Brabant d.d. 14 februari 1995. Dit modelplan bevat op blz. 16 de volgende passage inzake saldering:
"Een bedrijf dat zijn veestapel wil uitbreiden komt alleen in aanmerking voor een milieuvergunning indien in onmiddellijke samenhang in hetzelfde deelgebied een rechtsgeldige milieuvergunning wordt gewijzigd of ingetrokken voor de met de uitbreiding overeenkomstige dieren.
Bij de saldering dient conform hetgeen [is] gesteld in de Interimwet ammoniak en veehouderij, de totale ammoniak depositie op de in het betreffende deelgebied gelegen voor verzuring gevoelige gebieden af te nemen en de ammoniakemissie van de veehouderijen in het betreffende deelgebied te dalen."
2.4 In de periode tussen 22 augustus en 22 september 1996 zijn door [eiser] ammoniakrechten aangekocht en zijn vervolgens door de desbetreffende gemeenten de daarmee corresponderende milieuvergunningen (gedeeltelijk) ingetrokken.
2.5 Op 10 december 1996 heeft het college van B&W (hierna: B&W) vanwege de door [eiser] gekochte ammoniakrechten een ontwerp-besluit genomen. Dit ontwerp (i.e. ontwerp-vergunning) is, samen met de aanvraag, van 19 december 1996 tot 16 januari 1997 door de gemeente ter inzage gelegd, na de gebruikelijke openbare kennisgeving terzake. Gedurende deze periode zijn geen schriftelijke bedenkingen ex art. 3:24 lid 1 Awb Pro ingebracht, ook niet door [eiser].
2.6 Op 19 december 1996 heeft de gemeenteraad het ARP, met daarin opgenomen de salderingseis, vastgesteld. Bij brief van 10 februari 1997 deelt GS aan B&W mee dat conform art. 11 IAV Pro goedkeuring aan het ARP wordt gegeven. Het besluit tot vaststelling van het gemeentelijk ARP, alsmede de goedkeuring van GS zijn door B&W bekend gemaakt op 5 maart 1997. Vanaf 6 maart 1997 hebben de stukken voor een ieder ter inzage gelegen.
2.7 Bij besluit van 25 maart 1997 hebben B&W aan [eiser] de gevraagde revisievergunning verleend. De waarde van de ammoniak-emissie van de nieuwe inrichting is, ondanks de uitbreiding, net zo hoog als die van de vroegere inrichting, namelijk 3.112 kg ammoniak per jaar. Tegen dit besluit zijn geen bezwaarschriften ingediend. Evenmin is op enigerlei andere wijze getracht dit besluit in rechte aan te tasten, ook niet door [eiser].
2.8 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op 2 oktober 1997(1) (gemeente Uden) en op 8 december 1997 (Gemeente Sevenum)(2) uitgesproken dat de salderingsmethode in strijd is met de IAV, voor zover bij uitbreiding van een bedrijf evenredige afname van het aantal dieren op een ander bedrijf in het betreffende gebied wordt geëist, terwijl op het bedrijf dat uitbreidt de ammoniakemissie en ammoniakdepositie niet evenredig toenemen, maar minder worden of gelijk blijven.
3. Procesverloop
3.1.1 Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 1999 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard en - na vermindering van eis bij cvr - betaling gevorderd van de koopprijs van de onder 2.4 genoemde ammoniakrechten, zijnde f 122.964,64 c.a.
3.1.2 [Eiser] heeft - voor zover thans nog van belang van belang(3) - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij hem onjuist heeft geïnformeerd omtrent de verplichting elders ammoniakrechten in te laten trekken. De gemeentelijke informatie was onjuist "gelet op de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak" (cvr onder 20).
3.2 De gemeente betwist voor de door [eiser] geleden schade aansprakelijk te zijn en beroept zich daartoe onder meer op de leer der formele rechtskracht: nu [eiser] tegen de definitieve vergunning van 25 maart 1997 geen beroep heeft ingesteld bij de ABRvS, heeft zij formele rechtskracht verkregen en moet zij zowel naar haar wijze van totstandkoming als naar haar inhoud voor rechtmatig worden gehouden. Zulks geldt evenzeer voor handelingen die inhoudelijk overeenstemmen met dat besluit.
3.3.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 juni 2002 het beroep van de gemeente op het beginsel van formele rechtskracht gehonoreerd. Zij heeft de vordering van [eiser] daarom afgewezen.
3.3.2 De door de Rechtbank gevolgde gedachtegang komt op het volgende neer. In confesso is dat het besluit van B&W van 25 maart 1997 formele rechtskracht heeft (rov. 3.2.1). Zouden de voorbereidingshandelingen door de burgerlijke rechter getoetst kunnen worden dan zou een onaanvaardbare inbreuk op het beginsel der formele rechtskracht worden gemaakt (rov. 3.2.3). De in de brief van 19 december 1995 gedane mededeling
"moet gezien worden in het licht van het latere, als rechtmatig aan te merken, besluit van 25 maart 1997, met welk besluit de inlichting strookte en er geen sprake was van afzonderlijke informatie die naast het uiteindelijke besluit onjuist is" (rov. 3.2.5).
3.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft - voor zover thans nog van belang - betoogd dat het beginsel van de formele rechtskracht er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter een rechtmatigheidsoordeel uitspreekt over voorbereidingshandelingen, meer in het bijzonder inlichtingen van de gemeente die zijn verstrekt voorafgaand aan het besluit tot vergunningverlening. Zijns inziens heeft de door de gemeente verstrekte informatie "zelfstandige betekenis (...), los van het uiteindelijke besluit" (mvg onder 16). Daartegen had hij niet op kunnen komen bij de bestuursrechter. De enige bestuursrechtelijke weg die niet zou zijn dood gelopen, noemt hij "zeer omslachtig, volstrekt niet voor de hand liggend". Het gaat daarbij om het weigeren ammoniakrechten te kopen zoals in de zaak Sevenum (idem onder 19 en 41).
3.5.1 In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof het aangevallen vonnis bekrachtigd.
3.5.2 Met betrekking tot de kwestie van de formele rechtskracht heeft het Hof overwogen:
"4.4.1. Het hof kan [eiser] in dit betoog niet volgen. [eiser] ziet over het hoofd dat het geval dat heeft geleid tot HR 26 november 1999, NJ 2000, 561 (Provincie Noord-Brabant-Janse BV) op een belangrijk punt afwijkt van het onderhavige geval (vergelijk ook HR 15 december 2000, NJ 2001, 318, [...]-gemeente Asten). In dat geval was het besluit van de Provincie tot intrekking van de hinderwetvergunning van Janse BV door de bestuursrechter vernietigd, onder meer wegens strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat een besluit met de vereiste zorgvuldigheid moet worden voorbereid en genomen. Janse BV vordert vervolgens in een civiele procedure schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, niet alleen wegens het intrekken van de vergunning, maar ook op grond van handelingen die in het kader van de voorbereidingsprocedure door de Provincie waren verricht. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het enkele feit dat de bestuursrechter het besluit heeft vernietigd nog niet impliceert dat ook de in het kader van de voorbereidings procedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen onrechtmatig zijn. En vervolgens formuleert de Hoge Raad de regel waarop [eiser] zich thans beroept: "De burgerlijke rechter zal de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in het kader van de voorbereidingsprocedure heeft verricht, derhalve in beginsel zelfstandig dienen te beoordelen".
