Conclusie
Rolnr. C04/290HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 4 februari 2005 (spoed en bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. Philip Morris Holland B.V.
2. AXA Colonia Versicherungs Aktiengesellschaft
3. Sun Insurance Company of New York
tegen
[verweerster]
In deze zaak, die een vervolg is op het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001, NJ 2001, 392, m.nt. K.F. Haak, is thans uitsluitend de ontvankelijkheid van eisers tot cassatie, Philip Morris c.s., aan de orde, nu verweerster in cassatie, [verweerster], ten gevolge van een fusie is opgehouden te bestaan.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 juli 1992 hebben Philip Morris c.s.(2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] gedagvaard(3) voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en daarbij - kort gezegd - gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die door diefstal van sigaretten is ontstaan. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld aan de zijde van de chauffeurs, die ingevolge art. 29 lid 2 CMR Pro aan [verweerster] moet worden toegerekend(4).
1.2 Bij vonnis van 27 september 1996 heeft de rechtbank [verweerster] veroordeeld om aan Philip Morris c.s. een bedrag van DM 3.893.026,96 te betalen, verminderd met ƒ 549.070,--, te vermeerderen met rente en te verminderen met betaald rentevoorschot.
1.3 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft het vonnis bij arrest van 1 oktober 1998 bekrachtigd.
1.4 [Verweerster] heeft vervolgens bij exploot van 30 december 1998 beroep in cassatie ingesteld.
1.5 Bij akte van fusie, verleden op 30 december 1998, is [verweerster] per 31 december 1998 opgegaan in de verkrijgende rechtspersoon [A] B.V.(5). Van het verdwijnen van [verweerster] als rechtspersoon is in de cassatieprocedure geen melding gemaakt.
1.6 De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 januari 2001 het bestreden arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.
1.7 Bij exploot van 4 april 2001 is op naam van [verweerster] een afschrift van het arrest van de Hoge Raad aan Philip Morris c.s.(6) betekend en zijn Philip Morris c.s. opgeroepen te verschijnen voor het hof Amsterdam om voort te procederen.
1.8 In de memorie na cassatie van 27 juni 2002 heeft [verweerster] zich in de aanhef gepresenteerd als "[A] B.V." en is zij haar memorie als volgt aangevangen:
"(...)
De oorspronkelijke appellante [verweerster] heeft door een juridische fusie inmiddels opgehouden te bestaan. Haar rechten en verplichtingen zijn overgegaan op de "verkrijgende vennootschap" [A] B.V. De oorspronkelijke appellante en [A] worden hierna zonder onderscheid beide aangeduid als "[...]"."
1.9 In de daarop volgende processtukken wordt in de aanhef van de processtukken door beide partijen steeds de naam "[A] B.V." gebezigd.
1.10 Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 27 mei 2004 het vonnis van de rechtbank van 27 september 1996 vernietigd en - kort gezegd - [verweerster] veroordeeld aan Philip Morris c.s. een bedrag van € 262.546,56 vermeerderd met rente te betalen.
1.11 Philip Morris c.s. hebben tijdig(7) cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 27 mei 2004. Gedagvaard is [verweerster]
1.12 Namens de voorheen bestaan hebbende rechtspersoon [verweerster] is geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Philip Morris c.s. in hun cassatieberoep op de grond dat zij een niet meer bestaande rechtspersoon in rechte hebben betrokken. Verweerster in cassatie heeft daarbij onder meer uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken overgelegd, waaruit blijkt dat zij als gevolg van de juridische fusie met ingang van 31 december 1998 is opgehouden te bestaan.
1.13 Verweerster in cassatie heeft de Hoge Raad verzocht uit proces-economische redenen bij voorrang te beslissen op het beroep op de niet-ontvankelijkheid.
Beide partijen hebben op dit punt een schriftelijke toelichting gegeven, waarna [verweerster] nog heeft gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Met betrekking tot de problematiek van rechtsopvolging onder algemene titel van een procespartij tijdens een aanhangig geding of lopende de termijn van het instellen van een rechtsmiddel en de gevolgen daarvan in de vervolginstantie is de afgelopen jaren aan de Hoge Raad een aantal verschillende casusposities voorgelegd. Aan die arresten en aan mijn eerdere conclusies(8) ontleen ik de volgende op de onderhavige zaak toegesneden regels.
2.2 Hoofdregel is dat een rechtsmiddel, dat in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie, op straffe van niet-ontvankelijkheid uitsluitend tegen de rechtsopvolger kan worden ingesteld indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat(9).
2.3 Indien dus tijdens de appelinstantie een fusie van een procespartij heeft plaatsgevonden waarbij de rechtsopvolger als verkrijgende vennootschap het vermogen van de oorspronkelijke wederpartij onder algemene titel heeft verkregen en de oorspronkelijke wederpartij is opgehouden te bestaan, dient de eiser tot cassatie niet-ontvankelijk te worden verklaard indien deze zijn cassatieberoep instelt tegen de oorspronkelijke wederpartij(10). Een rechtspersoon die inmiddels is opgehouden te bestaan kan evenmin zelf een rechtsmiddel aanwenden(11).
2.4 De gedachte bij dit alles is dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een niet-bestaande rechtspersoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat(12).
2.5 Het dagvaarden van de niet meer bestaande rechtspersoon behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden indien degene die het rechtsmiddel instelt redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsovergang heeft voorgedaan(13). Daarbij kan niet zonder meer worden aangenomen dat op de partij die het rechtsmiddel instelt onder alle omstandigheden een onderzoeksplicht rust alvorens hij het rechtsmiddel instelt tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie(14).
2.6 Ook kan het beroep van de (verkeerde processuele) wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant(e) onder omstandigheden in strijd zijn met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat. Dat is vaak het geval als de rechtsopvolgster in hoger beroep of cassatie is verschenen en verweer heeft gevoerd(15).
2.7 Als de rechtsopvolgster in hoger beroep of cassatie is verschenen en van meet af aan duidelijk is geweest dat haar onjuiste aanduiding op een vergissing berustte en dat niet haar rechtsvoorgangster maar zij zelf werd bedoeld, is evenmin grond voor een geslaagd beroep op niet-ontvankelijkheid wegens het dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon(16).
2.8 Kern van het betoog van Philip Morris c.s. is dat het onderhavige geval trekken heeft die sterk doen lijken op de verschillende uitzonderingsgevallen (zonder geheel en al in één categorie te vallen), waardoor het gerechtvaardigd is om in dit geval eveneens een uitzondering op de hoofdregel te aanvaarden(17).
2.9 Volgens Philip Morris c.s. brengen de procesgedragingen van [verweerster] in de eerste cassatieprocedure en in het geding na cassatie en verwijzing, te weten het zich gedurende lange tijd presenteren onder de naam van haar rechtsvoorgangster, allereerst mee dat Philip Morris c.s. waren ontslagen van hun verplichting tot onderzoek naar de rechtsopvolging in het kader van het instellen van beroep in cassatie.
2.10 Ik meen dat het uitgangspunt van Philip Morris c.s. dat het onderhavige geval mede in de eerste uitzonderingscategorie valt, onjuist is.
[Verweerster] is tijdens de eerste cassatieprocedure opgehouden te bestaan en heeft hiervan in het geding na cassatie en verwijzing melding gemaakt aan de verwijzingsrechter en haar wederpartijen, Philip Morris c.s.
Niet gezegd kan worden dat Philip Morris c.s. niet wisten of redelijkerwijs niet behoefden te weten dat [verweerster] niet meer bestond toen de cassatiedagvaarding werd uitgebracht. Juist door die wetenschap zijn zij niet ontslagen van de verplichting om de registers te raadplegen alvorens de cassatiedagvaarding uit te brengen.
2.11 Philip Morris c.s. betogen voorts dat [verweerster] geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar beroep op niet-ontvankelijkheid omdat zij de eerste cassatieprocedure en de verwijzingsprocedure heeft voortgezet op haar eigen naam terwijl zij toen niet meer bestond, dat [A] nimmer schorsing en hervatting van het geding heeft aangezegd, dat [A] zich is blijven bedienen van dezelfde procureur en advocaat en zij zichzelf als [verweerster] heeft aangeduid.
2.12 Met betrekking tot het rechtens te respecteren belang bij een beroep op niet-ontvankelijkheid stel ik voorop dat het volgens de Hoge Raad aan degene is die een rechtsmiddel instelt om aan te geven welke partij hij wel of niet in de volgende instantie betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij aan wie het rechtsmiddel is aangezegd en die in de hogere instantie is gedagvaard te gelden als de wederpartij van degene die het rechtsmiddel instelt. Een partij die niet tijdig en op een rechtsgeldige wijze in een hogere instantie is betrokken, moet ervan kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen(18).
2.13 In zijn arrest van 5 januari 2001, NJ 2001, 80 heeft de Hoge Raad met zoveel woorden beslist dat de rechtspersoon die is opgehouden te bestaan (Punta Argentara) een rechtens te respecteren belang heeft om zich op niet-ontvankelijkheid van de aanlegger te beroepen alsmede dat de rechtsopvolger een rechtens te respecteren belang heeft om op juiste wijze in kennis te worden gesteld van het inleiden van een nieuwe instantie:
"3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat Punta Argentara zich op de voet van voormelde regel erop kon beroepen dat het hoger beroep niet tegen haar doch tegen Amvest had moeten zijn ingesteld, en dat zij hierbij ook een rechtens te respecteren belang had op de grond dat niet een vonnis zou worden gewezen in een rechtsverhouding die, doordat zij was opgehouden te bestaan, haar niet langer aanging.
3.5 Anders dan onderdeel 3 aanvoert, brengt de omstandigheid, dat het geding in eerste aanleg, ook nadat Punta Argentara door de fusie had opgehouden te bestaan, ten name van Punta Argentara is voortgezet, niet mee dat ook in hoger beroep het geding tegen haar kon worden gevoerd. Nu met een het hoger beroep een nieuwe instantie wordt ingeleid, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de rechtsopvolger een rechtens te respecteren belang erbij heeft daarvan op de juiste wijze in kennis te worden gesteld."
2.14 Indien de Hoge Raad een bestreden uitspraak van een appelrechter vernietigt en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwijst naar dezelfde of een andere appelrechter, duurt de appelinstantie voort(19). Het verwijzingsgeding geldt dan dus niet als een nieuwe instantie, met als gevolg dat de hiervoor vermelde rechtspraak over dagvaarden voor een nieuwe instantie niet geldt.
2.15 Dit heeft de Hoge Raad ook met zoveel woorden beslist in zijn arrest van 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (WE/VIB).
In die zaak had een fusie plaatsgevonden tussen Innovest en VIB, waarbij Innovest is verdwenen. Deze fusie vond plaats hangende de procedure in hoger beroep. In de daarop volgende cassatieprocedure tussen WE enerzijds en Innovest en VIB anderzijds werd WE niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep voorzover dit gericht is tegen Innovest(20). Na cassatie en verwijzing heeft VIB als rechtsopvolger het geding op naam van Innovest voortgezet. Een daartegen opgeworpen klacht in een tweede cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen:
"3.2. (...) In het thans in cassatie bestreden vonnis heeft de Rechtbank appelgrief I van WE ongegrond bevonden en geoordeeld dat de Kantonrechter Innovest terecht als procespartij heeft aangemerkt (rov. 5.3). Onderdeel 1, dat dit oordeel als onjuist bestrijdt, is tevergeefs voorgesteld. Na de verwijzing door de Hoge Raad van het geding naar de Kantonrechter is het geding bij die instantie heropend om te worden voortgezet en verder te worden berecht met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad (vgl. art. 424 Rv Pro.). De situatie die is ontstaan doordat een als procespartij optredende rechtspersoon intussen als gevolg van een fusie is verdwenen en is opgegaan in een andere rechtspersoon, verschilt niet wezenlijk van het geval waarin zodanige fusie zich hangende het geding bij de Kantonrechter zou hebben voorgedaan. In laatstbedoeld geval zou de rechtsopvolger het geding in die instantie onder eigen naam hebben kunnen voortzetten, maar het geding in die instantie zou door haar ook op naam van de oorspronkelijke procespartij kunnen zijn voortgezet. Aangenomen moet dan ook worden dat in een geval als het onderhavige het geding na verwijzing op naam van de oorspronkelijke procespartij - Innovest - kon worden voortgezet."
