Conclusie
Rek.nr. R04/074HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 4 febr. 2005
conclusie inzake
[verzoeker], vertegenwoordigd door zijn vader [de vader],
tegen
de Staat der Nederlanden
Edelhoogachtbaar College,
1. Art. 4 lid Pro 1 (oud) van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) bepaalt dat een minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend, de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. In deze zaak, betreffende een verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap op de voet van art. 17 RWN Pro, gaat het om de vraag of verzoeker van cassatie, een in Turkije geboren minderjarige, op grond van art. 4 lid Pro 1 (oud) RWN Nederlander is geworden.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 en 2.2 van de bestreden beschikking van de rechtbank).
(i) Verzoeker van cassatie, hierna: [verzoeker], is op [geboortedatum] 2001 geboren te [geboorteplaats], Turkije. In zijn geboorteakte staat [de vader] vermeld als zijn vader en [de moeder] als zijn moeder.
(ii) Namens [verzoeker] is een in Turkije opgemaakte notariële akte gedateerd 5 november 2001 overgelegd. In die akte verklaart [de vader] onder meer dat [verzoeker] een biologisch kind van hem en [de moeder] is en dat hij [verzoeker] erkent.
(iii) [De vader] is op 25 september 1973 in Turkije in het huwelijk getreden met [betrokkene 1]. Zij zijn nog steeds met elkaar gehuwd.
(iv) Bij Koninklijk Besluit van 3 december 1997 heeft [de vader] de Nederlandse nationaliteit verkregen.
(v) [Verzoeker] verblijft sinds 20 december 2002 in Nederland.
3. Op 5 november 2003 is namens [verzoeker] op de voet van art. 17 RWN Pro een verzoekschift ingediend bij de rechtbank te 's-Gravenhage tot vaststelling dat [verzoeker] de Nederlandse nationaliteit bezit. Voor zover thans in cassatie van belang is aan het verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] ingevolge art. 4 lid Pro 1 (oud) RWN het Nederlanderschap heeft verkregen doordat hij is erkend door [de vader], een Nederlander.
4. Thans verweerder in cassatie, hierna: de Staat, heeft bij brief van 10 februari 2004 als zijn standpunt te kennen gegeven dat [verzoeker] noch door erkenning noch anderszins de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. De officier van justitie heeft bij brief van 19 februari 2004 medegedeeld geen behoefte te hebben te concluderen en niet ter zitting te zullen verschijnen. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 4 maart 2004.
5. Bij beschikking van 11 maart 2004 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. Daartoe overwoog zij onder meer (r.o. 2.3):
"De rechtbank dient thans te beoordelen of de Turkse erkenning, gedaan ten overstaan van een notaris op 5 november 2001, in Nederland kan worden erkend. Hierbij is van belang dat [de vader] ten tijde van de erkenning was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van [verzoeker]. Erkenning door een gehuwde man is op grond van het bepaalde in artikel 1:204 lid 1 onder Pro e BW slechts mogelijk indien de rechtbank voorafgaand aan die erkenning heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder van het te erkennen kind een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. [De vader] beschikt niet over een rechterlijke uitspraak waarbij de hiervoor bedoelde band is vastgesteld.
Het feit dat [verzoeker]'s vader naar Nederlands recht niet bevoegd was hem te erkennen, brengt tevens mee dat [verzoeker]'s erkenning in Turkije in Nederland geen effect heeft. Dit volgt uit artikel 9 lid 1 onder Pro c juncto artikel 10 lid 2 onder Pro a van de Wet conflictenrecht afstamming. De rechtbank gaat er van uit dat deze bepalingen, die van kracht zijn geworden in 2003, ook in 2001 reeds het geldende Nederlandse recht weergaven. Bijgevolg kan niet worden geconcludeerd dat [verzoeker] op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 RWN Pro (oud) het Nederlanderschap heeft verkregen."
6. Namens [verzoeker] is op de voet van art. 18 lid 2 RWN Pro (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. De Staat heeft een verweerschrift ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens is namens [verzoeker] een afschrift van een beschikking van de rechtbank Leeuwarden overgelegd, waarna de Staat met toestemming van de Hoge Raad nog een aanvullend verweerschrift ingediend.
7. Centraal in het namens [verzoeker] voorgestelde cassatiemiddel staat de klacht dat de rechtbank - in r.o. 2.3 - ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker]'s erkenning in Turkije in Nederland geen effect heeft (onderdeel 1). Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 2 t/m 14.
8. Onderdeel 2 betoogt dat, voor zover aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag ligt dat de Wet conflictenrecht afstamming (Wca) van toepassing is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien uit de overgangsrechtelijke bepaling van art. 11 Wca Pro volgt dat de Wca niet van toepassing is op de vóór de inwerkingtreding van de Wca totstandgekomen erkenning van [verzoeker] door [de vader].
9. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft te kennen gegeven dat zij ervan uitgaat dat de bepalingen van art. 9 lid 1 onder Pro c jo art. 10 lid 2 onder Pro a Wca, die van kracht zijn geworden in 2003, ook in 2001 reeds het geldende Nederlandse recht weergaven. Hieruit volgt dat de rechtbank heeft onderkend dat naar de regels van overgangsrecht de Wca in het onderhavige geval niet rechtstreeks van toepassing is.
10. De onderdelen 3 t/m 14 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vanuit verschillende gezichtspunten wordt in deze onderdelen de opvatting verdedigd dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de bepalingen van art. 9 lid 1 onder Pro c jo art. 10 lid 2 onder Pro a Wca niet overeenstemmen met het reeds in 2001 geldende recht. Met een beroep op HR 18 april 1986, NJ 1987, 926 nt JCS en HR 31 januari 1992, NJ 1993, 261 nt GRdG wordt betoogd dat in het vóór de inwerkingtreding van de Wca geldende recht bij de erkenning van in het buitenland totstandgekomen erkenningen van minderjarigen slechts een processuele toets werd aangelegd en niet, zoals thans in art. 10 lid 2 onder Pro a Wca, een conflictenrechtelijke toets en dat in het toen geldende recht een erkenning als de onderhavige niet in strijd met de Nederlandse openbare orde kon worden beschouwd.
11. Art. 9 lid Pro 1, aanhef en onder c, Wca bepaalt dat een buitenlands totstandgekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgelegd of gewijzigd, in Nederland van rechtswege wordt erkend, tenzij de erkenning van die beslissing kennelijk in strijd met de openbare orde zou zijn. Art. 10 lid 1 Wca Pro verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing op buitenlands totstandgekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte. In art. 10 lid 2 Wca Pro wordt vervolgens een aantal gevallen genoemd waarin de weigeringsgrond van art. 9 lid Pro 1, aanhef en onder c, Wca met betrekking tot erkenning van een minderjarige zich in elk geval voordoet. Daartoe behoort het geval (onder a) dat de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Zie nader over deze bepalingen A.P.M.J. Vonken, Het wetsvoorstel conflictenrecht afstamming, NIPR 2000, blz. 16 e.v., blz. 18/19 en blz. 23; G.R. de Groot, Wetsvoorstel conflictenrecht afstamming, in: De familie geregeld?, Preadviezen KNB 2000, blz. 185 e.v., blz. 216-211; Kluwer's Personen- en familierecht, losbl., Titel 11, Het internationale afstammingsrecht, aant. 22 en 23 (A.P.M.J. Vonken).
12. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de in art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca bedoelde weigeringsgrond ziet op het geval waarin een gehuwde Nederlandse man in het buitenland een kind heeft erkend terwijl hij daartoe naar de maatstaven van het Nederlandse recht niet bevoegd was. Met deze weigeringsgrond wordt beoogd "misbruik van erkenning ter omzeiling van de adoptiewetgeving te voorkomen" (Kamerstukken II 1998/99, 26 675, nr. 3, blz. 21).
13. De door het middel genoemde uitspraken van de Hoge Raad houden, anders dan het middel kennelijk wil betogen, niets in dat afwijkt van de thans in de Wca neergelegde regeling inzake de erkenning van in het buitenland totstandgekomen erkenningen van minderjarigen. De beschikking van de Hoge Raad van 31 januari 1992, NJ 1993, 261 berust op het uitgangspunt dat het enkele feit dat een ander recht is toegepast dan het recht dat volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht op de erkenning van een minderjarige door een Nederlander in het buitenland toepasselijk zou zijn, op zichzelf geen reden is in Nederland erkenning van de geldigheid van die erkenning te weigeren. Dit algemene uitgangspunt wordt in de memorie van toelichting bij de Wca onderschreven (Kamerstukken II 1998/99, 26 675, nr. 3, blz. 20/21). De uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 1986, NJ 1987, 926 wordt in de memorie van toelichting bij de Wca in verband gebracht met de regel van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca. Daarbij wordt duidelijk gemaakt dat deze uitspraak ziet op een ander geval dan het in art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca bedoelde geval, namelijk op het geval van een in het buitenland verrichte erkenning door een niet-Nederlandse gehuwde man, wiens nationale recht in die mogelijkheid voorziet. De Hoge Raad besliste dat in Nederland een zodanige erkenning niet wegens strijd met de openbare orde als ongeldig kan worden aangemerkt (Kamerstukken II 1998/99, 26 675, nr. 3, blz. 21).