Anders dan in het geval van Janse BV is in het onderhavige geval het bestuursbesluit niet door de bestuursrechter vernietigd. Derhalve dient dit besluit volgens vaste rechtspraak (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, gemeente Heesch-Van de Akker) ook wat betreft de wijze van totstandkoming, dus eveneens wat betreft de tijdens de voorbereiding van het besluit door het bestuursorgaan verstrekte inlichtingen, als rechtmatig te worden aangemerkt. Anders dan [eiser] stelt (zie MvG sub 16), heeft de rechtbank derhalve op juiste en goede gronden geoordeeld dat aan voormelde inlichtingen geen zelfstandige, dat wil zeggen los van het uiteindelijke besluit van 25 maart 1997, betekenis toekomt.
4.4.2 Ook het beroep van [eiser] op de arresten van de HR inzake CZ Groep-Schreurs (NJ 2000, 472), inzake Van Benten-De Staat (NJ 1997, 174) en Leenders-gemeente Ubbergen (NJ 1997, 165), waaraan kan worden toegevoegd De Staat-Bolsius (NJ 1993, 635), kan [eiser] niet baten. In de zaak CZ Groep-Schreurs is juist door de Hoge Raad geoordeeld dat er door het ziekenfonds geen afzonderlijke inlichtingen waren verstrekt die in het licht van de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak onrechtmatig waren. In de zaken Van Benten-De Staat en De Staat-Bolsius ging het in beide gevallen om door het bestuursorgaan verstrekte informatie die juist afweek van de later verleende vergunning en alwaar het feit dat onjuiste informatie was verstrekt aan het bestuursorgaan kon worden toegerekend.
De zaak Leenders-gemeente Ubbergen is evenmin met het onderhavige geval te vergelijken omdat het daar ging om de (on)verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift waartegen een burger niet langs bestuursrechtelijke weg kan opkomen."
3.5.3 Vervolgens gaat het Hof in op het betoog van [eiser] dat uit de uitspraak van de ABRvS in de zaak gemeente Gemert-Bakel(4) volgt dat gebruikmaking van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hem niet had kunnen baten. Daaromtrent overweegt het Hof:
"4.5.1 [Eiser] verwijt in deze procedure dat de gemeente in het kader van de vergunningverlening ten onrechte de salderingsmethode heeft toegepast. Derhalve gaat het [er] bij de beoordeling van de vraag of er voor [eiser] in het onderhavige geval een doelmatige rechtsbescherming openstond om te beoordelen of [eiser] over het ten onrechte hanteren van die salderingseis door de gemeente een oordeel van de bestuursrechter had kunnen krijgen. Uit de uitspraken van de Afdeling Rechtspraak inzake Uden en Sevenum volgt dat hij daarover met succes een oordeel van de bestuursrechter had kunnen verkrijgen. Aldus kan niet gezegd worden dat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen [eiser] niet hadden kunnen baten.
4.5.2 Ook kan niet gezegd worden dat [eiser] alleen via een zeer omslachtige, volstrekt niet voor de hand liggende weg, via de bestuursrechter zijn gelijk had kunnen halen. Het enkele feit dat [eiser] - of althans zijn adviseur - tijdens de procedure tot verkrijging van de vergunning ervan uit is gegaan en er ook redelijkerwijze van uit mocht gaan, dat de gemeente voormelde salderingseis terecht stelde, brengt niet met zich mee dat hij de gemeente kan verwijten dat hij op dat moment die bestuursrechtelijke weg niet heeft gevolgd. Net als [eiser] is ook de gemeente toen ervan uitgegaan en mocht zij er ook redelijkerwijze van uitgaan - de salderingseis was immers aangenomen in het Provinciaalplan dat juist ten behoeve van de gemeenten was opgesteld om tot voorbeeld te dienen bij de door gemeenten op te stellen ARP's - dat de vergunning enkel en alleen met toepassing van de salderingsmethode mocht worden verleend. Nu [eiser] onder die omstandigheden niet de voor hem openstaande bestuursrechtelijke weg heeft gevolgd om voormeld, naar achteraf is gebleken, onjuist uitgangspunt bij de bestuursrechter aan te vechten, komt zulks voor zijn rekening en risico en niet voor rekening en risico van de gemeente. Hierbij verdient opmerking dat gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de procedure tot vergunningverlening de gemeente reeds had kunnen en moeten vermoeden dat de salderingseis in een geval als het onderhavige niet mocht worden gesteld, en dàt het derhalve ààn de gemeente is toe te rekenen dàt [eiser] via de bestuursrechtelijke weg de salderingseis niet ter discussie heeft gesteld."
3.5.4 Verder heeft [eiser] zich beroepen op een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch (Rovers-gemeente Uden) en gesteld dat in deze min of meer vergelijkbare zaak de vordering van de veehouder tot betaling van ten onrechte aangekochte ammoniakrechten is toegewezen. Het Hof heeft dit betoog verworpen:
"4.6.1. [Eiser] kan worden toegegeven dat de feiten in voormelde zaak deels overeenkomen met die in zijn zaak. Ook in die zaak had de gemeente de agrariër in het kader van de voorbereidingsprocedure medegedeeld dat hij ammoniakrechten moest aankopen en ook deze agrariër heeft net als [eiser] reeds op grond van deze informatie ammoniakrechten ingekocht en er vervolgens voor gezorgd dat de daarmee corresponderende vergunningen in de desbetreffende gemeenten werden ingetrokken. Daarna heeft de gemeente op 12 september 1997 een ontwerpbeschikking afgegeven, waarin wordt verwezen naar de salderingseis. Maar deze zaak verschilt op een, juridisch gezien, belangrijk punt met de zaak van [eiser]: op 31 oktober 1997 heeft de gemeente aan deze agrariër de gevraagde vergunning verleend, echter onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van 2 oktober 1997 inzake de gemeente Uden, heeft de gemeente de salderingseis buiten toepassing gelaten. Het beginsel van de formele rechtskracht is in dat geval dan ook niet van toepassing. De definitieve beschikking wijkt in dat geval af van de in het kader van de voorbereidingsprocedure door de gemeente verstrekte informatie en uit de hiervoor onder 4.4.2 vermelde jurisprudentie volgt dat de gemeente in dat geval voor de geleden schade aansprakelijk is.
4.6.2. Het hof kan zich voorstellen dat voor [eiser] niet goed te begrijpen is waarom hij niet op dezelfde voet als Rovers wordt behandeld: anders dan Rovers heeft [eiser] geen recht op vergoeding door de gemeente van de door hem, achteraf gezien, ten onrechte gepleegde investering, zulks terwijl, zoals [eiser] terecht stelt, de schade bij [eiser] net als bij Rovers is veroorzaakt door de tijdens de voorbereidingsprocedure verstrekte informatie en dus al is ontstaan vóórdat het besluit tot vergunningverlening was genomen. Met het beginsel van de formele rechtskracht is echter niet verenigbaar de situatie van [eiser] gelijk te stellen met die van Rovers, zodat [eiser]' vordering dan ook niet op dezelfde voet kan worden beoordeeld als die van Rovers."
3.5.5 In rov. 4.6.3 - 4.6.6 beoordeelt het Hof ten slotte of in de onderhavige zaak sprake is van een uitzondering op grond van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in het arrest Heesch/Van den Akker.(5) Volgens het Hof is hiervan geen sprake.
