Conclusie
R04/125HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 28 januari 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
mr. A.R.M. Berntsen q.q.
In deze procedure wordt een procesmachtiging, door de rechter-commissaris in een faillissement verleend aan de curator, ter discussie gesteld. Staat voor verzoeker beroep open?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij vonnis van 2 februari 2000 is de besloten vennootschap Sercle Enterprises B.V. in staat van faillissement verklaard. Thans verweerder in cassatie is benoemd tot curator.
1.2. Op 22 maart 2004 heeft de curator aan de rechter-commissaris een machtiging verzocht om een procedure in te stellen tegen [verzoeker], de huidige verzoeker tot cassatie. Bij beschikking van 23 maart 2004 heeft de rechter-commissaris de verzochte machtiging verleend op de voet van art. 68 lid 2 Fw Pro.
1.3. Bij verzoekschrift van 15 juni 2004, ingekomen op 16 juni 2004, heeft [verzoeker] bij de rechtbank te 's-Gravenhage beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris. De curator heeft verweer gevoerd.
1.4. Bij beschikking van 16 november 2004 heeft de rechtbank [verzoeker] in zijn beroep niet-ontvankelijk verklaard(1). De rechtbank heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of het beroep tijdig is ingesteld(2). Zij was van oordeel dat [verzoeker] niet valt aan te merken als een belanghebbende in de zin van art. 67 lid 1 Fw Pro en daarom niet in zijn beroep kan worden ontvangen. Volgens de rechtbank heeft [verzoeker] "de mogelijkheid - al dan niet dan nadat hij door de curator in rechte is aangesproken - om zich op een andere wijze dan door het instellen van hoger beroep tegen onderhavige machtiging met zijn bezwaren tot de rechter te wenden".
1.5. [Verzoeker] heeft - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. De curator heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Ingevolge art. 68 lid 2 Fw Pro behoeft de curator machtiging van de rechter-commissaris alvorens in rechte te kunnen optreden tegen [verzoeker]. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat op grond van art. 67 lid 1 Fw Pro beroep open bij de rechtbank. Volgens de parlementaire geschiedenis staat het beroep van art. 67 lid 1 Fw Pro open voor degene die de beschikking heeft gevraagd en voor degene tegen wie zij is gevraagd en die zich door de gegeven beschikking bezwaard acht; bijvoorbeeld de schuldeiser of de gefaillieerde, die (ingevolge art. 69 Fw Pro) tegen een handeling van de curator opkomt of de curator tegen wiens handeling opgekomen wordt(4). In een al wat ouder arrest is aangenomen dat deze aanduiding bij uitsluiting aangeeft wie op grond van art. 67 lid 1 Fw Pro tot het instellen van beroep gerechtigd zijn(5).
2.2. Over de vraag of degene tegen wie de curator gemachtigd wordt een procedure in te stellen gerechtigd is om beroep bij de rechtbank in te stellen tegen die machtiging, wordt in de rechtspraak uiteenlopend geoordeeld. De rechtbank te Amsterdam was van oordeel dat degene tegen wie de curator in rechte wil optreden niet kan worden aangemerkt als een belanghebbende voor wie de beroepsmogelijkheid van art. 67 Fw Pro openstaat. De motivering is bondig: "dat degeen, tegen wien de curator in rechte op wil treden, zooals van zelf spreekt, zijn verweer in het rechtsgeding moet voeren en niet een behandeling als hier gevraagd daaraan kan doen vooraf gaan"(6). De rechtbank te Arnhem oordeelde in andere zin, maar motiveerde dit met niet meer dan de overweging dat de betrokkenen "belang hebben" bij de gevraagde beschikking(7).
2.3. In dit cassatieberoep wordt dit vraagstuk niet rechtstreeks, maar langs een omweg aan de Hoge Raad voorgelegd. [Verzoeker] heeft zich, blijkens zijn verzoekschrift in appel, laten inspireren door het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen (NJ 1975, 236), waar dit in een soortgelijke casus overwoog dat de betrokken appellante tevens schuldeiseres in het faillissement was en uit dien hoofde ontvankelijk in haar hoger beroep. [Verzoeker] heeft bij de rechtbank het standpunt ingenomen dat hij schuldeiser in het faillissement is. De rechtbank heeft hem niettemin in zijn beroep niet-ontvankelijk verklaard met een argument dat lijkt te zijn ontleend aan T&C Faillissementswet, aant. 2 op art. 67 (Elskamp en Van der Heijden(8)), namelijk dat [verzoeker] de mogelijkheid heeft om zich op een andere wijze dan door het instellen van hoger beroep met zijn bezwaren tot de rechtbank te wenden.
