Conclusie
Nr. 03202/04 E
Mr Machielse
Zitting 29 maart 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De economische kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft het OM op 8 september 2004 niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van verdachte.
2. De A-G bij het gerechtshof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.
3.1. Verdachte heeft toen hij op straat door een politieagent werd bekeurd, de bekeuring ten overstaan van de politieagent kapot gescheurd en op straat gegooid. Verdachte werd vervolgd voor het feit dat hij op of omstreeks 11 november 2000 te Amsterdam, al dan niet opzettelijk, zich heeft ontdaan van papier (een kopie van een proces-verbaal), althans een afvalstof door deze op en/of in de omgeving van de Prins Hendrikkade - anders dan binnen een inrichting - op de bodem te brengen.
In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke proces-orde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke belangenafweging. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de aan de verdachte verweten gedraging veelvuldig voorkomt, onmiskenbaar het karakter draagt van een "bagatel-delict" en - reeds om redenen van capaciteit - niet tot vervolging pleegt te worden overgegaan. Indien het openbaar ministerie beslist om in een dergelijk geval toch te gaan vervolgen, behoort die beslissing te zijn gebaseerd op een tevoren aangekondigd en voor burgers begrijpelijk vervolgingsbeleid.
Het hof is van oordeel dat het - zonder de verdachte in zijn verdediging te schaden - niet toekomt aan een beoordeling van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Het hof overweegt daartoe het volgende.
1. Artikel 10.2 van de Wet milieubeheer (oud) (verder te noemen: WMb) luidt:'Het is verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking -buiten een inrichting op of in de bodem te brengen'.
2. Aan de verdachte is ten laste gelegd al dan niet opzettelijke overtreding van het bepaalde in artikel 10.2 (oud) WMb.
3. Wetssystematisch heeft het Openbaar Ministerie - gelet op artikel 1a en artikel 2 van de Wet op de economische delicten (verder te noemen: WED) - de keuze tussen de opzet- en de overtredingsvariant. Krachtens het Transactiebesluit 1994 (Stb. 1994, 390) heeft de politie de bevoegdheid gekregen op te treden terzake van een beperkt aantal limitatief opgesomde overtredingen van bepalingen uit hoofdstuk 10 van de WMb die betrekking hebben op afvalstoffen. Die overtredingen moeten op heterdaad zijn geconstateerd. In het Transactiebesluit milieudelicten (Stb. 2000, 320) dat op geografisch beperkte schaal per 1 november 2000 van kracht werd, is eveneens met betrekking tot bepaalde overtredingen uit de afvalstoffenregelingen vastgelegd dat door middel van een transactie kan worden afgedaan - onder rubriek M 020 juncto rubriek M 096a - 'als particulier afval (...) voorwerpen (...) op of in de bodem (...werpen), hetgeen (...) verontreiniging (...) van een weg tot gevolg heeft'. De basis voor de rubricering van een dergelijke gedraging werd gevonden in de plaatselijke verordening (Stb. 2000, 320, p.6 ). In de Aanwijzing bestuurlijke transactie milieudelicten (Stcrt 2000, 185), van kracht per 1 november 2000, is de hier genoemde gedraging eveneens gerubriceerd onder b M 097 als 'Als particulier huishoudelijk afval op de bodem werpen/laten vallen (...) waardoor verontreiniging van de weg ontstaat', de toelichting spreekt van 'afval zoals (...) papierafval'.
4. De Amsterdamse gemeenteraad heeft een Algemene Plaatselijke Verordening (in werking getreden op l januari 1995) vastgesteld. In de rubriek "Verontreiniging van de weg (...)" wordt in artikel 8.11, lid 1 bepaald: 'Het is verboden de weg te verontreinigen (...)'. Overtreding van deze bepaling wordt krachtens artikel S.1 , eerste lid gestraft met een hechtenis van drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. In de toelichting op artikel 8.11 wordt opgemerkt:' De omschrijving in het eerste lid sluit bij het spraakgebruik aan. Het is gebleken dat deze bepaling goed hanteerbaar is om allerlei soorten van verontreiniging tegen te gaan.'.
5. De gedraging, zoals geverbaliseerd door de opsporingsambtenaren, past naar haar aard en formulering onder het bepaalde in de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam zoals deze gold op het moment van overtreding, te weten 11 november 2000.
6. Gelet op het hiervoor genoemde samenstel van bepalingen moet het ervoor worden gehouden dat de onderscheiden wetgevers niet hebben beoogd de gedraging van verdachte onder het bepaalde in artikel 10.2 WMb (oud) te rubriceren noch onder een Afvalstoffenverordening. Het hof trekt derhalve de conclusie dat voor de door verdachte verrichte gedraging een bijzondere strafbepaling bestaat, die dan ook bij uitsluiting in aanmerking had moeten worden genomen.
7. De slotsom is dan ook dat het openbaar ministerie door de gedraging te rangschikken onder het bepaalde in artikel 10.2 WMb dit samenstel van bepalingen heeft miskend en de vervolging van verdachte op andere leest had behoren te schoeien.
8. Bij deze stand van zaken dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging te worden verklaard."
3.2. De steller van het middel komt na uitvoerige beschouwingen tot de slotsom dat het vervolgen van het gedrag van verdachte als het misdrijf van artikel 10.2 Wet milieubeheer niet rationeel en dus willekeurig is. Er had vervolgd moeten worden voor een overtreding. Vervolging als misdrijf zou in strijd komen met beginselen van behoorlijke procesorde en in zoverre kan de steller van het middel zich achter de beslissing van het hof scharen. Dat geldt niet voor de beslissing van het hof dat het OM ook niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging van het gedrag van verdachte als overtreding van artikel 10.2 Wet milieubeheer. Het middel betwist dat er sprake is van een specialiteitsverhouding tussen artikel 10.2 Wet milieubeheer als overtreding en de overtreding van artikel 8.11 APV. Als aan de niet-ontvankelijkverklaring door het hof het idee ten grondslag zou liggen dat ook een vervolging voor de overtredingsvariant van artikel 10.2 Wet milieubeheer in strijd zou zijn met beginselen van behoorlijke procesorde is de beslissing onjuist. Bovendien stelt het middel de vraag of in de gedachtegang van het hof niet een andere sanctie dan niet-ontvankelijkverklaring van het OM gepast was geweest.
3.3. Nu het hof heeft overwogen dat het niet toekomt aan de beoordeling van hetgeen de raadsman in hoger beroep naar voren heeft gebracht, die heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moest worden verklaard omdat het heeft gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijke procesorde, acht ik mij ontslagen van een bespreking van het cassatiemiddel, voorzover dat ervan uitgaat dat het hof de vervolging in strijd met beginselen van behoorlijke procesorde heeft geacht. Nu het cassatiemiddel voorts niet opkomt tegen de beslissing van het hof voorzover het OM niet ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging voor het misdrijf, laat ik ook deze kwestie rusten. Ik merk over het geschrift van tegenspraak in dit verband nog wel op dat het middel van de A-G zich niet baseert op de stelling dat een overtreding een misdrijf niet kan verdringen, in tegenstelling tot wat de steller van dit geschrift lijkt te menen. Die opmerking wordt wel gemaakt in de cassatieschriftuur, maar de kritiek van de steller van het middel richt zich uiteindelijk niet op dit punt.
Blijft over de vraag of het hof terecht het OM in de vervolging van de overtreding niet ontvankelijk heeft verklaard op grond van het bestaan van een specialiteitsverhouding.