3.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens de gemeente is gedupliceerd.
4. Inleidende opmerkingen
4.1 Telkens weer opnieuw dienen zich zaken aan die de nasleep vormen van de grilligheden van de wetgeving in de agrarische sector. Daaruit rijst het beeld op van slecht doordachte (gelegenheids)wetgeving.
4.2 Met enige regelmaat zet deze wetgeving of leiden meer of minder geconcretiseerde "beleids"-voornemens boeren aan tot investeringen die later geheel of ten dele zonder nut of in elk geval rechtens onnodig blijken te zijn. Men zou zich kunnen voorstellen dat dit een en ander de agrarische sector soms tot grote moedeloosheid stemt (of tot ergernis leidt).
4.3 Het is allerminst vreemd dat (sommige) boeren die worden geconfronteerd met de (naar het voor buitenstaanders soms lijkt) wispelturigheid van het beleid of met (in elk geval retrospectief bezien) ondoordachte wetgevingsproducten proberen de rekening aan de overheid te presenteren. Met weinig vreugde zullen zij constateren dat veel van die pogingen schipbreuk lijden.
4.4 Het stemt zeker niet tot grote voldoening om op zich begrijpelijke en allerminst onsympathieke vorderingen stuk te laten lopen. Maar het is in kwesties als deze vaak onvermijdelijk. Ik licht dat kort toe.
4.5 Als ik het goed zie, dan lopen veel vorderingen vast op de leer van de formele rechtskracht. Het gaat hier om een maatschappelijk nuttig en daarmee onvermijdelijk juridisch instrument. In een geordende samenleving is rechtseenheid een groot goed. Het is nuttig noch wenselijk dat de hoogste rechters elkaars uitspraken naast zich neerleggen. Het zou onwenselijk zijn wanneer forumshoppen zou lonen.
4.6 Het moge zijn dat veel boeren zich veelal richten op hun maatschappelijk nuttige arbeid en allicht minder geverseerd zijn in juridische kwesties. Daarin onderscheiden zij zich evenwel niet van de meeste andere deelnemers aan het rechtsverkeer. Voor hen allen geldt dat zij worden geacht de regels te kennen. Natuurlijk is dat een fictie. Maar het is een volstrekt noodzakelijke fictie ter voorkoming van chaos. Rechtsdwaling wordt hoogst zelden erkend. Daarom is men veelal aansprakelijk bij overtreding van normen, ongeacht de vraag of men deze kent. Daarom heeft het onverbiddelijke gevolgen wanneer men een beroepstermijn laat verstrijken, ook wanneer het instellen van beroep met zekerheid vruchten zou hebben afgeworpen. En zo kan ik nog lange tijd doorgaan.(6)
4.7 Rechtens zal moeten worden aanvaard dat er een prijskaartje hangt aan het niet instellen van beroep of bezwaar. Daarbij doet niet ter zake of betrokkene een juist inzicht heeft in zijn of haar juridische positie. Dat is de prijs die deelnemers aan de samenleving moeten betalen ter voorkoming van chaos.
4.8.1 Toepassing van deze opvatting zal - in elk geval op het eerste gezicht - in concrete gevallen kunnen leiden tot weinig aansprekende resultaten. Daaraan valt evenwel hoogst zelden een mouw te passen zonder de hoofdregel in zijn tegendeel te doen verkeren met alle ontwrichtende gevolgen vandien.
4.8.2 Of de resultaten in casu daadwerkelijk onbevredigend zijn, is een kwestie van optiek en waardering. Ik kom daar onder 5.9.2 nog kort op terug. Ik onthoud me van het geven van een oordeel over deze kwestie.
4.9.1 Pogingen om voorbereidingshandelingen af te splitsen van hetgeen daarop volgt, zijn gedoemd schipbreuk te lijden.(7) In heel veel gevallen (zoals bij vrijwel alle enigszins belangrijke vergunningen) gaat aan een besluit ten minste enige vorm van overleg vooraf. Daarin worden door de overheid allicht mededelingen gedaan of - in de optiek van de burger - informatie gegeven. Wanneer daarin een handvat zou kunnen worden gevonden de leer van de formele rechtskracht te omzeilen dan zou deze per saldo worden geabandonneerd. De gevolgen daarvan zijn niet te overzien. Dat moet dus worden voorkomen.
4.9.2 Zou men willen proberen zodanige afsplitsing wél totstand te brengen dan ontstaan voorzienbaar grote problemen op het stuk der afbakening.
4.10 Deze zaak vertoont duidelijke raakvlakken met die welke door Uw Raad werd beslecht in het arrest [...]/Venray.(8) Hoewel het inhoudelijk in belangrijke mate om dezelfde problematiek gaat, spelen in beide zaken (met name ook in cassatie) andere juridische vragen. Voor zover nodig en mogelijk grijp ik uiteraard terug op genoemd arrest; zie met name onder 7.
5. Opzet en strekking van de onderhavige regelgeving
5.1 Het lijkt goed om kort stil te staan bij doel en strekking van de regelgeving die inzet van deze procedure is.(9)
5.2 De onderhavige zaak speelt zich af tegen de achtergrond van de Interimwet ammoniak en veehouderij (hierna: de Interimwet). Deze wet is in werking getreden op 26 augustus 1994 en na wijziging en verlenging vervallen per 1 januari 2002.(10)
5.3 Met de Interimwet werd beoogd door invoering van een vergunningensysteem te voorkomen dat de ammoniakdepositie van veehouderijen op voor verzuring gevoelige gebieden onaanvaardbaar zou toenemen; zulks tot behoud van onder meer bestaande "natuurwetenschappelijke" en ecologische waarden.(11) Met dat doel werd in de Interimwet vastgesteld tot welke waarden van de ammoniakdepositie aan bestaande, nieuwe, of zich uitbreidende veehouderijen vergunning mocht worden verleend (art. 3 t/m 6).
5.4 Daarnaast bood de wet aan gemeenten de bevoegdheid tot het vaststellen van een ammoniakreductieplan om, gezamenlijk of afzonderlijk, te komen tot een beleid gericht op ammoniakreductie (art. 8). In het tweede lid van dit artikel werd de mogelijkheid geboden aan gemeenten om in het plan een lagere wettelijke waarde vast te stellen. In de Memorie van toelichting bij art. 8 lid 2 wordt Pro daarover opgemerkt:
"Voor het vaststellen van lagere waarden dan die, genoemd in de artikelen 4, 5 en 7 zal met name aanleiding kunnen bestaan, indien een gemeente bij de vergunningverlening voor veehouderijen rekening wenst te houden met de achtergronddepositie[(12)] van de ammoniak. Dat wordt mogelijk gemaakt door dit lid.
Met toepassing van deze bepaling kunnen bestaande rechten niet worden beperkt. De wet geeft niet de bevoegdheid te tornen aan een reeds vergund depositieniveau."(13)
5.5.1 Het vierde lid van art. 8 bood Pro daarbij de mogelijkheid tot het toepassen van de zogeheten salderingsmethode. Deze houdt in dat aan een veehouderij een hogere waarde dan ingevolge de artikelen 4 - 6 is toegestaan, wanneer in onmiddellijke samenhang daarmee de ammoniakdepositie van een andere veehouderij door intrekking of wijziging van de vergunning zodanig vermindert dat de totale ammoniakemissie van de veehouderijen in de betrokken gemeenten afneemt.