2.16 Uit de arresten Punta Argentara en WE/VIB volgt derhalve dat het [A] vrij stond om zowel de eerste cassatieprocedure op naam van haar rechtsvoorgangster [verweerster] voort te zetten als de verwijzingsprocedure op die naam aan te vangen en dat deze handelwijze haar thans in deze tweede cassatieprocedure niet kan worden tegengeworpen als het ontbreken van rechtens te respecteren belang.
2.17 Ook de overige door Philip Morris c.s. aangevoerde omstandigheden doen aan dat belang niet af.
Het huidige art. 225 Rv Pro. (art. 254 Rv Pro. oud) bevat een specifieke bepaling voor vervanging van een procespartij door een andere partij tijdens een lopende instantie, te weten schorsing van het geding ingeval de persoonlijke staat van een partij verandert of de betrekking waarin een partij het geding voerde, ophoudt, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak. Deze schorsing is echter facultatief. Het niet inroepen ervan is dus geen argument om een uitzondering op de hoofdregel te aanvaarden.
2.18 Met betrekking tot het gebruik van de aanduiding "[verweerster]" geldt dat [A] B.V., zoals hiervoor aangegeven, in haar memorie van cassatie heeft vermeld dat de oorspronkelijk appellante [verweerster] door een juridische fusie inmiddels was opgehouden te bestaan, dat haar rechten en verplichtingen zijn overgegaan op de verkrijgende vennootschap [A] B.V. en dat de oorspronkelijk appellante en [A] hierna zonder onderscheid worden aangeduid als "[...]".
2.19 Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat voor het gemak in de verdere stukken de verkorte aanduiding "[...]" werd gebruikt. Dat hieraan niet meer gewicht moet worden toegekend blijkt ook uit het feit dat in de daarop volgende processtukken in de aanhef steeds door beide partijen, dus ook door Philip Morris c.s., de naam "[A] B.V." is gebezigd. M.i. is duidelijk dat [A] beoogde de op naam van haar rechtsvoorgangster aangevangen verwijzingsprocedure als voortgezette appelinstantie over te nemen en deze op haar eigen naam voort te zetten alsmede dat Philip Morris c.s. deze bedoeling ook hebben begrepen.
2.20 Dat het hof vervolgens arrest heeft gewezen tussen [verweerster] en Philip Morris c.s. noopt m.i., anders dan Philip Morris c.s. menen, geenszins tot de conclusie dat het hof uit de processuele gedragingen van partijen kennelijk heeft begrepen dat zij wensten dat arrest zou worden gewezen op naam van [verweerster], maar berust vermoedelijk gewoon op een vergissing(21).
2.21 Philip Morris c.s. doen in dit verband nog een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2004, RvdW 2004, 120 waarin is geoordeeld dat de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, uitleg vergt van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid en dat de rechter in zijn oordeel mede kan betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven.
2.22 Nog daargelaten dat aan dit arrest m.i. niet de rechtsopvatting kan worden ontleend dat de dagvaarding een multi-interpretabel stuk is en dat de aanlegger van het geding achteraf kan kiezen wie hij heeft bedoeld te dagvaarden, zijn zowel [A] als Philip Morris c.s. in de verwijzingsprocedure - ik verwijs nogmaals naar hetgeen ik onder 1.8 en 1.9 heb opgenomen - in hun processtukken uitgegaan van [A] als partij.
2.23 Mij is niet geheel duidelijk wat Philip Morris c.s. bedoelen met hun stelling dat [A] en [verweerster] zich bedienen van dezelfde procureur en advocaat en van dezelfde domiciliekeuze. Voorzover zij daarmee op het oog hebben dat de cassatiedagvaarding aan [verweerster] is uitgereikt aan iemand die ook voor [A] werkzaam is, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het verweer in feite door en namens haar is gevoerd, verwijs ik naar hetgeen de Hoge Raad in zijn Punta Argentara-arrest op dit punt heeft beslist (rov. 3.4):
"Of dit een en ander al dan niet het geval is, vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is, zodat op voormelde omstandigheden niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan.
Voor een uitzondering op de in de eerste alinea vermelde regel is bovendien (curs. W-vG) geen plaats in een geval als het onderhavige waarin moet worden aangenomen dat [...] c.s. op de hoogte waren, of hadden kunnen zijn, van de rechtsovergang."
2.24 Mijn slotsom is dat geen van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de hoofdregel zich voordoet en dat het thans aanhangige cassatieberoep derhalve volgens die hoofdregel tegen [A] B.V. had moeten worden ingesteld. Philip Morris c.s. dienen mitsdien niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beroep tegen [verweerster]
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van Philip Morris c.s.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de thans in cassatie voorliggende vraag volsta ik met een beknopte weergave van het procesverloop. Voor de feiten verwijs ik naar het door de Hoge Raad gewezen arrest van 5 januari 2001, NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak.
2 Eiseres tot cassatie onder 2 was toen nog Colonia Versicherung.
3 Tweede gedaagde was [B] B.V.
4 Zie het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak onder 3.2.
5 Zie prod. 4 bij de s.t. van verweerster in cassatie.
6 Colonia Versicherung is dan inmiddels gefuseerd en opgehouden te bestaan. Haar rechten en verplichtingen zijn overgegaan op AXA Colonia Versicherungs A.G.
7 De cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2004 uitgebracht.
8 Met name mijn conclusies vóór HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80, HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS, HR 10 september 2004, LJN AO9053 en mijn conclusie in de zaak C04/160, LJN AR7437 (arrest is thans nog niet gewezen).
9 HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS; HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80; CPG 29 oktober 2004, C04/160HR, LJN AR7437.
10 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS; HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80.
11 HR 9 januari 2004, RvdW 2004, 14; HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN AO9053.
12 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80. Zie voorts Haardt, Invloed van den overgang van iemands rechten en verplichtingen op zijn hoedanigheid van procespartij, NJB 1943, p. 37 e.v. en 49 e.v. en A-G Asser in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 m.nt. HJS.
13 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628; HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209; HR 28 juni 1989, NJ 1990, 285 m.nt. MB; HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS; HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN AO9053; CPG 29 oktober 2004, C04/160HR, LJN AR7437.
14 HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN AO9053. Zie ook A.S. Rueb in zijn noot onder HR 9 januari 2004, JBPr 2004, 21 onder 3.
15 Zie HR 24 mei 1991, NJ 1991, 675; HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392, HR 25 september 1992, NJ 1992, 767; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619.
16 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493. Zie ook HR 24 mei 1991, NJ 1991, 675 waarin beide partijen aanvankelijk opteerden voor voortzetting van de appelinstantie op naam van de nieuwe rechtspersoon.
17 S.t. onder 18, uitgewerkt onder 22 e.v.
18 HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS.
19 HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS.
20 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS (WE/Innovest en VIB).
21 Volgens verweerster in cassatie heeft het hof het nieuwe optreden van [A] simpel uit het oog verloren (repliek in cassatie onder 9.