Conclusie
Rolnr. C04/123HR
mr J. Spier
Zitting 18 maart 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 4.1 van het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 6 januari 2004 kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.
1.2 [Eiser] heeft aan [verweerder] een bedrag van f 4.013,75 ter hand gesteld ter storting in een Goudaccumulatiefonds Vanilla. [Verweerder] heeft dat bedrag ontvangen en aan [eiser] als bewijs daarvan een kwitantie verstrekt d.d. 15 september 1997.
1.3 Bajama Enterprise is een onderneming van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (BaJaMa). Bajama organiseert een piramidespel. De gestorte gelden van deelnemers worden geadministreerd en vervolgens afgedragen aan het Goudaccumulatiefonds Vanilla.
1.4 [Eiser] was deelnemer aan bedoeld piramidespel.
1.5 [Betrokkene 2] ontving ingevulde deelnemingsformulieren en geldbedragen van de deelnemers van het fonds en vulde na ontvangst van die formulieren een zogenaamde entering-list Vanilla in. [Betrokkene 1] nam eenmaal in de zoveel weken genoemde formulieren, de geldbedragen en de zogenaamde entering-list mee en bracht deze naar het hoofdkantoor van Vanilla.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding (volgens het vonnis van de Kantonrechter) van 22 januari 2001, heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van f 4.819,98 c.a.
2.2 [Eiser] heeft aan deze vordering de onder 1 genoemde feiten ten grondslag gelegd. Volgens [eiser] heeft [verweerder] het aan hem betaalde bedrag van f 4013,75 niet op zijn naam in het Goudaccumulatiefonds Vanilla gestort.
2.3 [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Hij stelt het bedrag aan [betrokkene 2] te hebben gegeven.
2.4 Bij tussenvonnis van 15 augustus 2001 heeft de Kantonrechter Bergen op Zoom [verweerder] opgedragen te bewijzen dat hij het van [eiser] ontvangen bedrag van f 4.013,17 heeft doorgegeven aan Bajama Enterprise in de persoon van [betrokkene 2].
2.5 In zijn eindvonnis van 20 februari 2002 heeft de Kantonrechter de vordering van [eiser] toegewezen.
2.6 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft het vonnis verdedigd.
2.7 In zijn arrest van 6 januari 2004 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering afgewezen. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen:
"4.3.(...) Op grond van de inhoud van voornoemde getuigenverklaringen in combinatie met de in het geding gebrachte kwitantie voor het bedrag van f 4.013,17 d.d. 15 september 1997 acht het hof bewezen dat [verweerder] het door hem van [eiser] in ontvangst genomen bedrag heeft doorbetaald aan [betrokkene 2], een van de participanten van Bajama Enterprise. [Eiser] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat [betrokkene 2] niet stellig heeft verklaard dat hij het geld van [verweerder] heeft ontvangen, doch deze stelling moet -in het licht van voornoemde niets aan duidelijkheid te wensen overlatende verklaring van [betrokkene 2]- als onbegrijpelijk en onjuist worden verworpen. Bajama diende zorg te dragen voor de storting van genoemd bedrag in het Goudaccumulatiefonds. Grief 1 slaagt derhalve.
4.4.1. De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering en de motivering daarvan. Op grond van de tussen partijen vaststaande feiten mede gebaseerd op de onbetwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties en de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, in onderling verband bezien, is komen vast te staan dat [eiser] deelnemer was van het piramidespel dat door Bajama werd georganiseerd en op de hoogte was van de stortingen in het Goudaccumulatiefonds Vanilla. Zie in dit verband ook de eerdere transactie d.d. 10 september 1997 die op dezelfde manier via Bajama is verlopen en blijkbaar wel heeft geleid tot stortingen in het Vanilla fonds. (...)
4.4.2. Het door [verweerder] op 15 september 1997 van [eiser] ontvangen bedrag van f 4.013,17 is naar in rechte vaststaat, door [verweerder] (eveneens) aan [betrokkene 2] (lees Bajama) doorbetaald ter verdere verwerking. Dat een storting van dit bedrag heeft plaatsgevonden in genoemd fonds is niet gebleken. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] in september 1997 eigenaar was van Bajama, of een zelfstandige of formele functie had binnen Bajama. Uit de getuigenverklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] blijkt dat [verweerder] bij de eigenaren van Bajama inwoonde en hand- en spandiensten voor Bajama verrichtte, door telefoontjes aan te nemen en gelden van deelnemers in ontvangst te nemen. Van een zelfstandige bevoegdheid om gelden te storten bij het Goudaccumulatiefonds is niet gebleken. Dat ook [eiser] met deze gang van zaken bekend moet worden geacht blijkt genoegzaam uit de eerdere transactie alsmede uit zijn aanwezigheid bij de bijeenkomst van de "aandeelhoudersvergadering" op 20 december 1997. Nu vaststaat dat [verweerder] de van [eiser] ontvangen gelden heeft doorbetaald aan [betrokkene 2] ter storting in het fonds heeft hij aan zijn opdracht voldaan. De grieven 2 en 3 slagen derhalve (...)"
2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie doen bezorgen door mr Van der Hansz.
2.9 Tegen [verweerder] is verstek verleend.
3. Afdoening van het middel
3.1 Het cassatieberoep bestaat, voor zover ik kan nagaan, uit één middel. Daaraan doet niet af dat in de cassatiedagvaarding sprake is van "middelen".
3.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen rov. 4.3 van het bestreden arrest.
3.3 Het onderdeel, dat zich niet laat samenvatten, bevat geen begrijpelijke klacht.
3.4 Voor zover het bedoelt te klagen over de waardering van getuigenbewijs, wordt miskend dat zij is overgelaten aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet.
3.5 Onderdeel 2 klaagt over rov. 4.4.2. Ook deze klacht is onbegrijpelijk. Daarbij teken ik nog aan dat 's Hofs in het onderdeel weergegeven oordeel in een aantal opzichten verkeerd of lacuneus wordt weergegeven.
3.6 Wellicht bedoelt de steller erover te klagen dat nergens uit blijkt en dat evenmin gesteld is dat [verweerder] hand- en spandiensten voor Bajama verrichtte.
3.7 Veronderstellenderwijs aannemend dat deze klacht in het onderdeel moet worden gelezen en dat dit voor de niet verschenen wederpartij voldoende duidelijk was, faalt zij. Reeds omdat [verweerder], gehoord als getuige, zulks blijkens het p.v. expliciet heeft verklaard.
3.8 In de s.t. wordt nog beroep gedaan op een stuk dat voor het eerst in cassatie in geding wordt gebracht. De steller van het middel miskent aldus dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op feitelijke nova (art. 419 lid 2 Rv Pro.). Bovendien is ook hetgeen de s.t. te berde brengt onbegrijpelijk.
3.9 Voor zover de s.t. nog nieuwe klachten probeert te vertolken, zijn ook deze onbegrijpelijk. Ware dat al anders, dan zou daarop geen acht kunnen worden geslagen in verband met het bepaalde in art. 407 lid 2 en Pro 419 lid 1 Rv.
3.10 Deze zaak leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Dat behoeft na het voorafgaande geen toelichting.
3.11 In deze zaak - en in sommige andere zaken - zou m.i. nog steeds behoefte bestaan aan het afgeschafte "eigen beursje".
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal