Conclusie
Rolnr. C04/062HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 januari 2005
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
Het gaat in deze zaak uitsluitend om de ontvankelijkheid van eiser tot cassatie, [eiser], in zijn vordering in hoger beroep.
Ik volsta daarom met een weergave van het procesverloop.
1. Procesverloop(1)
1.1 [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 10 februari 1999 verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2], en bij exploot van 11 februari 1999 verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], alsmede de Vereniging Kartclub Maas-Kempenland, KCMK, gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en daarbij - zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht gevorderd dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade van het ongeval dat [eiser] op 25 mei 1997 is overkomen op het kartcircuit te Lelystad en gedaagden te veroordelen tot het vergoeden van de door het ongeval door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat.
1.2 Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat KCMK, [verweerder 1] en [verweerder 2] aansprakelijk zijn voor de (letsel)schade die hij heeft geleden en zal lijden omdat zij de noodzakelijke veiligheidsvoorschriften en/of reglementen niet in acht hebben genomen.
1.3 Bij vonnis van 15 september 1999 heeft de rechtbank [verweerder 1] toegestaan de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid KNAC Nationale Autosport Federatie in vrijwaring op te roepen. De rechtbank heeft bij datzelfde vonnis [verweerder 2] toegestaan zowel KCMK als de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid KNAC Nationale Autosport Federatie in vrijwaring op te roepen.
1.4 Bij beschikking van 29 september 1999 heeft de rechtbank op verzoek van [verweerder 2] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. In dat kader zijn op 11 november 1999 en 22 december 1999 negen getuigen gehoord.
1.5 Gedaagden hebben ieder voor zich verweer gevoerd.
1.6 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2001 de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.7 Bij exploot van 3 juli 2001 heeft [eiser] aan KCMK, [verweerder 1] en [verweerder 2] aangezegd dat hij in hoger beroep komt van het vonnis van de rechtbank van 4 april 2001, met dagvaarding om te verschijnen ter zitting van het gerechtshof te Amsterdam op donderdag 19 juli 2001.
1.8 [Eiser] heeft de zaak die dag niet op de rol doen inschrijven.
1.9 Op 25 juli 2001 heeft [eiser] aan KMCK, [verweerder 1] en [verweerder 2] een herstelexploot doen uitbrengen, waarin als nieuwe rechtsdag donderdag 17 oktober 2001 is aangezegd.
Op die dag had het hof geen zitting, zodat de zaak niet op die dag op de rol kon worden ingeschreven.
1.10 Op 22 augustus 2001 heeft [eiser] wederom aan KMCK, [verweerder 1] en [verweerder 2] een herstelexploot doen uitbrengen, waarin als nieuwe rechtsdag donderdag 18 oktober 2001 is aangezegd. [Eiser] heeft de zaak vervolgens op de rol doen inschrijven.
1.11 Bij memorie van grieven heeft [eiser] vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en verklaring voor recht dat KCMK, [verweerder 1] en [verweerder 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het hem overkomen ongeval alsmede veroordeling tot vergoeding van de daaruit voortgekomen schade, nader op te maken bij staat.
1.12 KCMK, [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben elk apart geantwoord.
KCMK heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in het hoger beroep.
Voor het overige hebben KCMK, [verweerder 1] en [verweerder 2] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 21 oktober 2003.
1.13 Bij arrest van 13 november 2003 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en hem, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.
1.14 [Eiser] heeft aan [verweerder 1] en [verweerder 2] tijdig(2) aangezegd cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof.
[Verweerder 1] heeft verweer gevoerd. Tegen [verweerder 2] is verstek verleend.
Zowel [eiser] als [verweerder 1] hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn hoger beroep. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:
"3. De ontvankelijkheid
3.1 [Eiser] heeft de zaak niet op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, 19 juli 2001, op de rol doen inschrijven.
Dit verzuim had kunnen worden hersteld door met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen na 19 juli 2001, een herstelexploot te doen uitbrengen met oproeping tegen een nieuwe rechtsdag. Als herstelexploot kan slechts gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving op de rol van die aangezegde rechtsdag.
Het op 25 juli 2001 uitgebrachte herstelexploot bevatte een aanzegging van een nieuwe dag, op welke dag het hof echter geen zitting hield, zodat de zaak niet op de rol kon worden ingeschreven en niet op de aangezegde dag heeft gediend.
Aan dit exploot dient daarom geen enkel gevolg te worden verbonden. Het exploot van 22 augustus 2001 is niet binnen de bedoelde termijn van 14 dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en derhalve niet met bekwame spoed uitgebracht, zodat het verzuim van inschrijving niet door dit exploot is hersteld. Het gevolg is dat [eiser] niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen."
2.2 Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat zijn beslissing onbegrijpelijk is en niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu [verweerder 1] en [verweerder 2] zich in hoger beroep hebben gesteld en de rechtsstrijd met [eiser] inhoudelijk zijn aangegaan zonder bezwaar te hebben gemaakt tegen het feit dat de zaak op een andere dag dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is aangebracht. Aldus heeft het hof miskend dat in de memories van antwoord van [verweerder 1] en [verweerder 2] besloten ligt dat zij erin hebben toegestemd dat de zaak op een latere datum is aangebracht dan op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, zodat het hof onder die omstandigheden [eiser] ten onrechte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep heeft verklaard.
2.3 Ten aanzien van [verweerder 2] merkt [eiser] in cassatie nog op dat aan het vorenstaande niet afdoet "dat in het petitum van de memorie van antwoord van [verweerder 2] de (standaard)frase voorkomt [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, nu in het lichaam van die memorie van antwoord niet valt te lezen dat enig ontvankelijkheidsverweer is gevoerd op de grond dat de zaak alsnog op een andere dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is aangebracht"(3).
2.4 Ik stel voorop dat de appeldagvaarding van 3 juli 2001 en de beide uitgebrachte herstelexploten zijn uitgebracht vóór 1 januari 2002 en dat derhalve het oude burgerlijk procesrecht op de ontvankelijkheidsvraag in appel van toepassing is.
2.5 In zijn arrest van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gelet op het grote gewicht dat in de onderhavige materie moet worden gehecht aan het belang van de rechtszekerheid, moet worden aangenomen dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had(4). Hierop moet een uitzondering worden gemaakt voor het geval dat de wederpartij met bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw wordt opgeroepen. Aan de eis van bekwame spoed zal in het algemeen zijn voldaan indien deze oproeping binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht(5).
2.6 Een dergelijk herstelexploot, dat oorspronkelijk slechts in beginsel was bedoeld om gebreken in de dagvaarding te herstellen die in de wet met nietigheid zijn bedreigd (zie de art. 90-92 Rv. oud) kan volgens vaste rechtspraak ook dienen om fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip, te herstellen(6). Het exploot kan dan worden uitgebracht vóór en na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag(7) en zelfs nadat de beroepstermijn is verstreken, zij het dat het herstelexploot in het laatstgenoemd geval vóór de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag dient te worden uitgebracht(8).
2.7 In deze zaak heeft [eiser] de zaak niet op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, 19 juli 2001, doen inschrijven. Dit is een fout die zich voor herstel via een herstelexploot leent.
2.8 In zijn arrest van 17 september 1993, NJ 1993, 741 heeft de Hoge Raad volslagen eenduidig(9) beslist dat "als herstelexploit slechts kan gelden een exploit dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat wordt gevolgd door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag." Deze vereisten impliceren dat de nieuwe rechtsdag een dag is waarop de rechter zitting houdt(10).
2.9 De appellant die nalaat de zaak (tijdig) in te schrijven heeft dus, gezien de daarbij betrokken belangen slechts één keer de mogelijkheid de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen(11). Zo hij nog binnen de appeltermijn van drie maanden is gebleven, kan een appellant nadien het appel dan ook uitsluitend nog redden door opnieuw een dagvaarding uit te brengen.
2.10 Het door [eiser] op 25 juli 2001 uitgebrachte herstelexploot bevatte een aanzegging van een dag waarop het hof geen zitting hield. Het kon derhalve niet worden ingeschreven en een herstelexploot dat niet ter rolle wordt ingeschreven, heeft geen gevolg(12), dat wil zeggen: niet het beoogde effect. Het gevolg is wel dat het appel na 25 juli 2001 niet meer aanhangig was, omdat niet-tijdige inschrijving ter rolle van de dagvaarding of het herstelexploot de aanhangigheid doet verliezen(13).
2.11 [Eiser] heeft echter nog een tweede herstelexploot doen uitbrengen en ter rolle laten inschrijven.
2.12 Het hof heeft niet geoordeeld dat dit exploot in het geheel geen effect kon hebben op de grond dat dit het tweede herstelexploot was en [eiser] geen tweede herstelmogelijkheid toekwam, maar heeft kennelijk doorslaggevend geacht dat dit tweede exploot niet binnen de bedoelde termijn van veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en derhalve niet met bekwame spoed is uitgebracht, zodat het verzuim van inschrijving niet is hersteld.
2.13 Geïntimeerden zijn op dit tweede herstelexploot verschenen, waarbij twee van de drie zich zonder voorbehoud in de rechtsstrijd hebben gemengd(14).
2.14 In het hiervoor genoemde arrest van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verzuim van niet-tijdige inschrijving ter rolle kan worden hersteld doordat de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst.
In zijn arrest van 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad een verfijning op het toestemmingsvereiste aangebracht en geoordeeld dat de eisen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de wederpartij die zich stelt, in haar eerste processtuk ervan melding maakt dat zij niet erin heeft toegestemd dat de zaak op een andere dag dan de oorspronkelijk aangezegde is aangebracht. Het wel verschijnen, maar bij memorie van antwoord alleen inhoudelijk verweer voeren en aldus de rechtsstrijd in hoger beroep aangaan, werd door de Hoge Raad opgevat als het erin toestemmen dat de zaak op een latere datum is aangebracht.
2.15 Uit laatstgenoemde arrest kan m.i. worden afgeleid dat het beroep op niet-ontvankelijkheid bij wege van exceptief verweer in het eerste processtuk naar voren moet worden gebracht, bij gebreke waarvan de rechter geen ambtshalve taak meer toekomt om de ontvankelijkheid van appellant te toetsen. In zoverre verschilt deze situatie van die waarin de geïntimeerde verstek laat gaan. Dan dient de rechter wel ambtshalve na te gaan of het herstelexploot aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
2.16 Het middel stelt de vraag aan de orde of de rechtsstrijd stilzwijgend kon worden aangegaan op het tweede herstelexploot.
2.17 Bevestigende beantwoording van die vraag zou neerkomen op het loslaten van het vereiste dat als herstelexploot slechts een exploot kan gelden dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat wordt gevolgd door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag en aanvaarding van de regel dat een tweede herstelexploot kan worden uitgebracht dat ook effect kan hebben mits de wederpartij verschijnt en geen beroep doet op de niet-ontvankelijkheid van de aanlegger.
2.18 Beslissend in deze zaak is m.i. dat het appel na 25 juli 2001 niet meer aanhangig was. Ik meen dat niet de rechtsstrijd van een niet aanhangige zaak kan worden aangegaan, niet met zoveel woorden en niet stilzwijgend en dat de rechter ambtshalve de taak heeft te constateren dat een zaak niet meer aanhangig is.
Bij inschrijving op de rol zijn naast de partijautonomie, die meebrengt dat het aan partijen is te beslissen of een zaak door inschrijving op de rol daadwerkelijk aan de rechter wordt voorgelegd, ook andere belangen betrokken, zoals de rechtszekerheid(15). Daarom leidt niet-tijdige inschrijving in beginsel ook tot niet-ontvankelijkheid. Bij het al dan niet aanhangig zijn van een zaak is m.i. ook de openbare orde betrokken. Net zomin als partijen de rechtsstrijd (stilzwijgend) kunnen aangaan in een zaak die na het verstrijken van een beroepstermijn is aangebracht, behoort dit het geval te zijn in een niet meer aanhangige zaak.
2.19 Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor het procesverloop in hoger beroep verwijs ik naar het arrest van het hof Amsterdam van 13 november 2003 onder 1.
2 De cassatiedagvaarding is aan [verweerder 2] uitgebracht op 12 februari 2004 en aan [verweerder 1] op 13 februari 2004.
3 Onder 16 van zijn memorie van antwoord vermeldt [verweerder 2] (slechts) dat [eiser] tijdig appelleerde van het vonnis van de rechtbank en dat hij [verweerder 2] heeft gedagvaard tegen de zitting van het hof van 18 oktober 2001 waarbij melding wordt gemaakt van de twee herstelexploten zonder daaraan echter de consequentie te verbinden dat het hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn.
4 Bevestigd in HR 17 september 1993, NJ 1993, 741; HR 15 december 2000, NJ 2002, 33; HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS en HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 m.nt. HJS.
5 HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH en HR 27 februari 1987, NJ 1987, 559. Thans is deze jurisprudentie gecodificeerd in art. 125 lid 2 Rv; zie de MvT tot dit artikel in Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 311.
6 Zie o.m. HR 16 april 1971, NJ 1971, 304 en HR 25 april 1997, NJ 1997, 528. Zie voorts Zie M.P.J. Ruijpers, Herstel van fouten in en om de dagvaarding, TCR 1998, p. 68 e.v.; A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, 1998, p. 187-195; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Omgaan met fouten, TCR 2001, p. 66 e.v.; A.I.M. van Mierlo, De herstelexplootarresten, AA 2001, p. 459 e.v.
7 HR 16 april 1971, NJ 1971, 304 en HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241.
8 HR 9 december 1988, NJ 1989, 242.
9 Zie ook de conclusie van A-G Asser vóór HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298.
10 HR 5 december 1997, NJ 1998, 193.
11 In dezelfde zin Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, derde druk, 2002, p. 120.
12 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 en HR 4 april 2003, NJ 2003, 418 m.nt. HJS.
13 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER rov. 2.2. en de conclusie van A-G Vranken nr. 15. Zie laatstelijk HR 4 april 2003, NJ 2003, 418.
14 [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geen beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [eiser], KCMK wel.
15 HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH.