Conclusie
Rolnummer C03/310HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 18 februari 2005
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerster 1], handelende onder de naam Grillroom Ramses II
2. [verweerder 2]
3. [verweerder 3]
Inleiding
1. In de onderhavige zaak stelt een werknemer - thans eiser tot cassatie (verder: [eiser]) - zich op het standpunt dat zijn werkgever - thans verweerders in cassatie (verder tezamen: [verweerder] c.s.) - de met hem gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds heeft opgezegd; hij vordert op die grond de gefixeerde schadevergoeding als voorzien in art. 7:677 juncto Pro art. 7:680 BW Pro. [Verweerder] c.s. stellen zich op het standpunt dat van een opzegging geen sprake is geweest. In cassatie voert [eiser] aan dat het hof - dat [verweerder] c.s. in het gelijk heeft gesteld - ten onrechte ervan is uitgegaan dat ook voor de opzegging door de werkgever, evenals voor opzegging door de werknemer, geldt dat de bedoeling tot beëindiging niet te gauw mag worden aangenomen doch dat een "duidelijke en ondubbelzinnige" verklaring, gericht op het bewerkstelligen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is vereist.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan (zie rechtsoverweging 1 van het bestreden arrest):
i) [Eiser] is met ingang van 1 augustus 2001 bij [verweerder] c.s. in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 augustus 2002, in de functie van medewerker.
ii) Ter zake van de arbeidsovereenkomst is door partijen een schriftelijk arbeidscontract d.d. 1 augustus 2001 opgemaakt.
iii) [Eiser] heeft zijn werkzaamheden in de horecagelegenheid van [verweerder] c.s. op het adres [a-straat 1] te [vestigingsplaats] verricht. Hij is feitelijk tot en met 6 november 2001 werkzaam geweest.
iv) Een brief d.d. 26 november 2001, door [verweerder 2] aan [eiser] gericht, houdt onder meer in:
"Op 01 augustus 2001 bent u in dienst gekomen bij ons bedrijf Grillroom Ramses II. U bent op 07 november 2001 niet meer op uw werk verschenen. U bent ettelijke malen telefonisch en persoonlijk benadert door mij, [verweerder 2], om te gaan werken. U heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven en mij, medegedeeld dat u niet meer als werknemer bij Grillroom II terugkeert.
Wij zijn tot de conclusie gekomen dat de arbeidsovereenkomst per 07 november ontbonden is.
U ontvangt de eindafrekening één dezer dagen."
v) Een brief d.d. 7 december 2001 - door mr. R. Raap, Bureau voor Rechtshulp te Drachten, gericht aan [verweerder 2] - houdt onder meer in:
"Tot ons Buro heeft zich gewend [eiser] te [woonplaats] in verband met uw schrijven d.d. 26 november jl. (..) Op 6 november jl. is cliënt 's avonds omstreeks half negen naar huis gegaan omdat hij zich niet in staat achtte verder te werken in verband met arbeidsongeschiktheid. De volgende dag heeft hij zowel met de Arbo-dienst als met uw broer contact opgenomen om te melden dat hij arbeidsongeschikt was. Uw broer, die u op dat moment verving omdat u zelf wegens vakantie afwezig was, wilde deze ziekmelding niet accepteren. Toen uzelf terug was gekomen van vakantie heeft cliënt meerdere malen met u contact gehad waarin hij ook steeds heeft gemeld dat hij ziek was. Cliënt heeft nooit gezegd dat hij niet weer wilde terugkeren. Omdat zijn dienstverband pas per 1 augustus 2002 had kunnen eindigen is het door u gegeven ontslag onregelmatig, en dit verplicht u tot betaling van een schadeloosstelling die gelijk is aan het loon vanaf de datum van ontslag tot 1 augustus 2002. Namens cliënt sommeer ik u deze schadeloosstelling te voldoen, en wel binnen twee weken na heden. Tevens sommeer ik u het achterstallige loon tot 7 november te voldoen, alsmede de eindafrekening ter zake van vakantietoeslag tot die datum. Bij de schadeloosstelling vanaf 7 november dient overigens de vakantietoeslag te zijn inbegrepen."