3.4. Het hof heeft in ieder geval blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het OM niet ontvankelijk te verklaren op grond van zijn oordeel dat de APV voorziet in een bijzondere strafbepaling die bij uitsluiting in aanmerking had moeten worden genomen. Als er al sprake is van een specialiteitsverhouding leidt dat niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, maar eventueel tot een ontslag van rechtsvervolging. Artikel 55 lid 2 Sr heeft immers betrekking op de materieelrechtelijke vraag van de toepasselijkheid van een strafbepaling.(1) De vraag naar de toepasselijke wetsbepalingen komt aan de orde bij de kwalificatie van het bewezenverklaarde. Als de rechter tot de ontdekking komt dat op de bewezenverklaring letterlijk genomen twee strafbepalingen van toepassing zijn en vervolgens constateert dat tussen beide bepalingen een specialiteitsverhouding bestaat, zal de rechter in voorkomende gevallen de specialis moeten toepassen. Als de tenlastelegging is toegesneden op de generalis kan een ontslag van rechtsvervolging het gevolg zijn.(2) Maar niet is uitgesloten dat de bewezenverklaring ook onder de specialis kan worden gesubsumeerd, met name wanneer er geen sprake is van een logische, maar van een systematische specialiteit.
Als er al een specialiteitsverhouding was had het hof dus moeten nagaan of een eventuele bewezenverklaring onder de specialis was te brengen en dus of de bepaling uit de APV alsnog kon worden toegepast.
3.5. De vraag rijst of het hof alleen maar een verkeerd rechtsgevolg heeft verbonden aan het bestaan van een specialiteitsverhouding, of wellicht ook ten onrechte een specialiteitsverhouding heeft aangenomen.
Het eerste lid van artikel 10.2 Wet milieubeheer heeft de volgende inhoud:
"1. Het is verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting op of in de bodem te brengen."
Hoofdstuk 8 van de APV van Amsterdam betreft het beheer van de openbare ruimte. Artikel 8.11 APV luidde ten tijde van het feit, voorzover voor de beoordeling van belang, als volgt:
"Art. 8.11
Verontreiniging van de weg en het water.
1. Het is verboden, de weg te verontreinigen, alsmede een voorwerp op de weg te plaatsen, waarvan door die plaatsing afstand wordt gedaan.
(...)
3. Het in het eerste en tweede lid bepaalde geldt niet:
a voorzover de Wet milieubeheer of de Afvalstoffenverordening van toepassing is;"(3)
Deze bepaling is als volgt toegelicht:
"Verontreiniging van de weg.
Het eerste lid van de bepaling is inhoudelijk gelijk aan art. 15, eerste en tweede lid (oud). De woorden "onverminderd het bepaalde in de Afvalstoffenverordening" zijn in het eerste lid weggelaten. Het woord "onverminderd" wordt in de verordening liefst niet meer gebruikt. Inhoudelijk brengt dit ten opzichte van art. 15 geen verandering. Als er verontreiniging plaatsvindt waartegen niet op grond van de Afvalstoffenverordening kan worden opgetreden, is de APVbepaling van toepassing. De omschrijving in het eerste lid ("verontreinigen") sluit bij het spraakgebruik aan. Het is gebleken dat deze bepaling goed hanteerbaar is om allerlei soorten van verontreiniging tegen te gaan. Zo valt, om een voorbeeld te noemen, ook het wegstromen van motorolie van particulieren tijdens olieverversen onder de bepaling. Wat het verontreinigen betreft, behoeft geen opzet te worden bewezen."(4)
Voorts kan aan de Nota van toelichting op de ontwerp-APV(5) het volgende worden ontleend:
"6. APV in verhouding tot andere wetgeving.
(...)
b Afgrenzing tot hogere regels
(...)
In de APV worden voor de afbakening van de bepalingen ten opzichte van de hogere regeling doorgaans de woorden "voor zover" gebruikt, bij voorbeeld: het in het eerste lid gestelde verbod geldt niet voor zover de wet van toepassing is. Deze formulering houdt in dat het gemeentelijke verbod niet geldt wat het terrein of het rechtsbelang betreft dat door de hogere regeling wordt bestreken; daarbuiten geldt het verbod wel.
De woorden "voor zover" sluiten niet uit dat op een en dezelfde activiteit twee regelingen tegelijk van toepassing kunnen zijn, zowel de landelijke wet als de APV-bepaling. dat is echter alleen het geval als die twee regelingen twee verschillende aspecten betreffen, anders gezegd: een verschillend onderwerp, motief of (rechts)belang."
De verplichting voor de gemeente om een afvalstoffenverordening vast te stellen (artikel 10.23 Wet milieubeheer) dateert eerst van 2002, dus van lang na de totstandkoming van artikel 8.11 APV.(6) Hetzelfde geldt voor artikel 10.25 Wet milieubeheer, dat inhoudt dat bij de gemeentelijke afvalstoffenverordening regels kunnen worden gesteld om te voorkomen dat afvalstoffen als zwerfafval in het milieu terechtkomen. Het is geen verplichting voor de gemeente om in de afvalstoffenverordening dergelijke regels op te nemen.
Als het standpunt van het hof, dat de gemeentelijke regelgeving te dezen al vóór het totstandkomen van artikel 10.25 Wet milieubeheer zou derogeren aan artikel 10.2 Wet milieubeheer, juist zou zijn, ligt het voor de hand dat bij de totstandkoming van artikel 10.25 Wet milieubeheer dit standpunt ook uitdrukkelijk zou zijn ingenomen. Maar zoals de steller van het middel onder 6.1 van de schriftuur al aangeeft is niets minder waar. In de memorie van toelichting bij het voorstel dat uiteindelijk is uitgemond in de nieuwe wettelijke regels betreffende de verwijdering van afvalstoffen, waartoe artikel 10.25 Wet milieubeheer behoort, is immers het volgende te lezen:
"Van oudsher is daarbij voor de gemeenten een belangrijke rol weggelegd.
De gemeentelijke afvalstoffenverordeningen bevatten op grond van autonome bevoegdheden artikelen waarmee kan worden opgetreden in gevallen van diffuse milieuverontreiniging. Dergelijke regels krijgen in het wetsvoorstel een uitdrukkelijke plaats. Naast deze regels is het in hoofdstuk 10 van de Wet milieubeheer opgenomen verbod om afvalstoffen buiten een inrichting te storten, belangrijk. Ook zwerfafval kan daaronder vallen."(7)
De formele wetgever lijkt dus uit te gaan van een nevenschikking van de gemeentelijke afvalverordening en artikel 10.2 Wet milieubeheer. Het komt mij voor dat de gemeentelijke wetgever aan dit standpunt niet kan, en gelet op het vorenstaande ook niet heeft willen tornen. Wat de steller van de schriftuur van tegenspraak over de bedoeling der beide wetgevers heeft opgemerkt ziet hieraan voorbij. De schriftuur van tegenspraak merkt tot slot nog op dat aan de gemiddelde burger die een papier heeft laten vallen, niet valt uit te leggen dat die gedraging ten laste wordt gelegd als mede inhoudende een misdrijf waarop langdurige gevangenisstraf staat. De schriftuur ziet over het hoofd dat het cassatiemiddel van de A-G zich niet keert tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging voor het misdrijf.
Het komt er dus mijns inziens op neer dat degene die afval deponeert op de weg, zoals in de onderhavige zaak het geval is, gelet op de derogatiebepaling(8) van art. 8.11, derde lid, APV slechts met succes vervolgd kan worden op grond van art. 10.2 Wet milieubeheer.. Het hof heeft dus niet alleen het verkeerde rechtsgevolg toegepast, maar ook ten onrechte aangenomen dat de gemeentelijke bepaling een specialis vormt ten opzichte van de bepaling in de Wet Milieubeheer. Het middel, dat daarover klaagt, lijkt mij gegrond te zijn.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HSR p. 856; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 677; NLR 17/55.
2 HR 29 april 1986, NJ 1987, 439; HR 21 oktober 1997, DD 98. 045.
3 Bron: Gemeenteblad 43, publicatie 18 juni 1997.
4 Bron: http://www.bestuursinformatie.amsterdam.nl
5 Ook te vinden op bovenvermelde website.
6 Wet van 21 juni 2001, Stb. 346.
7 Kamerstukken II 1998-1999, 26 638, nr. 3, p. 23 (Structuur verwijdering afvalstoffen).
8 Zie daarover De Hullu, Materieel strafrecht, 2e druk, p. 525.