5.5.2 Met deze salderingsmethode werd beoogd uitbreiding van veehouderijen als gevolg van het (gedeeltelijk) samenvoegen van bedrijven mogelijk te maken op zodanige wijze dat ook het belang van de bescherming van het milieu daarmee optimaal werd gediend.(14)
5.6 Vermelding verdient nog dat in de Memorie van toelichting wordt opgemerkt:
"Evenmin als de Hinderwet (inclusief de ecologierichtlijnen) is deze interimwet bedoeld om de ammoniakemissie substantieel terug te dringen; het doel is via de vergunningverlening een stand-still situatie te realiseren.
Een tweede doel van het wetsvoorstel komt voort uit de wens een meer planmatige aanpak van de vergunningverlening te bewerkstelligen."(15)
5.7 Naar aanleiding van deze wetgeving zijn door veel gemeenten ammoniakreductieplannen opgesteld. Daarbij zijn vooral in de zuidelijke gemeenten regels opgenomen ter beperking van de bestaande ammoniakdepositie binnen hun gemeenten. Een veel gestelde eis in deze plannen was dat toename van het veebestand in het bedrijf gecompenseerd moest worden door afname van het veebestand in een andere veehouderij in hetzelfde gebied.(16)
5.8.1 Op de zoëven genoemde grond weigerden de gemeenten Uden en Sevenum vergunning te verlenen aan twee veehouders uit hun gemeenten voor de uitbreiding van hun bedrijf. In beide gevallen wilden de gemeenten uitbreiding van het aantal dieren slechts toestaan, indien zij gepaard zou gaan met een onmiddellijke afname van het aantal dieren bij één of meer veehouderijen binnen hetzelfde gebied. De veehouders stelden daartegen beroep in omdat zij met de uitbreiding van het aantal dieren niet boven de hen reeds vergunde ammoniakdepositie uitstegen, doch zelfs onder die waarde bleven.
5.8.2 De ABRvS heeft de beroepen van de veehouders gegrond verklaard.(17) Onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde memorie van toelichting bij de Interimwet oordeelde de Afdeling dat de Interimwet niet de bevoegdheid geeft te tornen aan een reeds vergund depositieniveau. Daardoor mocht in gevallen als deze waarin het aantal dieren wordt uitgebreid, maar de vergunde depositiewaarde door gebruik van emissie-arme stallen gelijk bleef of zelfs lager kwam te liggen, een vergunning niet worden geweigerd.
5.9.1 Deze uitspraken leidden destijds tot veel opschudding.(18) Door deze jurisprudentie kon immers niet langer worden voorkomen dat een verlaging van de depositiewaarde door de bouw van emissie-arme stallen zonder enige milieuwinst weer werd opgevuld door uitbreiding van een veehoudersbedrijf. De gemeenten zagen daardoor hun ammoniakbeleid, gericht op substantiële vermindering van de ammoniakproblematiek, ernstig doorkruist.
5.9.2 De voordelen van de ontwikkeling der techniek vielen aldus, in de woorden van Woldendorp, alleen de veehouders ten deel en kwamen niet mede het milieu ten goede. Hij wijst op de "wonderlijke logica van de wetgever" die uit was op reductie van de amoniakbelasting, maar geen middelen gaf deze te verwezenlijken.(19) Volgens Verschuuren ziet de ABRvS voorbij aan het actualiserings-beginsel. Mogelijkheden om een beter milieurendement te behalen, moeten worden benut. Anders zou nimmer enige milieuwinst kunnen worden behaald.(20)
5.10 Ter reparatie van de door de zojuist besproken rechtspraak ontstane situatie werd een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Interimwet.(21) Dit wetsvoorstel werd - in verband met een wijziging van het te voeren beleid - weer ingetrokken,(22) waarna een aantal nieuwe wetsvoorstellen werd ingediend, waaronder het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet ammoniak en veehouderij.(23)
5.11 Een veertigtal veehouders meende zonder wettelijke noodzaak ammoniakrechten van andere veehouders te hebben gekocht en diende een schadeclaim in bij hun gemeente.(24)
6. De leer der formele rechtskracht(25)
6.1 Het leerstuk van de formele rechtskracht moet worden bezien tegen de achtergrond van de huidige rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Dit beginsel houdt in dat wanneer voor een belanghebbende van een besluit beroep heeft opengestaan bij de bestuursrechter en hij dat beroep niet (tijdig) heeft ingesteld, de burgerlijke rechter ervan moet uitgaan dat het besluit, zowel wat de wijze van totstandkoming als de inhoud betreft, in overeenstemming is met de vigerende wettelijke bepalingen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.(26)
6.2.1 In de rechtspraak wordt aan het beginsel van de formele rechtskracht strak de hand gehouden, ook al kan dit ertoe leiden dat de burgerlijke rechter aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag moet leggen van een besluit waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat het, als daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld bij de bestuursrechter, zou zijn vernietigd.(27)
6.2.2 In zekere zin kan dat resultaat niet bijzonder bekoren. Maar het is onvermijdelijk wanneer men wil vasthouden aan de rechtsmachtverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter. Het is bovendien aan twijfel onderhevig of het werkelijk (steeds) onbevredigend is dat een justitiabele die een voor hem openstaand rechtsmiddel niet heeft aangewend, de vruchten daarvan moet plukken. Het hele rechtsverkeer is nu eenmaal gestoeld op regels die rechten en plichten afbakenen. Het niet (tijdig of op de juiste wijze) benutten van rechten, kan ertoe leiden dat deze teloor gaan. In elk geval op macro-schaal is de samenleving daarmee gebaat omdat slechts op die wijze een vlot en praktisch verlopend rechtsverkeer mogelijk is.
6.3 De aan de leer der formele rechtkracht verbonden bezwaren kunnen evenwel, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of daarvoor grond bestaat, hangt af van de bijzonderheden van het concrete geval.(28)
6.4 Uitzonderingen zijn aanvaard in gevallen waarin:
a. de burger en het overheidsorgaan het erover eens waren dat het besluit onrechtmatig was, zodanig dat er geen geschil meer bestond waarover in een administratieve procedure behoefde te worden beslist(29) en
b. in gevallen waarin van de burger niet kon worden gevergd dat hij de administratieve procedure volgde omdat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat zulks mogelijk was.(30)
6.5 In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het beginsel van de formele rechtskracht zich ook uitstrekt tot handelingen van een bestuursorgaan die vooraf zijn gegaan aan het appellabele besluit, vaak aangeduid als voorbereidingshandelingen.(31)
6.6 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het beginsel van de formele rechtskracht zich uitstrekt tot voorbereidingshandelingen van het bestuur waartegen een beroep op de bestuursrechter openstaat.(32) Dat bergt het voordeel voor veel gevallen in zich dat niet is vereist om deze handelingen af te splitsen van het besluit; zie nader onder 4.9.
6.7 In het debat speelt verder een aantal arresten waarin ten dele zeer subtiele regels worden geformuleerd. Omdat deze arresten soms tot misverstanden hebben geleid, lijkt goed deze afzonderlijk te bespreken.
6.8.1 Onze zoektocht begint bij het arrest Staat/Bolsius.(33) Volgens Bolsius had hij een andere betrekking aanvaard en was hij verhuisd omdat hij op grond van hem verstrekte inlichtingen van een GAB aannam dat hij in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming in de kosten. Deze veronderstelling bleek evenwel onjuist; zijn verzoek werd afgewezen. Tegen die beschikking heeft Bolsius geen beroep ingesteld. Hij heeft de Staat aangesproken op grond van de beweerdelijk onjuiste inlichtingen.
6.8.2 Volgens de Hoge Raad had Bolsius, die meende slachtoffer te zijn geworden van onjuiste inlichtingen, in dit geval de keuze tussen het instellen van (bezwaar en) beroep enerzijds en - uitgaande van de rechtsgeldigheid van de beschikking - het aankloppen bij de burgerlijke rechter anderzijds. In dat laatste geval belet de omstandigheid dat de administratieve rechter het door onjuiste inlichtingen opgewekt vertrouwen onvoldoende reden acht om de bestreden beschikking te vernietigen(34) "niet zonder meer (..) te oordelen dat het geven van inlichtingen onzorgvuldig was en verplicht tot vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade".(35)
6.8.3 Volgens Scheltema wordt deze zaak hierdoor gekenmerkt dat de inlichtingen los staan van de latere beschikking. Daarom hebben zij zelfstandige betekenis. Hij zoekt aansluiting bij art. 6:3 Awb Pro.(36)
6.8.4 Zoals al - door middel van cursivering - aangegeven onder 6.8.2 ging het in casu om een vordering die was gegrond op de onjuistheid van de inlichtingen. Daarop is, blijkens de bewoordingen van rov. 3.3, de door de Hoge Raad geformuleerde regel toegesneden. Daarmee is sprake van een kenmerkend verschil met de onderhavige zaak. Daarin heeft de gemeente geheel overeenkomstig haar inlichtingen (brief) gehandeld. In zoverre had [eiser] geen enkele reden om zich te beklagen.
6.9 Het arrest Staat/Benten(37) ligt geheel in de lijn van het arrest Staat/Bolsius; A-G Mok en annotator Scheltema wijzen daar terecht op.(38) Het heeft eveneens betrekking op een geval waarin de vordering was gebaseerd op het geven van afzonderlijke onjuiste inlichtingen.
6.10 Op het belang van los van de beschikking staande, onjuiste, inlichtingen wijst ook het arrest CZG/Schreurs.(39) Ingevolge dit arrest kan de regel van de zoëven besproken arresten niet worden doorgetrokken naar gevallen waarin de - voor beroep vatbare - beschikking zelf verkeerde informatie bevat.(40)
6.11.1 Het arrest Leenders/Ubbergen(41) zal m.i. moeten worden bezien tegen de achtergrond van de nogal opmerkelijke feitelijke situatie, zoals kort geschilderd in rov. 3.1 van het arrest.(42) Bij zeer a-typische zaken past m.i. al spoedig het caveat dat een daarvoor geformuleerde rechtsregel zich zeker niet zonder meer leent voor veralgemenisering. Dat klemt eens temeer wanneer een bepaalde uitkomst in zo'n zaak zich opdringt, maar binnen het stelsel niet heel eenvoudig valt te bereiken.
6.11.2 Heel kort gezegd, ging het in deze zaak om een verwoede strijd van Ubbergen tegen verkoop binnen haar gemeente vanuit rijdende winkelwagens van Leenders. De gemeente trok alles uit de kast om dit te verhinderen. Op verzoeken van Leenders om een vergunning werd niet gereageerd. Leenders vorderde een verklaring voor recht dat Ubbergen onrechtmatig handelde door het haar onmogelijk te maken haar bedrijf binnen de gemeente uit te oefenen. De Hoge Raad formuleert de volgende regel:
"3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat Leenders aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat - en dus in het onderhavige geding niet in geschil is of - de beschikking van 29 april 1986 wegens haar inhoud of wijze van totstandkoming onrechtmatig is, maar dat de Gemeente zich jegens haar onrechtmatig had gedragen door het uitvaardigen van een onverbindende regeling en het handhaven daarvan door het standpunt te blijven innemen dat op grond van deze regeling voor de door Leenders gewenste bedrijfsuitoefening een vergunning vereist was, en door haar dienovereenkomstig in voege als voormeld in die bedrijfsuitoefening te belemmeren.
3.4.3 Indien de overheid het standpunt inneemt dat een burger voor het verrichten van bepaalde handelingen, zoals het uitoefenen van een bepaalde vorm van bedrijf of beroep, ingevolge een algemeen verbindend voorschrift een vergunning nodig heeft, maar die burger dit voorschrift onverbindend en daarom het inroepen en handhaven ervan jegens hem onrechtmatig acht, brengen de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid mee dat hij het geschil omtrent de verbindendheid van het voorschrift aan de rechter moet kunnen voorleggen. Zolang de beslechting van een dergelijk geschil niet aan de bestuursrechter is opgedragen - hetgeen destijds, ingevolge art. 2 van Pro de hier toepasselijke Wet Arob niet het geval was, en thans, zolang art. 8:2 Awb Pro nog niet is vervallen, evenmin het geval is - moet die burger de vraag of het voorschrift verbindend is, in beginsel door middel van een vordering gegrond op onrechtmatig overheidsoptreden kunnen voorleggen aan de burgerlijke rechter.
Dit laatste wordt niet anders doordat, indien de burger zonder de vereiste vergunning handelt en tegen hem - aangenomen dat handelen zonder vergunning strafbaar is gesteld - een strafvervolging wordt ingesteld of bestuursdwang wordt toegepast, de verbindendheid van de desbetreffende regeling kan worden getoetst in een procedure voor de strafrechter resp. de bestuursrechter. Niet kan immers van de burger worden verlangd dat hij, hoezeer ook ervan overtuigd dat de regeling onverbindend is, het op een strafvervolging of toepassing van bestuursdwang laat aankomen om die onverbindendheid in rechte te doen vaststellen.
3.4.4 Evenmin kan in voormelde situatie van de burger worden gevergd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is, aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, de vergunning voor zover nodig en onder aantekening van zijn zienswijze omtrent de verbindendtheid van de regeling aanvraagt, vervolgens tegen de beschikking waarbij de vergunning wordt verleend, een bezwaarschrift indient en zo nodig tegen de beslissing daarop beroep instelt bij de bestuursrechter. Met het oog op een doeltreffende, waarborgen tegen misverstanden biedende regeling van rechtsbescherming tegen de overheid moet worden aangenomen dat ook het openstaan van deze weinig voor de hand liggende weg blokkering van de toegang tot de burgerlijke rechter niet kan rechtvaardigen. Dit brengt mee dat deze toegang ook openblijft wanneer de burger - zoals hier - slechts de eerste stadia van voormelde weg heeft afgelegd, d.w.z. desgevraagd een vergunning heeft verkregen en een bezwaarschrift heeft ingediend, maar zich nadien, in stede van deze weg te vervolgen tot de burgerlijke rechter wendt teneinde deze voormelde vraag te doen beslissen. Daarom kan in een dergelijk geval, ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de formele rechtskracht van de beschikking waarbij de vergunning is verleend, zich mede uitstrekt tot het oordeel van de verlenende instantie dat de desbetreffende regeling verbindend is, niet worden aanvaard dat de burgerlijke rechter in het in voege als voormeld door de burger tegen de overheid aangespannen geding op grond van die formele rechtskracht aan dat oordeel van de overheid is gebonden."
6.11.3 Scheltema spreekt van een "opvallend arrest" dat leidt tot complicaties. Hij acht deze evenwel onvermijdelijk om de burger voldoende rechtsbescherming te bieden.(43) Het arrest zal, denk ik, inderdaad tegen deze achtergrond moeten worden bezien.
6.11.4 Ik voel mij niet geroepen - en het is ook niet nodig - de precieze grenzen van dit arrest te verkennen. Voldoende lijkt me op de verschillen met onze zaak te wijzen:
a. de basis van de vordering is wezenlijk anders; zie rov. 3.4.2 eerste alinea;
b. een doeltreffende rechtsbescherming via de bestuursrechter ontbrak (rov. 3.4.3 eerste alinea). Dat niet van een burger (die in casu trouwens zelf nog de weg van art. 12 Sv Pro. had bewandeld (!)) kan worden gevergd dat hij het laat aankomen op bestuursdwang of een strafvervolging (rov. 3.4.3 tweede alinea) spreekt aan. In casu schortte weinig aan de rechtsbescherming van [eiser]. De uitspraken van de ABRvS in de onder 2.8 genoemde zaken illustreren dat treffend;
c. Leenders was, anders dan [eiser], gemotiveerd van mening dat de regeling onverbindend was (rov. 3.4.3 eerste alinea en rov. 3.4.4). De gemeente Ubbergen kende dat standpunt van Leenders. In een dergelijke situatie is niet (zonder meer) onredelijk dat een overheidslichaam dat vasthoudt aan zijn (onjuiste) inzicht de prijs daarvoor moet betalen. Als gezegd, ligt dan in de onderhavige zaak anders. [Eiser] heeft niet gesteld dat hij van stonde af aan de (gemotiveerde) stelling heeft betrokken dat de (beoogde) gemeentelijke regeling onverbindend was. En nog minder dat de gemeente desondanks bleef bij haar standpunt dat hij elders ammoniakrechten voor varkens moest verwerven opdat deze elders konden worden ingetrokken; zie rov. 4.5 van het bestreden arrest;
d. anders dan in de onderhavige zaak had Leenders een bezwaarschrift ingediend. Ubbergen weigerde daarop te beslissen (rov. 3.1 sub xi).
6.11.5 Opmerking verdient nog dat het arrest Leenders/Ubbergen expliciet is toegesneden op "voormelde situatie" (rov. 3.4.4 eerste volzin).
6.12.1 In het arrest Noord-Brabant/Janse(44) ging het onder meer om de vraag of vernietiging van een besluit eo ipso meebrengt dat ook de voorbereidingsprocedure (op grond van de Wabm) onrechtmatig is.
6.12.2 Tegen de achtergrond van het vigerende wettelijk stelsel(45) oordeelt Uw Raad dat vernietiging van het besluit niet behoeft te impliceren dat ook de in het kader van de voorbereidingsprocedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen onrechtmatig zijn. Daartoe worden twee gronden genoemd:
a. vernietiging behoeft niet haar grond te vinden in een gebrekkige voorbereiding;
b. de bestuursrechter behoeft de gang van zaken tijdens de voorbereidingsprocedure slechts te beoordelen met het oog op de vraag of daarmee een voldoende grondslag is gelegd voor het nemen van het besluit (rov. 3.4).(46)
6.12.3 In het hier besproken arrest ging het dus om een geheel andere vraag. In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietiging van het besluit en is alleen al daarom niet aan de orde of zij haar schaduwen achteruit werpt op de voorbereidingsfase. Bovendien is de in het onder 6.12.1 genoemde arrest geformuleerde regel gunstig voor de overheid en niet voor de burger.
6.12.4 Het beroep (a contrario) dat [eiser] op dit arrest doet, verliest dit alles uit het oog. Bovendien gaat het in casu - anders dan mr Sluysmans mogelijk meent(47) - in het geheel niet om de vraag of Valkenswaard al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg van de leer van de formele rechtskracht komt die vraag niet aan de orde.
6.13 De regel van het onder 6.12 besproken arrest is in verkorte vorm, onder verwijzing naar dat arrest, herhaald in het arrest [...]/Asten.(48)
6.14 De hiervoor besproken arresten laten weliswaar zien dat uitzonderingen op de leer van de formele rechtskracht bestaan. Zij illustreren tegelijkertijd dat het heel weinig voorkomt dat daadwerkelijk een uitzondering daarop wordt gemaakt. Voor het overige vertonen deze arresten relevante en kenmerkende verschillen met de onderhavige zaak. Zij bieden daarmee geen steun voor de gedachte dat de leer van de formele rechtskracht in casu aan kant zou kunnen of moeten worden geschoven.
6.15 [Eiser] beroept zich, ter ondersteuning van zijn standpunt, nog op de conclusie van wnd. A-G Bloembergen voor het arrest Leenders/Ubbergen.(49) Dat betoog mist al aanstonds doel omdat het blijkbaar aansluiting zoekt bij de verkeerde - onder 6.12.4 besproken - vraag.
6.16.1 Mogelijk bedoelt de s.t. nog aan te haken bij de onder 6.15 genoemde conclusie en met name bij de volgende passage:
"de formele rechtskracht van beschikkingen staat niet in de weg aan vorderingen uit onrechtmatige daad die hun grond vinden in gedragingen die onafhankelijk van de inhoud van de beschikking(en) onrechtmatig zijn. (...) Het zal meestal gaan om handelingen die vooraf gaan aan de beschikking, zoals het verstrekken van inlichtingen, het doen van mededelingen, het misbruik maken van een machtspositie of - zoals in onze zaak - het feitelijk belemmeren van bepaalde activiteiten (door het inzetten van de politie)."(50)
6.16.2 Nog daargelaten dat dit betoog is ingebed in een ander kader (zoals uit het vervolg blijkt), kan het [eiser] m.i. niet baten. Van groot belang is m.i. inderdaad of sprake is van - in de bewoordingen van de Hoge Raad - "afzonderlijke, naast de vernietigde beschikking gegeven inlichtingen".(51) Beslissend is dat evenwel niet. Zelfs als daarvan sprake is, zal dat de burger niet kunnen baten wanneer hem, al met al, een voldoende effectieve bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden.
6.17 De vraag of in casu sprake is van "afzonderlijke inlichtingen" in de zoëven bedoelde zin, kan daarom blijven rusten. Immers bestond een voldoende effectieve rechtsbescherming. Uit de onder 2.8 genoemde zaken blijkt immers dat [eiser] de aankoop van ammoniakrechten had kunnen weigeren en dat hij tegen een afwijzende beslissing met vrucht beroep had kunnen instellen.
6.18.1 De mogelijke tegenwerping dat van een burger niet kan worden verwacht dat hij het laat aankomen op een procedure bij de bestuursrechter kan hem hooguit soelaas bieden wanneer hij zich voorafgaand aan het besluit gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gehouden is tot hetgeen de overheid van hem verlangt. Zulk een situatie doet zich in casu niet voor; zie rov. 4.5 van 's Hofs arrest.
6.18.2 De zojuist genoemde motiveringseis is m.i. nuttig en vooral ook nodig. Bij gebreke daarvan zou een praktijk kunnen ontstaan waarin justitiabelen de overheid een standaardbriefje schrijven waarin wordt aangegeven dat zij het niet eens zijn met het standpunt van de overheid. Dat zou ertoe (kunnen) leiden dat de leer van de formele rechtskracht te grabbel wordt gegooid.
6.19 De stelling dat een procedure voor de bestuursrechter kostbaar en/of omslachtig is, doet om twee zelfstandige redenen niet ter zake:
a. zij kan een justiabele die niet voornemens was zulk een procedure te voeren omdat hij het niet met de overheid oneens was vanzelfsprekend niet baten. Men maakt immers geen kosten en doet geen moeite voor een procedure die men niet in gedachten heeft;
b. procedures voor de bestuursrechter zijn (in het algemeen) minder kostbaar en minder omslachtig dan bij de burgerlijke rechter.
6.20 Bij een ruimhartiger opvatting, die aan een besluit voorafgaande handelingen of mededelingen eo ipso zelfstandige betekenis toekent en daarvoor een zelfstandige beoordeling door de burgerlijke rechter openstelt, wordt m.i. in een zeer groot aantal gevallen de bijl aan de leer der formele rechtskracht gezet. Daarmee worden de poten onder het stelsel van rechtsmachtverdeling weggeslagen. Dat kan slechts ellende veroorzaken.
6.21 Voor zulke drastische stappen bestaat in elk geval geen grond in gevallen waarin de rechtsbescherming bij de bestuursrechter, al met al, toereikend is. Als gezegd: zo'n situatie doet zich hier in mijn ogen voor.
7. De leer van de formele rechtskracht als onnodige (om)weg?
7.1 Hiervoor werd al gewag gemaakt van het recente arrest [...]/Venray.(52) De feiten in die zaak vertonen een grote overeenkomst met die in de onderhavige procedure. Uw Raad formuleert onder meer een regel over de aansprakelijkheid ingeval wordt vooruitgelopen op de totstandkoming van een regeling. In beginsel ontbreekt aansprakelijkheid dan, ook dan wanneer de regeling niet totstand komt of later onverbindend blijkt. Anticiperen geschiedt in het algemeen op risico, zo vat ik samen.(53)
7.2.1 Onder bijkomende omstandigheden is een andere uitkomst mogelijk. Daarbij valt
"met name (...) te denken aan het geval dat van overheidswege wordt geëist dat op de totstandkoming van de regeling wordt vooruitgelopen of van overheidswege dusdanige uitlatingen worden gedaan dat de betrokkene daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend is omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid mag afleiden dat een dergelijke eis gesteld wordt."(54)
7.2.2 Algemene informatie aan het publiek - bijvoorbeeld in een gemeentekrant of in een door de gemeente verzorgde rubriek in een huis aan huisblad - geldt niet als zulk een bijkomende omstandigheid. In samenhang met andere omstandigheden zou zij
"wel een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake was van dergelijke uitlatingen".(55)
7.3 Het arrest laat begrijpelijkerwijs in het midden op welke bijkomende omstandigheden nauwkeurig wordt gedoeld. Dat valt m.i. ook niet in algemene bewoordingen te vatten. M.i. zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat daarvan sprake is.
7.4 Zo is niet aanstonds duidelijk waarom onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het geval dat een justitiabele afgaat op een mededeling in een van gemeentewege verspreide publicatie of deze afhaalt ten lokette. Evenmin springt in het oog dat een dergelijk geval zich wezenlijk onderscheidt van de situatie waarin exact dezelfde informatie - eventueel toegespitst op het concrete geval - is neergelegd in mondelinge informatie van een (loket)-ambtenaar of in een gemeentelijke brief.(56)
7.5.1 Een anders luidend oordeel zou de staf breken over (de betekenis van) gemeentelijke publicaties. Daaraan kunnen en mogen m.i. dezelfde eisen van zorgvuldigheid en nauwkeurigheid worden gesteld als aan concrete personen gerichte mondelinge of schriftelijke mededelingen. Als al een onderscheid zou moeten worden gemaakt, dan ligt het veeleer voor de hand hogere eisen te stellen aan voor het brede publiek bestemde berichtgeving.
7.5.2 Het voorafgaande geldt a fortiori voor van staatswege in de Staatscourant gedane mededelingen.
7.6 Toelichting behoeft ook waarom een mededeling dat een uitbreiding van een varkensstal slechts mogelijk is wanneer elders een varkensstal in gelijke mate wordt afgeslankt anders zou moeten worden beoordeeld dan een brief waarin precies hetzelfde wordt gezegd onder toevoeging van het specifieke aantal varkens.(57)
7.7 Kortom: ik houd het ervoor dat Uw Raad met "dusdanige uitlatingen" het oog heeft op meer dan uitlatingen als zoëven genoemd.
7.8 Te bedenken valt voorts nog dat de brief waarop [eiser] zijn hoop vestigt allerminst onjuiste informatie bevatte. Daarin werd nauwkeurig en met juistheid aangegeven wat hij van de gemeente mocht verwachten. Zij heeft zich geheel naar die informatie gedragen.(58)
7.9 Een tegengesteld standpunt zet de sluizen van de overheidsaansprakelijkheid wagenwijd open.(59) Zoals bekend ben ik daarvan geen voorstander.
7.10 Het valt bovendien m.i. nauwelijks uit te leggen waarom de rechtsbescherming van personen die hun eigen schade hadden kunnen voorkomen - zoals [eiser] - in een rechtens gunstiger positie zouden verkeren dan slachtoffers van bijvoorbeeld TBS-patiënten met prematuur (proef)verlof of allerlei personen die - anders dan [eiser], geheel buiten hun toedoen - schade lijden als gevolg van gebrekkig toezicht. Bij dat laatste valt te bedenken dat in recente rechtspraak van Uw Raad - in mijn ogen terecht - doorklinkt dat de benadeelde zijn schade (in het algemeen) zal moeten verhalen op de "werkelijke" laedens en niet op de overheid die mogelijk geen optimaal toezicht heeft uitgeoefend.(60) De juridische invalshoek is in die setting een andere (de relativiteit), maar dat doet aan het resultaat niet af.
7.11 Bij deze stand van zaken kan de vraag rijzen of [eiser] belang heeft bij zijn klachten. Zelfs als deze gegrond zouden zijn, is zijn vordering m.i. gedoemd te stranden op de hier geschetste klippen.
8. Bespreking van de klachten
8.1 Voor zover de klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij m.i. op de onder 4.5 - 6 uiteengezette gronden, terwijl [eiser]' belang daarbij ontbreekt op de onder 7 genoemde grond. Slechts volledigheidshalve ga ik nog kort op een enkele klacht in.
8.2 In 's Hofs ampel gemotiveerde arrest wordt onder meer aangegeven dat [eiser] in casu een - kort gezegd - toereikende en adequate rechtsbescherming had (rov. 4.5). Tegen dat oordeel is onderdeel B gericht.
8.3 Onderdeel B1 brengt tegen 's Hofs oordeel in dat [eiser] een groot risico had gelopen door de bestuursrechtelijke weg te volgen.
8.4 Juist is dat een dergelijk betoog op de in het onderdeel genoemde plaats in de gedingstukken is te vinden. Het kan [eiser] evenwel niet baten. M.i. zou ten minste vereist zijn geweest dat [eiser] destijds gemotiveerd aan de gemeente had laten weten dat hij van oordeel was dat zij een eis stelde die geen steun vond in het recht; zie hiervoor onder 6.18. [Eiser] heeft dat nagelaten, zoals het Hof in rov. 4.5.2 aangeeft.
