Conclusie
Rolnr. C04/093HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 mei 2005
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 1 juli 1991 te Gotha, Duitsland, (voormalige DDR) met elkaar gehuwd. Eiser tot cassatie, [de man], heeft de Nederlandse nationaliteit en verweerster in cassatie, [de vrouw], de Duitse nationaliteit.
1.2 Bij beschikking van de rechtbank van 23 oktober 1995 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 5 december 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage.
1.3 [De man] heeft [de vrouw] bij inleidende dagvaarding van 12 augustus 1996 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en daarbij, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd:
- verklaring voor recht dat op het huwelijksgoederenregime Nederlands recht van toepassing is;
- verklaring voor recht dat de huwelijksgoederengemeenschap uit de door [de man] in de dagvaarding onder II. omschreven activa en passiva bestaat;
- primair te bepalen dat de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap op een door [de man] onder III. van de dagvaarding omschreven wijze zal plaatsvinden, waaronder de toescheiding aan eiser van de effecten/aandelen ten bedrage van ƒ 186.300,-- en
- [de vrouw] te veroordelen tot betaling aan [de man] van een bedrag van ƒ 106.144,-- wegens overbedeling, subsidiair
de verdeling te gelasten zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en [de vrouw] te veroordelen aan [de man] een bedrag van DM 5.300,-- te betalen.
1.4 [De vrouw] heeft in conventie verweer gevoerd, waarbij zij heeft bestreden dat Nederlands recht van toepassing is. Met betrekking tot de effecten/aandelen heeft [de vrouw] gesteld dat zij deze in eigendom heeft overgedragen aan haar moeder(2). Voorts heeft zij een eis in reconventie ingesteld, waarbij zij heeft gevorderd:
- voor recht te verklaren dat op het huwelijksgoederenregime Duits recht van toepassing is;
- [de man] te veroordelen aan [de vrouw] een overzicht te verstrekken waaruit blijkt met welk bedrag zijn vermogen tijdens het huwelijk is toegenomen, subsidiair
voor het geval het huwelijksvermogensregime door het Nederlands recht wordt beheerst, een verdeling vast te stellen, waarbij aan [de vrouw] de inboedel zal worden toegescheiden en de onder sub 17 van haar conclusie genoemde bestanddelen aan [de man], onder gehoudenheid van [de man] om aan [de vrouw] een bedrag van ƒ 23.274,-- ter zake van overbedeling te voldoen, meer subsidiair een verdeling te gelasten zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
1.5 [De man] heeft de vorderingen van [de vrouw] bestreden.
1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 oktober 1997 een comparitie van partijen gelast, die op 8 januari 1998 heeft plaatsgevonden.
Blijkens het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal zijn partijen het op een aantal punten met elkaar eens geworden.
Met betrekking tot de punten die partijen nog verdeeld houden, zagen de raadslieden van partijen mogelijkheden om tot een vergelijk te komen, reden waarom de rechter-commissaris de comparitie heeft aangehouden.
1.7 Op 13 mei 1998 is de comparitie voortgezet. De rechter-commissaris heeft alstoen aan de vrouw een bewijsopdracht verstrekt.
1.8 Op 1 oktober 1998 zijn [de vrouw], haar moeder en de levenspartner van de moeder als (partij)getuigen gehoord.
In contra-enquête op 16 maart 1999 is [de man] gehoord.
Beide partijen hebben een conclusie na enquête genomen.
1.9 Vervolgens heeft de rechtbank, voorzover thans van belang, bij tussenvonnis van 25 januari 2001 geoordeeld dat [de vrouw] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
1.10 Bij vonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank in conventie, kort gezegd, de huwelijksgoederengemeenschap verdeeld en in reconventie [de man] veroordeeld tot betaling aan [de vrouw] van een bedrag van € 343,05 wegens overbedeling.
1.11 [De man] is van de vonnissen van de rechtbank van 25 januari 2001 en van 25 april 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van twee grieven.
[De vrouw] heeft de grieven bestreden.
1.12 Na pleidooi heeft het hof bij arrest van 12 november 2003, zij het op andere gronden, de bestreden vonnissen bekrachtigd.
1.13 [De man] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [de vrouw] is verstek verleend.
[De man] heeft zijn zaak schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Tegen het arrest van het hof van 12 november 2003 zijn twee cassatiemiddelen voorgesteld.
Middel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het hof is van oordeel dat de man ([de man], W-vG) zijn recht heeft verwerkt om alsnog in hoger beroep te komen van de bewijsopdracht zoals op de comparitie van partijen van 13 mei 1998 door de rechter-commissaris werd geformuleerd. In het proces-verbaal van deze comparitie is opgenomen dat beide partijen, vertegenwoordigd door hun raadslieden, hebben ingestemd met de daarin vervatte bewijsopdracht van de rechter-commissaris. Dit betekent dat de man destijds akkoord is gegaan met de bewijsopdracht en de formulering hiervan. Het zou dan in strijd met de goede procesorde zijn wanneer de man in hoger beroep de gelegenheid zou krijgen hierop terug te komen. Grief 1 mist derhalve doel."
2.2 Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel art. 192 Rv. oud heeft miskend en uit het oog heeft verloren dat de instemming van partijen betrekking had op het opnemen van het probandum in het proces-verbaal. Voorts is volgens het middel onbegrijpelijk waarom het hof instemming met de vorm van het probandum gelijk heeft gesteld aan instemming met de inhoud van het probandum.
2.3 Het middel is terecht voorgesteld.
De procedure in eerste aanleg is gevoerd onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht.
Het toen geldende art. 46 Rv. bepaalt, voorzover thans van belang, als volgt:
"1. De regter kan, alvorens de zaak definitief te beslissen, een preparatoire of eene interlocutoire uitspraak doen.
2. Indien alle partijen zijn verschenen en daarmee instemmen, kan een uitspraak als bedoeld in het eerste lid door de rechter worden gedaan bij een verschijning van partijen als bedoeld in de artikelen 19 en 19a.
(...)".
2.4 Het tweede lid van art. 46 Rv. oud is ingevoegd bij de Wet van 25 oktober 1989, Stb. 483, houdende wijziging van bepalingen die verband houden met de persoonlijke verschijning van partijen in civiele procedures. In de Memorie van Toelichting wordt over de strekking van het voorschrift het volgende opgemerkt:
"Ter bevordering van de doelmatigheid en de praktische gang van zaken ter terechtzitting en van de eventueel nadien voort te zetten procedure alsmede ter voorkoming van tijdverlies, wordt de rechter tevens de bevoegdheid toegekend om, indien de partijen zijn verschenen en daarmee instemmen, bij een verschijning van partijen direct een preparatoire of interlocutoire uitspraak te doen. De zaak behoeft in dat geval daartoe niet meer naar een rolzitting verwezen te worden, hetgeen een besparing van tijd en werklast kan opleveren. De onderhavige in artikel 46 Rv. op te nemen bevoegdheid biedt bovendien het voordeel dat in voorkomende gevallen op grond van het ter comparitie te wijzen tussenvonnis direct in aansluiting daarop nadere verrichtingen in de procedure kunnen plaatsvinden, zoals het houden van een gerechtelijke plaatsopneming of bezichtiging.
(...)
(...) Op grond van de in het nieuwe lid van artikel 46 Rv. opgenomen bepaling, kan de rechter direct ter comparitie een preparatoire of interlocutoire uitspraak geven. De zaak behoeft daartoe derhalve niet meer in ieder geval naar een rolzitting te worden verwezen. De onderhavige bevoegdheid komt de rechter slechts toe, indien alle in de procedure verschenen partijen ter comparitie aanwezig zijn en ermee instemmen dat de rechter direct bij die gelegenheid een desbetreffende uitspraak geeft.
Het is geen voorwaarde dat door de verschenen partijen ook op voorhand wordt ingestemd met de inhoud van de te geven uitspraak. Voor zover een partij zich met het dictum van een ter comparitie gegeven uitspraak van de rechter niet kan verenigen, kan deze partij daarvan in hoger beroep komen, eventueel tussentijds voordat het eindvonnis is gewezen indien dat gelet op de artikelen 336 en 337 Rv. is toegelaten.(4)"
2.5 Een op de voet van art. 46 lid 2 Rv. oud gegeven uitspraak werd in het spraakgebruik aangeduid als een mondeling vonnis, ten onrechte omdat de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis nu juist geen mondeling vonnis wilde.
Indien tijdens de comparitie bijvoorbeeld een bewijsopdracht werd gegeven, kon worden volstaan met opnemen ervan in het proces-verbaal van de comparitie, hetgeen, zo weet ik uit eigen ervaring, de praktijk was. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat daarnaast de mogelijkheid openbleef om na de comparitie een schriftelijk interlocutoir vonnis te wijzen en daarin de bewijsopdracht op te nemen.
2.6 De mogelijkheid om tijdens een comparitie een tussenvonnis te wijzen is thans opgenomen in art. 232 Rv. In dit voorschrift is het instemmingsvereiste van art. 46 lid 2 Rv. oud overigens niet overgenomen. De Memorie van Toelichting vermeldt op dit punt(5):
"(...) Op terechtzittingen als bedoeld in de artikelen 87 (2.1.10) en 88 (2.1.11) moet het mogelijk zijn, dat de uitspraak direct wordt gedaan en pas naderhand in een (tussen)-vonnis dan wel in het proces-verbaal wordt opgenomen, indien alle partijen ter terechtzitting zijn verschenen, een en ander met inachtneming van de vereisten van artikel 230 (2.11.2). In wetsvoorstel 24 651 was nog als voorwaarde voor een directe uitspraak gesteld dat alle partijen daarmee instemmen, maar deze beperking is op aanbeveling van de commissie Wind in het onderhavige wetsvoorstel niet overgenomen, teneinde zo chicanes en onnodig oponthoud te voorkomen. Niet goed valt immers in te zien welk gerechtvaardigd belang een partij er in een dergelijk geval bij heeft om de uitspraak op te houden totdat het schriftelijk vonnis gereed is.(...)"
2.7 In de onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris tijdens de voortzetting van de comparitie op 13 mei 1998 aan de vrouw een bewijsopdracht verstrekt. In het proces-verbaal is dienaangaande het volgende opgenomen:
"Met instemming van partijen heeft de rechter-commissaris de volgende uitspraak gedaan:
- laat de vrouw toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij een overeenkomst heeft gesloten met haar moeder, waaruit de verplichting voortvloeide dat zij haar moeder de helft van de opbrengst van de verkoop van het huis moest betalen en
- dat zij dit bedrag daadwerkelijk aan haar moeder heeft betaald.
De rechter-commissaris verzoekt de vrouw de rechtbank nader te informeren over de wijze waarop zij haar bewijs wil leveren.
Indien de vrouw het bewijs wil leveren middels getuigen, dan zal de rechter-commissaris daartoe overgaan op een nader in overleg met beide partijen te bepalen tijdstip."
2.8 Uit de toelichting tot art. 46 lid 2 Rv. oud blijkt met zoveel woorden dat de instemming van partijen uitsluitend het geven van een tussenuitspraak tijdens een comparitie van partijen betreft.
Daarnaast blijkt uit de geschiedenis van art. 46 Rv. oud uitdrukkelijk dat voorzover een partij zich niet met het dictum van een ter comparitie gegeven uitspraak van de rechter kan verenigen, deze partij daarvan in hoger beroep kan komen.
Het oordeel van het hof geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.9 Middel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest, waarin het hof - nadat het in rechtsoverweging 5 had geoordeeld dat [de vrouw] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd - als volgt heeft overwogen:
"6. Dat leidt er toe dat thans weer aan de orde is de vordering van de man in eerste aanleg - voor zover hier nog van belang - strekkende tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap voorzover het nog betreft effectenportefeuille. De man gaat er met zijn resterende vordering tot verdeling vanuit dat deze portefeuille tot de gemeenschap behoort. De vrouw heeft in dat verband gesteld (Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr 15) dat die aandelen zijn overgedragen aan haar moeder [betrokkene 1]. Die stelling wordt door de man niet weersproken, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Daarmee staat vast dat de effectenportefeuille niet, althans niet meer tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort, zodat de vordering tot verdeling van die portefeuille moet worden afgewezen. (...)"
2.10 Het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, nu [de man] de stelling van [de vrouw] dat zij de aandelen heeft overgedragen aan haar moeder, zowel in eerste aanleg in zijn conclusie van repliek (onder 47 en 49) als in hoger beroep onder het eerste gedachtenstreepje in de toelichting op de eerste grief, heeft weersproken.
2.11 Het middel slaagt eveneens.
Bij zijn in eerste aanleg ingestelde vordering tot verdeling van de gemeenschap heeft [de man] als onderdeel van de te verdelen activa een bedrag van DM 162.000,-- opgevoerd voor effecten/aandelen en ten bewijze daarvan een bankopdracht met betrekking tot de aankoop door [de vrouw] van aandelen van 4 augusutus 1993 overgelegd(6).
Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [de vrouw] onder 15 erkend dat zij de opdrachtbevestiging heeft ondertekend, maar heeft zij gesteld dat zij direct daarna de effecten/aandelen in eigendom heeft overgedragen aan haar moeder.
2.12 [De man] heeft bij repliek in conventie onder punt 38 e.v. verweer gevoerd tegen de door [de vrouw] geponeerde stelling dat zij de aandelen/effecten aan haar moeder heeft overgedragen, omdat zij met haar een geldleningsovereenkomst zou hebben gesloten. [De man] heeft primair het bestaan van een geldleningsovereenkomst ontkend (punt 43) en subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de vrouw de effecten/aandelen nog onder zich heeft. In ieder geval, zo heeft [de man] gesteld, dienen de effecten/aandelen ter waarde van ƒ 186.300,-- bij de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap worden betrokken (punt 49)(7).
2.13 In hoger beroep heeft [de vrouw] wederom gesteld dat zij de effecten/aandelen, die bij de Deutsche Bank waren aangeschaft, aan haar moeder heeft geleverd ter effectuering van de overeenkomst/Vereinbarung van 25 april 1987.
In zijn pleitnota in appel heeft [de man] (p. 3) daarop gereageerd met de stelling dat er geen rechtsgeldige overeenkomst tussen moeder en dochter is gesloten en daarom ook nooit enige betaling van de dochter aan de moeder is geweest en dat mevrouw het geld gewoon zelf heeft gehouden(8).
2.14 Gelet op het hiervoor vermelde in de processtukken van [de man] is het oordeel van het hof dat hij de stelling van [de vrouw] dat zij de aandelen heeft overgedragen aan haar moeder, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet heeft weersproken, dan ook onbegrijpelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voorzover thans van belang. Zie voor alle feiten het (tussen)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2001 onder 2.1 t/m 2.5 , van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 1 van het bestreden arrest).
2 Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr. 15, p. 5.
3 De cassatiedagvaarding is op 10 februari 2004 uitgebracht.
4 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 574, A, p. 4; Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 574, nr. 3, p. 5; Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 574, nr. 6, p. 5.
5 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 407-408.
6 Conclusie van eis, prod 8.
7 In zijn conclusie na enquête heeft [de man] onder 4 de stelling ingenomen "dat er (A) geen overeenkomst is gesloten tussen [de vrouw] en haar moeder (...) en (B) dat er nimmer daadwerkelijk is terugbetaald door [de vrouw] uit hoofde van voornoemde overeenkomst. (...)".
8 De onder het eerste liggende streepje in de toelichting op de eerste grief opgenomen stelling is blijkens het in cassatie onbestreden slot van rechtsoverweging 6 ingetrokken.