14. Uit dit een en ander volgt dat de regeling van de Wca inzake de erkenning van in het buitenland totstandgekomen erkenningen van minderjarigen naar de bedoeling van de wetgever aansluit bij de stand van de rechtsontwikkeling vóór de inwerkingtreding van de Wca zoals deze met name blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook toen reeds werd als uitgangspunt bij de erkenning van de geldigheid van in het buitenland totstandgekomen erkenningen van minderjarigen aanvaard dat niet beslissend is welk rechtsstelsel volgens de Nederlandse verwijzingsregel op de erkenning van toepassing is en dat, ook ingeval de erkenning van de minderjarige is totstandgekomen onder een ander rechtsstelsel, de geldigheid daarvan in Nederland worden erkend (de uitspraak uit 1992; zie voorts Kluwer's Personen- en familierecht, losbl., Titel 11, Het internationale afstammingsrecht, aant. 7 (A.P.M.J. Vonken)). En ook toen reeds werd de openbare orde niet in het geweer gebracht om aan een in het buitenland verrichte erkenning door een niet-Nederlandse gehuwde man, wiens nationale recht in die mogelijkheid voorziet, geldigheid in Nederland te ontzeggen (de uitspraak uit 1986).
15. Over de vraag of erkenning van de geldigheid van een in het buitenland totstandgekomen erkenning van een minderjarige door een Nederlandse gehuwde man in het licht van de bepaling van het voormalige art. 1:224 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW, thans art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW afstuit op de Nederlandse openbare orde, heeft de Hoge Raad zich noch in de uitspraak van 1986, noch in die van 1992 uitgelaten.
16. De bepaling van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca is in zoverre nieuw, dat daarin ten aanzien van de erkenning van de geldigheid van een in het buitenland totstandgekomen erkenning van een minderjarige toepassing van de openbare orde-exceptie dwingend wordt voorgeschreven in het geval de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Beslissend voor het lot van de onderhavige cassatieklacht is derhalve of onder het tijde van de erkenning van [verzoeker] door [de vader] (5 november 2001) geldende ongeschreven Nederlandse internationaal privaatrecht inzake afstamming toepassing van de algemene openbare orde-exceptie geboden zou zijn geweest en hetzelfde resultaat zou zijn bereikt als bij toepassing van het voorschrift van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca.
17. Bij de beoordeling van deze vraag is van belang dat de ten tijde van de inwerkingtreding van de Wca geldende regelgeving inzake interlandelijke adoptie, wat de kaderregelingen betreft, niet verschilt van de ten tijde van [verzoeker]'s erkenning geldende regelgeving op dat stuk. De Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wet van 14 mei 1998, Stb. 302) is op 1 oktober 1998 in werking getreden, terwijl het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie, 's-Gravenhage, 29 mei 1993, Trb. 1993, 197, eveneens op 1 oktober 1998 voor Nederland in werking is getreden. De ratio van de bepaling van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca - het voorkomen van misbruik van erkenning ter omzeiling van de adoptiewetgeving - ging derhalve ook reeds op ten tijde van de onderhavige erkenning van [verzoeker] door [de vader].
18. Voorts is van belang dat ook het ten tijde van van de inwerkingtreding van de Wca geldende materiële Nederlandse recht inzake de mogelijkheid van erkenning van een kind door een gehuwde man - de bij de op 1 april 1998 inwerkinggetreden Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772, ingevoerde bepaling van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW - niet verschilde van het geldende recht ten tijde van [verzoeker]'s erkenning. De ratio van die bepaling - bescherming van het huwelijk van de erkenner (Parl. Gesch. Boek 1, blz. 512; Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 12) - ging derhalve ook reeds op ten tijde van de onderhavige erkenning van [verzoeker] door [de vader].
19. Gegeven de omstandigheid dat de in Nederland geldende regelingen inzake interlandelijke adoptie en inzake de mogelijkheid van erkenning van een kind door een gehuwde man ten tijde van de inwerkingtreding van de Wca niet (wezenlijk) verschilden van het tijde van [verzoeker]'s erkenning in Nederland geldende regelingen, staat vast dat de rechtspolitieke waarde- en doelvoorstellingen die aan die regelingen ten grondslag liggen ook reeds ten tijde van [verzoeker]'s erkenning door de wetgever werden onderschreven. De invoering in 2003 van het voorschrift van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca maakt duidelijk dat de wetgever die rechtspolitieke doel- en waardevoorstellingen van zodanig gewicht acht dat zij nopen tot toepassing van de openbare orde-exceptie in gevallen waarin een in het buitenland totstandgekomen erkenning van een minderjarige door een Nederlander daarmee in strijd is. Het gezag van deze uitspraak van de wetgever is niet beperkt tot rechtsbetrekkingen die na de inwerkingtreding van de Wca zijn totstandgekomen. Ik zou daarom menen dat de vraag of onder het tijde van de erkenning van [verzoeker] door [de vader] geldende ongeschreven Nederlandse internationaal privaatrecht inzake afstamming toepassing van de algemene openbare orde-exceptie geboden zou zijn geweest en hetzelfde resultaat zou zijn bereikt als bij toepassing van het voorschrift van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca, in bevestigende zin moet worden beantwoord.
20. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank dat kan worden aangenomen dat de bepaling van art. 10 lid Pro 2, aanhef en onder a, Wca ook in 2001 reeds het geldende Nederlandse recht weergaf, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De centrale klacht van de onderdelen 3 t/m 14 faalt derhalve.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,