2.4. Middel I klaagt dat de rechtbank [verzoeker] ten onrechte niet heeft aangemerkt als een belanghebbende in de zin van art. 67 lid 1 Fw Pro. Het middel neemt feitelijk tot uitgangspunt dat [verzoeker] een vordering op Sercle Enterprises B.V. ter verificatie bij de curator heeft ingediend en zich daarmee de procedurele status van schuldeiser in het faillissement heeft verworven. Het middel neemt juridisch tot uitgangspunt dat de schuldeisers in het faillissement als zodanig gerechtigd zijn een verzoek ingevolge art. 69 Fw Pro te doen en, bij afwijzing van dat verzoek, beroep in te stellen op grond van art. 67 lid 1 Fw Pro. Volgens het middel brengt het stelsel van de Faillissementswet "derhalve" mee dat iedere schuldeiser, ongeacht of zijn vordering wordt betwist, als een belanghebbende in de zin van art. 67 lid 1 Fw Pro moet worden aangemerkt.
2.5. Bij het feitelijke uitgangspunt van het middel valt de kanttekening te maken dat de curator in hoger beroep heeft betwist dat [verzoeker] schuldeiser in het faillissement is (zie rov. 2.2) en in cassatie heeft betwist dat [verzoeker] bij hem een vordering heeft ingediend ter verificatie(9). De rechtbank heeft in het midden gelaten of [verzoeker] de status van een schuldeiser in het faillissement heeft. Een cassatieprocedure leent zich niet voor een onderzoek naar de feiten(10). Nu de rechtbank dit in het midden heeft gelaten, zal bij de behandeling van dit cassatieberoep veronderstellenderwijs ervan moeten worden uitgegaan dat [verzoeker], die zich blijkens rov. 2.1 bij de rechtbank heeft gepresenteerd als een schuldeiser van de gefailleerde vennootschap, voor de toepassing van art. 67 Fw Pro is aan te merken als een schuldeiser in het faillissement.
2.6. Bij het juridische uitgangspunt van het middel valt op te merken dat art. 69 Fw Pro aan ieder der schuldeisers in het faillissement de bevoegdheid geeft om bij de rechter-commissaris op te komen tegen elke handeling van de curator. Deze bevoegdheid bestaat ook indien de vordering slechts voorwaardelijk is erkend of wanneer de curator haar heeft betwist(11). Tegen de daaropvolgende beschikking van de rechter-commissaris staat ingevolge art. 67 lid 1 Fw Pro beroep open. De ontvankelijkheid van de schuldeiser in het hoger beroep vloeit in dat geval niet voort uit de omstandigheid dat hij schuldeiser in het faillissement is, maar uit de omstandigheid dat de schuldeiser degene is die het inleidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan.
2.7. De vraag of de beroepsmogelijkheid van art. 67 lid 1 Fw Pro steeds (dus: ook in andere gevallen dan die waarin de betrokken schuldeiser het inleidende verzoek heeft gedaan) toekomt aan de schuldeisers in het faillissement is uitvoerig besproken in de alinea's 3 en 4 van de conclusie van de A-G Franx voor HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791 m.nt. G. Franx leidt uit het hiervoor reeds genoemde arrest van 6 juni 1902 af, dat niet iedere schuldeiser het appelrecht van art. 67 lid 1 Fw Pro heeft. Alleen degene die "partij" was bij de beschikking van de rechter-commissaris heeft het recht van hoger beroep. Franx wijst erop dat het voorschrift in art. 67 lid 1 Fw Pro, dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden, hieraan niet afdoet: "Het recht op in hoger beroep te worden gehoord, impliceert niet het recht om hoger beroep in te stellen". De Hoge Raad, rov. 3.2, kwam op 10 mei 1985 niet toe aan een beslissing over deze kwestie: het recht van hoger beroep komt in ieder geval toe aan degene die de inleidende beschikking (o.g.v. art. 69 Fw Pro) heeft gevraagd(12).
2.8. Ik sluit me aan bij de slotsom van Franx dat de categorieën van personen die gerechtigd zijn op grond van art. 69 Fw Pro een bevel van de rechter-commissaris uit te lokken (d.w.z. de schuldeisers in het faillissement, de commissie uit de schuldeisers en de gefailleerde zelf) niet reeds om die reden gerechtigd zijn op grond van art. 67 Fw Pro een beroep in te stellen bij de rechtbank. Anders dan middel I veronderstelt, is de status van schuldeiser in het faillissement op zichzelf onvoldoende om in een hoger beroep op grond van art. 67 lid 1 Fw Pro te worden ontvangen. Een tegenwerping zou kunnen zijn, dat in het commune appelprocesrecht ruimere mogelijkheden voor derden bestaan om zich door middel van een hoger beroep in een rekestprocedure te mengen. Art. 358 Rv Pro bepaalt dat hoger beroep tegen een beschikking op rekest niet alleen kan worden ingesteld door de (oorspronkelijke) verzoeker en de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden, maar ook kan worden ingesteld door andere belanghebbenden. Die bepaling is overgenomen uit art. 429n (oud) Rv. De memorie van toelichting vermeldt dat de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure niet het rechtsmiddel van verzet kent. Daartegenover staat dat in beginsel ook belanghebbenden die in eerste aanleg niet zijn verschenen in hoger beroep kunnen gaan(13). Wie tot de belanghebbenden in de zin van art. 429n (oud) Rv zijn te rekenen, moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid(14). Dit laatste duidt erop dat de algemene regeling over wie beroep kan instellen niet in de weg staat aan de bijzondere regeling in art. 67 Fw Pro.
2.9. Een andere tegenwerping zou kunnen zijn dat art. 67 lid 2 inmiddels Pro is gewijzigd. De tekst van het huidige tweede lid veronderstelt dat een werknemer op grond van art. 67 beroep Pro kan instellen tegen de machtiging (van de rechter-commissaris aan de curator) tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit lijkt mij te verklaren door de omstandigheid dat de opzegging de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de gefailleerde werkgever bepaalt. De werknemer kan worden beschouwd als degene tegen wie de beschikking zich richt. Een schuldeiser, zoals [verzoeker] zich hier presenteert, kan als zodanig niet worden beschouwd als degene tegen wie de beschikking tot het verlenen van een procesmachtiging zich richt. Overigens hebben de in art. 69 Fw Pro genoemde categorieën van personen (schuldeisers, commissie uit de schuldeisers en gefailleerde) er weinig last van dat zij niet in beroep kunnen komen tegen de machtiging tot procederen. Zij kunnen ten aanzien van iedere volgende stap die de curator zet op de voet van art. 69 Fw Pro een bevel van de rechter-commissaris uitlokken en, bij afwijzing daarvan, alsnog op de voet van art. 67 Fw Pro bij de rechtbank beroep instellen.
2.10. De slotsom is dat de rechtsklacht van middel I geen doel treft. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat een rechtsoordeel als dat van de rechtbank niet met vrucht kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht.
2.11. Middel II klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [verzoeker] zich op een andere wijze (dan door het onderhavige beroep op grond van art. 67 Fw Pro) tot de rechtbank kan wenden met zijn bezwaren. Volgens het middel is deze beslissing onjuist omdat volgens HR 8 januari 1959, NJ 1959, 121, art. 67 Fw Pro geen toepassing vindt indien voor de betrokkene een andere in de Faillissementswet voorziene rechtsgang openstaat. De rechtbank zou hebben miskend dat de Faillissementswet niet voorziet in een andere rechtsgang waarin [verzoeker] zijn bezwaren tegen de machtiging aan de rechter kan voorleggen.
2.12. Het arrest van 8 januari 1959 had betrekking op een beslissing van de rechter-commissaris omtrent de stemming over een concept-akkoord in een faillissement. Die beschikking werd door de Hoge Raad niet beschouwd als een beschikking in de zin van art. 67 Fw Pro, omdat de Faillissementswet een andere mogelijkheid openstelt om de desbetreffende bezwaren ter kennis van de rechtbank te brengen. De vergelijking in het middel gaat om die reden niet op: in het onderhavige geval staat niet ter discussie dat de machtiging van de rechter-commissaris aan de curator om een procedure tegen [verzoeker] in te stellen wél is aan te merken als een beschikking in de zin van art. 67 Fw Pro.
2.13. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of de partij tegen wie de curator gemachtigd wordt een procedure in te stellen gerechtigd is om beroep bij de rechtbank in te stellen tegen de beschikking waarbij die machtiging wordt verleend. Uit de bespreking van middel I volgt dat die persoon om in een beroep ex art. 67 Fw Pro ontvankelijk te zijn hetzij moet worden beschouwd als degene die de machtiging heeft gevraagd - wat hij niet is -, hetzij moet worden beschouwd als degene tegen wie de beschikking is gericht.
2.14. Bij een machtiging aan de curator om een werknemer te ontslaan kan m.i. worden gezegd, dat de machtiging mede bepalend is voor de rechtsbetrekking tussen die werknemer en de gefailleerde. Wanneer de rechter-commissaris aan de curator machtiging verleent om een procedure tegen iemand te beginnen is dat anders. Zoals de rechtbank overweegt, heeft de betrokkene andere mogelijkheden om zijn bezwaren tegen de door de curator voorgenomen procedure aan de rechter voor te leggen. Voor zover hij tevens schuldeiser in het faillissement is, kan hij op de voet van art. 69 Fw Pro een bevel van de rechter-commissaris aan de curator uitlokken (zie alinea 2.9 hiervoor)(15). Daarnaast heeft [verzoeker] de mogelijkheid zijn om formele en materiële bezwaren tegen de vordering van de curator aan de rechter voor te leggen in de door de curator aan te spannen procedure. Dit laatste is kennelijk hetgeen de rechtbank heeft bedoeld. In de kwestie die uiteen is gezet in alinea 2.1, kies ik dus de zijde van de rechtbank te Amsterdam.
2.15. De slotsom is dat ook middel II niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ofschoon de "kop" van de beschikking anders doet vermoeden, is de beschikking in beroep klaarblijkelijk gegeven door een enkelvoudige kamer van de rechtbank.
2 Zie over de beroepstermijn van art. 67 lid 1 Fw Pro: HR 15 juli 1988, NJ 1989, 31; HR 8 februari 1991, NJ 1992, 406 m.nt. JBMV; HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195; HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.
3 Uit art. 67 lid 1 Fw Pro in verbinding met art. 426 lid 2 Rv Pro volgt dat de cassatietermijn tien dagen bedraagt; vgl. HR 26 november 1982, NJ 1983, 442 m.nt. BW; HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.
4 Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet II, blz. 7.
5 In HR 6 juni 1902, W 7782, is "juist" genoemd de stelling dat alleen dezen tot het instellen van beroep gerechtigd zijn. Zie verder: Polak-Wessels, Insolventierecht IV (2001) nr. 4074. Artikel 67 Fw Pro is ter uitvoering van een EG-richtlijn gewijzigd bij wet van 18 april 2002, Stb. 215 (beroepsmogelijkheid werknemer); dit komt hieronder nog ter sprake.
6 Rb. Amsterdam 24 mei 1933, NJ 1934 blz. 958.
7 Rb. Arnhem 9 januari 2002, JOR 2002 nr. 40 (rov. 4.2).
8 Zij verwijzen weer naar HR 8 januari 1959, NJ 1959, 121.
9 Verweerschrift in cassatie onder 5.2.1 - 5.2.7.
10 Het verzoekschrift in appel verwijst onder 4 naar een verweerschrift met bijlagen, dat namens [verzoeker] zou zijn ingediend in de procedure die de curator inmiddels bij de kantonrechter te Leiden aanhangig zou hebben gemaakt. Volgens het verweerschrift in cassatie, blz. 1, behoort dat verweerschrift met bijlagen echter niet tot de processtukken in dit hoger beroep. Om de in de conclusie aangegeven reden kan het materiële geschilpunt onbeslist blijven. Overigens leert informatie, door mijn parket telefonisch bij de griffie van de rechtbank ingewonnen, dat de mededeling in het verweerschrift in cassatie juist is: het stuk is in appel niet overgelegd.
11 T & C Faillissementswet, aant. 2 op art. 69 (Elskamp en Van der Heijden).
12 Ook in HR 6 november 1998, NJ 1999, 117, wordt gesproken over een belanghebbende in de zin van art. 67 Fw Pro. In die zaak ging het niet om de vraag wie op grond van art. 67 Fw Pro hoger beroep kan instellen, maar om de vraag of de bank als belanghebbende een verweerschrift kon indienen in de beroepsprocedure van art. 67 Fw Pro.
13 Kamerstukken II 1984/85, 19 129, nr. 3, blz. 9-10; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (oud) aant. 6 op art. 429n (Wesseling-van Gent).
14 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149.
15 Deze in theorie openstaande mogelijkheid biedt hem m.i. weinig kans op succes. Het voorschrift van art. 69 is Pro in beginsel gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen; niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken: HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 754; HR 9 juni 2000, NJ 2000, 577 m.nt. PvS; N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, 2002, blz. 160; Polak-Wessels, Insolventierecht IV (2001) nr. 4057.