Conclusie
Rek.nr. R04/066HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 15 april 2005
conclusie inzake
[verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle van 9 december 2003 is ten aanzien van thans verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, met benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
2. Het verzoek van [verzoeker] tot definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling is door de rechtbank bij vonnis van 23 maart 2004 afgewezen op de grond dat het aannemelijk is dat ten aanzien van het ontstaan van een drietal schulden [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest, te weten
(a) een schuld die zijn ontstaan vindt in een op 23 augustus 2000 onherroepelijk geworden strafrechtelijke veroordeling wegens oplichting en flessentrekkerij alsmede verduistering, onder meer inhoudende maatregelen van schadevergoeding jegens de benadeelde partij ten bedrage van f 33.745,- en f 7.100,-, van welke schuld nog een bedrag van Euro 9.815,15 openstaat;
(b) een in hetzelfde jaar als de onder (a) bedoelde schuld ontstane schuld aan [...]/[...] van Euro 17.500,-, aan welke schuld in vergaande mate eenzelfde handelen van [verzoeker] ten grondslag ligt als aan de eerder genoemde strafrechtelijke veroordeling;
(c) een schuld van Euro 480.250,- aan mr Leerink, curator in het faillissement van [betrokkene 1], krachtens een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Zwolle waarbij een akte van cessie tot overdracht van vorderingen van [betrokkene 1] op een derde aan [verzoeker] en een overeenkomst van geldlening tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] is vernietigd op grond van door [verzoeker] gepleegd bedrog.
3. [Verzoeker] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, doch tevergeefs: bij arrest van 13 mei 2004 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.
4. Het hof was van oordeel dat uit de aard van de onder (a) bedoelde schuld volgt dat deze niet te goeder trouw is ontstaan en dat niet aannemelijk is geworden, zoals de advocaat van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling aanvoerde, dat op het nog openstaande bedrag van Euro 9.815,15 is afgelost. Voorts was het hof van oordeel dat nu aan de onder (b) bedoelde schuld dezelfde handelingen ten grondslag liggen als aan de onder (a) bedoelde schuld, deze schuld ook niet te goeder trouw is ontstaan. Wat de onder (c) bedoelde schuld betreft, oordeelde het hof dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake zou zijn van bedrog en het bovendien niet aan het hof is om in het kader van de schuldsaneringsregeling te treden in de beoordeling van deze civielrechtelijke zaak, zodat geconcludeerd moet worden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van deze schuld eveneens niet te goeder trouw is geweest (r.o. 3.5). Dit een en ander bracht het hof tot de slotsom dat, gelet op de hoogte van de totale, niet te goeder trouw ontstane schuldenlast, het verzoek van [verzoeker] dient te worden afgewezen en dat daaraan niet afdoet dat de onder (c) bedoelde vordering van mr. Leerink, zoals de advocaat van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling aanvoerde, wellicht niet zal worden geïnd (r.o. 3.6).
5. [Verzoeker] is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 292 lid 4 Fw Pro; 22 mei 2004 viel op een zaterdag) in cassatie gekomen met twee middelen.
6. Het eerste middel (cassatierekest onder 2) keert zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van [verzoeker] tot aanhouding van de mondelinge behandeling. Volgens het middel zijn de overwegingen op grond waarvan het hof tot afwijzing van het verzoek is gekomen in strijd met het recht op een eerlijk proces, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk.
7. Uit de gedingstukken blijkt dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift van [verzoeker] waarbij deze in hoger beroep is gekomen, heeft plaatsgevonden op 6 mei 2004 en dat bij deze mondelinge behandeling namens [verzoeker] diens advocaat, mr E. Tas, is verschenen, terwijl [verzoeker] niet in persoon is verschenen. Voorts heeft het hof - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat [verzoeker] bij brief van 1 mei 2004, die bij het hof pas in de namiddag van 4 mei 2004 is binnengekomen, zelfstandig heeft verzocht de behandeling een maand te verzetten omdat hij sinds korte tijd voor zijn ziekte AVM medicijnen gebruikt en hij veel last heeft van bijwerkingen, alsmede dat [verzoeker] dit verzoek buiten zijn advocaat om heeft gedaan (r.o. 3.2). Ten aanzien van de afwijzing van het verzoek heeft het hof overwogen (r.o. 3.3):
"Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling beslist het verzoek af te wijzen, nu het verzoek om uitstel laat is gedaan en het verzoek bovendien niet is onderbouwd met stukken afkomstig van een arts, en de mondelinge behandeling van de zaak doorgang te laten vinden."
8. In het licht van dit een en ander is de rechtsklacht ongegrond. Tijdens de mondelinge behandeling is de advocaat van [verzoeker] verschenen. Blijkens het van de mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat van [verzoeker] bij die gelegenheid niet aangevoerd dat de persoonlijke verschijning van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling vereist of gewenst was om een essentieel, maar nog onvoldoende geadstrueerd onderdeel van de stellingen van [verzoeker] toe te lichten. Ook het middel voert dit niet aan. Bij deze stand van zaken levert de omstandigheid dat het hof geen gevolg heeft gegeven aan het - late en niet met een medische verklaring geadstrueerde - verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak geen schending van het recht op een eerlijk proces op. Vgl. HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 75 en HR 23 april 2004, NJ 2004, 350.
9. Ook de motiveringsklacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Gelet op het vorenstaande zijn de overwegingen op grond waarvan het hof het verzoek om aanhouding van de behandeling heeft afgewezen, niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend, waarbij aantekening verdient dat het hof als rechter die over de feiten oordeelt, vrij is de zaak al dan niet aan te houden en zijn beslissing dienaangaande niet behoefde te motiveren. Vgl. HR 23 april 2004, NJ 2004, 350.
10. Het tweede middel (cassatierekest onder 3) is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 3.5 en 3.6. Het bevat twee klachten.
11. De eerste klacht houdt in dat de bestreden overwegingen van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn, nu niet zozeer de herkomst van de schulden van belang is, doch ook hetgeen [verzoeker] heeft gedaan om de schulden te delgen. De klacht verwijt het hof met name ten aanzien van de onder (a) bedoelde schuld niet (mede) in aanmerking te hebben genomen dat [verzoeker] op deze schuld heeft afgelost, en voert voorts aan dat, nu vaststaat dat [verzoeker] op deze schuld heeft afgelost, onbegrijpelijk is de overweging van het hof in r.o. 3.5 dat niet aannemelijk is geworden dat er op deze schuld is afgelost.
12. De rechtsklacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. In r.o. 3.4 heeft het hof met zoveel woorden overwogen dat op de onder (a) bedoelde schuld nog een bedrag van Euro 9.815,15 openstaat, waaruit volgt dat het hof heeft onderkend dat [verzoeker] op deze schuld heeft afgelost. Voorts blijkt uit deze overweging dat het hof de omstandigheid dat [verzoeker] op deze schuld heeft afgelost, heeft meegewogen in zijn beoordeling van de vraag of het ontstaan en ten dele onbetaald laten van deze - niet te goeder trouw ontstane - schuld als een aanwijzing moet worden gezien dat [verzoeker] ook thans niet in staat moet worden geacht zich ten opzichte van schuldeisers naar behoren te willen en te kunnen gedragen. Deze vraag heeft het hof kennelijk in bevestigende zin beantwoord op grond van de overweging - in r.o. 3.5 - dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] op het nog openstaande bedrag, anders dan zijn advocaat tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, (verder) heeft afgelost. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 nt. PvS en HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178) en kan, sterk verweven als het is met waardering van feitelijke omstandigheden, in cassatie verder op zijn juistheid niet worden getoetst. Voor zover de klacht wil betogen dat de vaststelling van het hof in 3.5 (dat op de onder (a) bedoelde schuld is afgelost) niet te rijmen valt met de overweging in r.o. 3.5 (dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] op het nog openstaande bedrag heeft afgelost) berust zij eveneens op een verkeerde lezing van het arrest van het hof: de laatstbedoelde overweging ziet onmiskenbaar op de (verdere) aflossing op het nog openstaande bedrag van de schuld.
13. De tweede klacht komt op tegen hetgeen het hof in r.o. 3.5 heeft overwogen met betrekking tot de onder (c) bedoelde schuld en tegen het oordeel van het hof dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van deze schuld eveneens niet te goeder trouw is geweest. De klacht betoogt dat dit oordeel niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed omdat die schuld "hoewel materieel verschuldigd, formeel niet wordt geïnd".
14. Ook deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Zij berust kennelijk op de stelling dat (het hof heeft geoordeeld dat) vaststaat dat de onder (c) bedoelde schuld niet zal worden geïnd en dat daarom niet kan worden geoordeeld dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van deze schuld niet te goeder trouw is geweest. Nog daargelaten dat het hof niet heeft geoordeeld dat vaststaat dat de bedoelde schuld niet zal worden geïnd, doch heeft overwogen dat de advocaat van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat de schuld wellicht niet zal worden geïnd, berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij wil betogen dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of de facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro zich voordoet, geen rekening mag houden met schulden die weliswaar niet te goeder trouw schulden zijn ontstaan, maar die door de schuldeiser niet worden geïnd. Bij de bedoelde facultatieve afwijzingsgrond wordt immers mede beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling te voorkomen, zodat niet zozeer beslissend is of de schuldeiser - om hem moverende redenen - afziet van inning van de schuld, maar veeleer of het niet te goeder trouw ontstaan van de schuld als een aanwijzing moet worden gezien dat de schuldenaar ook thans niet in staat moet worden geacht zich ten opzichte van schuldeisers naar behoren te willen en kunnen gedragen (zie HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 nt. PvS en HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178). Ook zonder nadere motivering is dus niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de vraag of het verzoek van [verzoeker] afstuit op de afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro tevens rekening heeft gehouden met de wijze waarop de onder (c) bedoelde schuld is ontstaan, ongeacht of deze schuld wellicht niet zal worden geïnd.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,