8.5 Onder deze omstandigheden faalt de klacht.
8.6 Hetgeen onderdeel B overigens te berde brengt met betrekking tot de omslachtigheid van het instellen van beroep vindt m.i. zijn weerlegging in hetgeen hiervoor onder 6.19 - 6.21 werd opgemerkt.
8.7 's Hofs in rov. 4.5 neergeslagen oordeel kan de niet-ontvankelijkverklaring zelfstandig dragen. Nu dat oordeel m.i. tevergeefs wordt bestreden, mist [eiser] belang bij zijn resterende klachten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 ABRvS 2 oktober 1997, JM 1997, 57.
2 ABRvS 8 december 1997, AB 1998, 35
3 Het gaat hier om de (aanvankelijk) subsidiaire vordering; de primaire speelt geen rol meer. De primaire vordering wordt genoemd in rov 4.1.9 van het bestreden arrest.
4 ABRvS 18 april 2000, JM 2000, 99.
5 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS.
6 Zie nader mijn conclusie voor HR 26 november 2004, RvdW 2004, 134 met name onder 4.28 e.v.
7 Deze problematiek is ook in Frankrijk, waar de overheidsaansprakelijkheid goeddeels is ondergebracht bij de Conseil d'Etat en waar het bestuursrecht een veel langere traditie heeft dan in ons land, bekend; zie bijvoorbeeld André de Laubadère e.a., Traité de droit administratif (14e dr) nr 677 en Georges Védel en Pierre Delvolvé, Droit administratif, deel 1 (1992) blz. 402, 438 en 441.
8 HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18.
9 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 1.1.3 - 1.1.5.
10 Wet van 9 juni 1994, Stb. 634, gewijzigd bij de wetten van 6 november 1997, Stb. 510; 28 januari 1999, Stb. 30 en 8 juli 1999, Stb. 316.
11 TK, zitting 1992-1993, 23221, nr 3 blz. 2 e.v.
12 Hieronder wordt verstaan de ammoniakdepositie op een gebied, afkomstig van bronnen buiten het gebied, zie TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 2.
13 TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 22.
14 TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 6.
15 TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 6.
16 Vgl. Woldendorp onder ABRS 2 oktober 1997, JM 1997, 57.
17 ABRvS 2 oktober 1997, JM 1997, 57 (Uden) en ABRvS 8 december 1997, JM 1998, 29 (Sevenum).
18 Zie nader de al genoemde annotatie van Woldendorp.
19 Idem. Verschuuren heeft er, met juistheid, op gewezen dat de passage in de MvT waarop de ABRvS zich baseert haaks staat op de tekst van de regel; noot onder ABRvS 8 december 1997, AB 1998, 35. Vermeldenswaard is in dit verband nog dat de betrokken passage in de MvT het gevolg is van een opmerking van de Raad van State: zie de noot van Van Reeken onder ABRvS 8 december 1997, JM 1998, 29.
20 AB 1998, 35.
21 TK zitting 1997-1998, 26118, nr. 3 blz. 2-4.
22 TK zitting 2000-2001, 26118, nr. 6.
23 Stb. 2002, 93.
24 TK zitting 2000-2001, 26118, nr. 6 blz. 1; zie ook: TK zitting 1999-2000, 24445, nr. 50 blz. 22/23.
25 Zie onder veel meer J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, mon. Nieuw BW A26 (2001) blz. 10-18; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz. 661-685; Losbl. Onrechtmatige daad V.A. (Damen) aant. 2-38 en aant. 119-122.7. In zijn s.t. onder 2.4 e.v. gaat ook mr Scheltema uitvoerig en ruim gedocumenteerd op deze materie in.
26 Ik ga thans voorbij aan HR 22 november 1985, NJ 1986, 722 MS; dat arrest mist immers voor de onderhavige zaak belang omdat het feitencomplex wezenlijk verschilt.
27 Vaste rechtspraak; zie onder veel meer HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS rov. 3.3.2.
28 O.m. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS rov. 3.3.2 en HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 MRM rov. 3.3.1; zie nader Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 98.2.
29 HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 MS; HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS en HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 MS; zie nader Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 98.1.
30 HR 11 november 1988, NJ 1990, 563. Daarvan zal evenwel niet spoedig kunnen worden uitgegaan. Ook wanneer de justitiabele door de overheid "op het verkeerde been" is gezet, zal hij dat - indien rechtens mogelijk - bij de bevoegde rechter moeten aankaarten: HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 MS.
31 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male (2002) blz. 672-673.
32 HR 9 oktober 1987, NJ 1990, 212 MS en HR 6 december 1985, NJ 1985, NJ 1986, 359 MS. In zijn noot sub 4 onder eerstgenoemd arrest tekent Scheltema aan dat dit anders zal zijn ingeval het gaat om hamdelingen die nog een zelfstandige betekenis hebben los van het voor te bereiden besluit.
33 HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635 MS.
34 Dat was althans het standpunt van de Staat, waarop volgens de annotator Scheltema wel een en ander valt af te dingen; zie noot onder 6 en 10.
35 Rov. 3.3.
36 Noot onder 7 en 8.
37 HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174 MS.
38 Resp. conclusie onder 3.1.4 en noot onder 1.
39 HR 26 mei 2000, NJ 2000, 472 ARB rov. 5.
40 Zie verder ook de noot van Bloembergen onder 2.
41 HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 MS.
42 Vgl. de NJ-noot van Scheltema onder 2.
43 NJ-noot onder 1 en 2 in fine.
44 HR 26 november 1999, NJ 2000, 561 MS.
45 Zie rov. 3.3.
46 Zie nader ook de noot van Scheltema onder 3 - 5.
47 De s.t. onder 17 lijkt daarop te wijzen.
48 HR 15 december 2000, NJ 2001, 318 MS rov. 3.4.2.
49 HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 MS; zie s.t. onder 18.
50 Conclusie onder 2.3.
51 HR 26 mei 2000, NJ 2000, 472 ARB rov. 5.
52 HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18.
53 Zie uitvoeriger rov. 3.6.4.
54 Rov. 3.6.4.
55 Rov. 3.6.5; zie ook rov. 3.7.3.
56 Datzelfde geldt wanneer men de kwestie, in het voetspoor van HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 MS, plaatst in de sleutel van het gerechtvaardigd vertrouwen. Waarom zou een justitiabele meer op een brief of een mondelinge mededeling dan op een onder een breed publiek verspreide gemeentepublicatie mogen vertrouwen? Vgl. mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 2.14 e.v.
57 J.M. Barendrecht, I. Giesen, M.H.M. Schellekens en M.W. Scheltema, Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking gaan uitvoerig op deze materie in: blz. 31 e.v. Het betoog op blz. 31 lijkt niet geheel te stroken met dat op blz. 37/38. De niet op (empirisch) onderzoek gestoelde argumentatie op blz. 36 kan niet bijzonder overtuigen. Wél lijkt denkbaar - zoals de auteurs ook aankaarten - dat een (m.i. in beginsel niet doorsslaggevende) rol kan spelen of de overheid voor haar informatie een vergoeding vraagt; idem blz. 33.
58 Vgl. A-G Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 2.20/1.
59 In vergelijkbare zin A-G Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 2.24.
60 Vgl. HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67 en 28 mei 2004, RvdW 2004, 78 en daarover o.m. I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid blz. 223/4; T. Hartlief, AV&S 2004 blz. 246 en G.E. van Maanen, NTBR 2004 blz. 482.