Conclusie
Nr.02264/04
Mr. Jörg
Zitting 1 februari 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 29 december 2003 wegens ontucht met kinderen en schennis van de eerbaarheid veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk.
2. Namens verzoeker heeft mr. P-P.F. Tummers, advocaat te Nijmegen, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over schending van de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro, welk artikel, op een enkele uitzondering na, Titel VI (behandeling door de rechtbank ter terechtzitting) op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing acht.
4. Op welke manier voornoemd artikel door het hof, als appèlrechter, geschonden zou kunnen zijn wordt in de schriftuur niet duidelijk gemaakt. In combinatie met de toelichting op het middel houd ik het er maar op dat wordt bedoeld dat art. 359 Sv Pro geschonden zou zijn. Immers, in de toelichting wordt de klacht geformuleerd dat het hof het gebruik van de bewijsmiddelen had dienen te motiveren nu de inhoud ervan door andere verklaringen wordt tegengesproken of anderszins wordt ontkracht.
5. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"1. - hij in de periode van 1 januari 1988 tot en met 30 november 1991 te Nijmegen, met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1982, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, meermalen, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, en
- hij in de periode van 1 december 1991 tot en met 31 december 1994 te Nijmegen, met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1982, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, meermalen, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd,
bestaande in het opzettelijk ontuchtig met zijn stijve penis heen en weer bewegen tegen en/of tussen de benen en/of tegen de vagina van die [slachtoffer 1] en/of laten vastpakken en aftrekken van zijn, verdachtes, penis en/of likken van de vagina en/of clitoris van die [slachtoffer 1];
2. - hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1990 tot en met 30 november 1991 in de gemeente Nijmegen en elders in Nederland, met [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1987, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, telkens een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, en
- hij op tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot en met 1 januari 1999 in de gemeente Nijmegen en elders in Nederland, met [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1987, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, telkens buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd,
bestaande die ontuchtige handelingen hierin dat
- hij voornoemde [slachtoffer 2] op/in haar (ontblote) vagina heeft betast en/of
- hij voornoemde [slachtoffer 2] op haar mond heeft gekust en/of
- hij de hand van die [slachtoffer 2] heeft gepakt en deze vervolgens op/om zijn ontblote geslachtsdeel heeft gelegd en/of
- hij zijn stijve geslachtsdeel tegen de rug van die [slachtoffer 2] heeft geduwd/gehouden en vervolgens een of meer rijdende beweging(en) heeft gemaakt;
3. hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1990 tot en met 1 januari 1999 in de gemeente Nijmegen, telkens opzettelijk oneerbaar op een niet openbare plaats, te weten in de woning en/of de schuur en de auto van verdachte, telkens zijn ontbloot geslachtsdeel heeft getoond aan [slachtoffer 2], die daarbij telkens haars ondanks tegenwoordig was."
6. In de toelichting op het middel wordt per bewijsmiddel aangegeven waarom het niet of niet zonder motivering voor het bewijs gebruikt had mogen worden.
7. Het voordeel van het formuleren van een cassatiemiddel door een andere advocaat dan degene die (tweemaal) in feitelijke aanleg is opgetreden, is dat er een afstandelijke blik op de bewijsconstructie kan worden geworpen en wordt voorkomen dat de zeer ingevoerde advocaat dóór holt op de ingeslagen weg, zonder zich te realiseren dat de weg naar de cassatierechter van een aantal hindernissen is voorzien die een andere aanpak vereisen dan het overtuigen van de feitenrechter dat het bewijs er niet in zit.
8. Eén van die hindernissen is de gulden cassatieregel. Deze houdt in dat het in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft behoudens bijzondere gevallen geen motivering (zie HR 26 november 2002, NJ 2003, 20; HR 10 september 2002, NJ 2002, 474; HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580 en Corstens, handboek, 4e, p. 666).
9. De in wet en jurisprudentie als bijzonder aangemerkte gevallen zoals hierboven bedoeld zijn:
- bepaalde bewijsverweren (onrechtmatige bewijsvergaring, Meer en Vaart- en Dakdekkerverweren) en
- verweren die zich richten tegen de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal (anonieme getuigenverklaring, kroongetuigenverklaring, deskundigenrapportage en tolk).
10. Geen van de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde bewijsverweren zijn bijzondere gevallen als hierboven bedoeld. De schriftuur bevat een herhaling van zetten omtrent de feiten: daar gaat de Hoge Raad - genoemde uitzonderingen daargelaten - echter niet over.
11. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
12. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Op het overtreden van het misdrijf van art. 239 Sr Pro (schennis van de eerbaarheid) staat een geldboete van de tweede categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden. Ingevolge art. 70 aanhef Pro onder 2, Sr vervalt het recht tot strafvordering in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld. De telastelegging voor schennispleging behelst de pleegperiode 1 januari 1990 tot en met 1 januari 1999. Deze gehele periode is ook bewezenverklaard. Van de schennisplegingen (en de ontucht) is op 27 augustus 2002 aangifte gedaan (zie politie-p.v.). De dagvaarding is op 19 november 2002 betekend. Als ik die datum beschouw als dag waarop de eerste daad van vervolging heeft plaats gevonden kom ik tot de conclusie dat de bewezen schennisplegingen die dateren van vóór 19 november 1996 zijn verjaard. Van enige stuitingshandeling (hetgeen wat anders is dan de stuitende handelingen van verzoeker) is niet gebleken. Dat kan ook moeilijk aangezien de aangifte eerst op 27 augustus 2002, na de verjaring dus, is gedaan).
13. De Hoge Raad zal daarom ambtshalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dienen te verklaren in de vervolging van de schennisplegingen in de periode 1 januari 1990 tot en met 19 november 1996 en dientengevolge de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover die periode bewezen(1) is verklaard. De strafoplegging behoeft in mijn optiek niet te worden vernietigd aangezien ik van mening ben dat door het schrappen van een gedeelte van de pleegperiode van feit 3 de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wordt aangetast (vgl. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 548, HR 6 mei 2003, LJN: AF5449 en HR 18 november 2003, LJN: AJ0533).
14. Deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad het cassatieberoep zal verwerpen en tevens dat de Hoge Raad het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren zoals hiervoor betoogd alsmede de bestreden uitspraak zal vernietigen voor wat betreft de bewezenverklaring van schennis van de eerbaarheid in de periode van 1 januari 1990 tot en met 19 november 1996.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik merk nog ten overvloede op dat de bewijsconstructie geen grondslag biedt voor de bewezenverklaring van in verzoekers auto gepleegde schennis ten aanzien van [slachtoffer 2], feit 3. Immers: ten aanzien van alle feiten gebruikt het hof de verklaring van verzoeker dat hij kinderen in zijn auto mee neemt; [slachtoffer 2] verklaart niets over een auto of wat daarin plaats vond; haar moeder verklaart dat [slachtoffer 2] wel eens met verzoeker mee (uit rijden, NJ) ging, en dat zij een keer terugkwam met een rode en opgezwollen vagina. Dit impliceert niet noodzakelijkerwijs: schennis. Die valt eventueel (en dan niet zonder bewijsoverweging!) wèl te halen uit wat er met [slachtoffer 1] in de auto gebeurde, maar de verklaring van [slachtoffer 1] is door het hof alleen voor feit 1 gebruikt.