3. Bij exploot uitgebracht op 13 maart 2002 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en onder meer gevorderd om [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag ter grootte van het [eiser] toekomende bruto maandloon inclusief vakantietoeslag over de periode van 7 november 2001 tot 1 augustus 2002, zijnde 13.655,66 euro, alsmede tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van 1 november 2001 tot en met 6 november 2001 met de vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2001 tot en met 6 november 2001, in totaal 770,14 euro. Gelet op hetgeen hij bij zijn dagvaarding heeft aangevoerd, heeft hij zich daarbij op het standpunt gesteld dat [verweerder] c.s. de overeenkomst bij de hiervoor onder 2 (iv) genoemde brief van 26 november 2001 hebben opgezegd en dat deze opzegging onregelmatig is en deswege [verweerder] c.s. tot schadevergoeding verplicht.
[Verweerder] c.s. hebben de vordering bij antwoord betwist, stellende dat [eiser] op 7 november 2001 is weggelopen en nadien niet meer wilde terugkomen en (aldus) zelf een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst.
4. De rechtbank Leeuwarden sector kanton (verder: de kantonrechter) heeft de vordering toegewezen bij vonnis van 4 juni 2002 op grond van de volgende overwegingen. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bij antwoord betwist. Zij hebben evenwel na repliek, waarbij in de vordering werd volhard, niet gedupliceerd. Dit, terwijl de griffier [verweerder] c.s. onder toezending van die repliek had verzocht een dupliek in te dienen, ook wanneer naar het oordeel van [verweerder] c.s. [eiser] niets van belang aan de orde stelde, met de aantekening dat wanneer [verweerder] c.s. niet zouden reageren, de kantonrechter ervan uit kan gaan dat het gevoerde verweer niet langer wordt gehandhaafd. De kantonrechter gaat dan ook ervan uit dat [verweerder] c.s. het aanvankelijk gevoerde verweer niet langer handhaaft. De vordering van [eiser], die bij repliek nader is onderbouwd, zal daarom als niet (langer) weersproken worden toegewezen nu deze de kantonrechter verder niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
5. [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep aangetekend en daarbij het geschil in volle omvang aan het hof te Leeuwarden voorgelegd, zij het dat zij hebben erkend aan [eiser] loon verschuldigd te zijn over de periode van 1 november 2001 tot 7 november 2001 alsmede 8% vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2001 tot 7 november 2001. Zij hebben onder meer aangevoerd dat het niet [verweerder] c.s. zijn die de arbeidsovereenkomst onregelmatig hebben beëindigd, doch dat het juist [eiser] is geweest die het dienstverband (onregelmatig) heeft opgezegd.
[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat hij geen ontslag heeft genomen, dat er evenmin sprake is van een beëindigingsovereenkomst en dat [verweerder] c.s. bij hun brief van 10 december 2001 zelfs hebben bevestigd dat zij [eiser] hebben ontslagen.
6. Bij arrest van 3 september 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd voorzover het de toegekende (gefixeerde) schadevergoeding betreft en de vordering terzake alsnog afgewezen na daartoe het volgende te hebben overwogen:
"4. Het onderhavige geschilpunt brengt mee, dat het hof de vraag dient te beantwoorden, of vorenbedoelde brief van 26 november 2001 al dan niet een opzegging tussen partijen van de zijde van [verweerder] c.s. behelst.
5. Voorop gesteld moet worden, dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is vereist, die erop is gericht om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Dit geldt niet alleen voor de opzegging van de zijde van de werknemer, maar ook ten aanzien van die van de zijde van de werkgever. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden, dat bedoelde brief van 26 november 2001 een zodanige verklaring behelst. De brief relateert slechts een aantal - overigens ten dele door [eiser] betwiste - feiten en verbindt daaraan de gevolgtrekking, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 7 november 2001 is ontbonden. Het moet dan ook voor rekening van [eiser] blijven, dat hij blijkens de hiervoor aangehaalde brief van 7 december 2001 de inhoud van de brief van 26 november 2001 kennelijk als een opzegging heeft opgevat. Aan dit oordeel kan niet afdoen, dat in de brief d.d. 10 december 2001, door appellant onder 2. genoemd aan mr. Raap voornoemd gericht, welke brief door [eiser] in eerste aanleg als productie 8 in het geding is gebracht, de vorenbedoelde brief van 26 november 2001, als aangetekende ontslagbrief wordt aangeduid, aangezien aan die term niet noodzakelijkerwijs de betekenis moet worden gehecht die [eiser] voorstaat. Overigens laat de brief van 10 december 2001 de vraag onverlet, of de brief van 26 november 2001 al dan niet een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring behelst en heeft hij niet van invloed kunnen zijn op de wijze waarop [eiser] de inhoud van laatstbedoelde brief heeft opgevat."
7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof gezien zijn vooropstelling in rechtsoverweging 5 dat niet alleen voor de opzegging door de werknemer doch ook voor de opzegging door de werkgever geldt dat een "duidelijke en ondubbelzinnige" verklaring is vereist die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen, een onjuist, want te beperkt, criterium heeft gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, aangezien de ratio van de leer volgens welke aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer bijzonder strenge eisen worden gesteld - welke ratio daarin is gelegen dat een vrijwillige beëindiging door de werknemer van zijn dienstbetrekking voor deze zeer ernstige gevolgen heeft - niet geldt bij een opzegging door de werkgever, zodat de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd moet worden beantwoord op de voet van art. 3:35 BW Pro wanneer de werkgever betwist dat hij daartoe de bedoeling had, althans dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever niet - althans niet per definitie - is vereist.
9. Uit 's hofs gewraakte rechtsoverweging blijkt dat het hof inderdaad - zoals het middelonderdeel veronderstelt - ervan is uitgegaan dat de strenge maatstaf die volgens vaste jurisprudentie sinds HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 geldt voor de beoordeling van de vraag of de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, tevens geldt ingeval het gaat om de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Daarmee heeft het hof inderdaad miskend dat de ratio voor het aanleggen van bedoelde strenge maatstaf (inhoudende dat bij betwisting door de werknemer pas mag worden aangenomen dat deze de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd of met beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen) daarin is gelegen, zoals expliciet uit genoemde jurisprudentie blijkt, dat een vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer dermate ernstige gevolgen kan hebben dat door de werkgever niet spoedig mag worden aangenomen dat zijn verklaringen en gedragingen daarop zijn gericht. Zie daarover ook Luttmer-Kat, losbladige editie Arbeidsovereenkomst, art. 7:667, aant. 15, die erop wijst dat de werknemer door zelf op te zeggen afstand doet van eventuele ontslagbescherming en van eventuele vorderingen wegens nietig dan wel onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag, terwijl hij bovendien wellicht geen (volledige) werkloosheidsuitkering krijgt. Op het hiervoor genoemde arrest van 28 mei 1982 is een reeks uitspraken gevolgd waarin uw Raad heeft herhaald dat slechts kan worden aangenomen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd dan wel met de beëindiging heeft ingestemd (bijvoorbeeld door in te stemmen met een ontslagaanzegging dan wel door een beëindigingsovereenkomst te sluiten) indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring. Zie bijvoorbeeld: HR 20 september 1991, NJ 1991, 785; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390; HR 8 april 1994, JAR 1994, 95; HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171; HR 28 april 1995, NJ 1995, 651; HR 19 april 1996, JAR 1996, 116; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611; HR 26 mei 2000, JAR 2000, 152.
Overigens houdt het vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring niet in dat de werknemer met zoveel woorden moet hebben verklaard dat hij de arbeidsovereenkomst opzegt; de opzegging kan ingevolge art. 3:37 lid 1 BW Pro vormloos geschieden en in een of meer verklaringen besloten liggen. Of sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, is een vraag die sterk is verweven met de feiten. Volledigheidshalve wijs ik voorts erop dat uw Raad de bescherming van de werknemer ook wel heeft gezocht in het stellen van eisen aan het gedrag van de werkgever in die zin dat de werkgever de werknemer alleen dan aan zijn verklaring mag houden indien hij zich ervan heeft vergewist dat de werknemer inderdaad ontslag wenste te nemen. Zie hierover Luttmer-Kat, a.w., aant. 17 en 18 bij art. 7:667 BW Pro.
10. Voor de werkgever geldt niet - althans niet op vergelijkbare wijze als voor de werknemer - dat de opzegging/beëindiging van de arbeidsovereenkomst zo ernstige gevolgen kan hebben dat hij in die zin moet worden beschermd dat door de werknemer niet spoedig mag worden aangenomen dat de verklaringen en gedragingen van de werkgever op ontslag/beëindiging zijn gericht, zodat bij betwisting door de werkgever dat hij de overeenkomst heeft willen beëindigen pas mag worden aangenomen dat hij de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen. De vraag of de werknemer zich met succes op het standpunt kan stellen dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd moet derhalve ingeval de werkgever zich - zoals in casu - erop beroept dat hij de overeenkomst niet heeft willen beëindigen en dat zulks ook niet uit zijn verklaringen mag worden afgeleid, worden beantwoord aan de hand van de algemene maatstaf van art. 3:35 BW Pro.
11. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt. Middelonderdeel 2 dat subsidiair wordt voorgedragen nu het een motiveringsklacht bevat voorzover het hof met zijn vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring wél de juiste maatstaf heeft toegepast, behoeft dan ook geen behandeling meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden